ACADEMIA MEXICANA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN

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SITIAL 42

Claus von Wobeser Hoepfner

DISCURSO DE INGRESO DEL DR. CLAUS VON WOBESER COMO MIEMBRO DE NÚMERO DE LA ACADEMIA MEXICANA DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA

20 DE MAYO DE 2003

“LA CONQUISTA DE LOS PARTICULARES FRENTE AL ESTADO EN LA SOLUCIÓN DE SUS CONTROVERSIAS: LA DILUCIÓN DEL ORDEN PÚBLICO”

En primer lugar deseo agradecer a la Academia Mexicana de Legislación y Jurisprudencia el altísimo honor que me han hecho al invitarme como miembro de número de tan distinguida agrupación del gremio de abogados de México. Constituye para mi una gran distinción incorporarme como parte de este grupo que, sin duda alguna, incluye a algunos de los abogados más destacados de nuestro país. Agradezco muy particularmente la amistad y cariño que me ha dispensado el Presidente de esta Academia, quien me invitó, hace 28 años, en la calidad que tenía en ese entonces, de Presidente del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados a incorporarme como miembro aspirante de tan distinguido Colegio en una época en la que cursaba mis estudios en la Escuela Libre de Derecho. Sin duda alguna el ingreso a esta Academia me permitirá aprender mucho de los distinguidos colegas que ya forman parte de la misma.

Siguiendo la tradición de esta Academia, en primer lugar quisiera mencionar los nombres de los tres juristas que me precedieron en el Sitial número 42 y que son las siguientes personas:

El Lic. José Mariano Pontón, que ingresó en 1930.

El Lic. Eduardo Presiat Castillo, que ingresó en 1946.

Y el Dr. Lucio Mendieta y Núñez, que ingresó en 1974. En relación a este último, quisiera hacer una breve semblanza bibliográfica.

Abarcar una personalidad que muestra vertientes esenciales de jurista, sociólogo, innovador visionario, educador, divulgador y funcionario, es y será siempre un reto que impone el describir a la persona del Dr. Lucio Mendieta y Núñez; un abogado verdaderamente excepcional.

Don Lucio Mendieta y Núñez realizó sus primeros estudios en la Escuela Anexa a la Normal de Oaxaca, tierra llena de encantos arqueológicos, de vida propia, de fuerza. En su temprano desarrollo, la cercanía con los problemas sociales agrarios e indígenas le mostraron la injuriante desigualdad social y las diferencias brutales y tajantes de los estratos sociales. Dichos problemas sociales así como su intuitivo sentido de la justicia, serían los elementos que determinarían la vida de este gran jurista.

Inició sus estudios de bachillerato en el Instituto de Ciencias de Oaxaca y en la segunda década del siglo pasado se trasladó a la ciudad de México donde continuó sus estudios en la Escuela Nacional Preparatoria.

Mendieta y Núñez culmina su brillantes estudios profesionales en la Escuela Nacional de Jurisprudencia en donde recibió el título de abogado el 1º de mayo de 1920. 

Es doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, institución a la que sirvió desde el año de 1929 y en donde obtuvo, por oposición, la cátedra de Derecho Agrario. Posteriormente, dentro del magisterio, impartió las cátedras de Sociología y de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la UNAM; profesor de Derecho Agrario de la Escuela de Economía de la UNAM; profesor de Sociología en la Escuela Nacional de Ciencias Políticas y Sociales de la UNAM y en el Instituto Tecnológico de México.

El doctor Mendieta y Núñez obtuvo de manera excepcional la designación como profesor e investigador emérito de la Universidad Nacional Autónoma de México en mayo de 1971.

Hombre prolífico que contó en su haber con más de noventa publicaciones, entre ellas 30 libros. Dos son los temas sobre los que el Dr. Mendieta y Núñez se ocupó en la gran mayoría de su obra escrita: el Derecho y la Sociología.

Sus obras, motivo de consulta obligatoria para los estudiantes universitarios, han enriquecido al foro mexicano en el campo del Derecho Agrario, en la Historia del Derecho y en el Derecho Administrativo.

Respecto del Derecho Agrario, es, hasta la fecha, uno de los autores mas consultados. Entre las obras que se deben a su pluma encontramos: El Problema Agrario de México; Introducción al Estudio del Derecho Agrario; y El Sistema Agrario Constitucional, ente otros.

Pero el Dr. Mendieta no solamente centró su actividad en el campo especulativo del Derecho y la Filosofía Social, también desempeñó importantes cargos públicos y académicos: En 1921 ocupó la jefatura del Departamento de Población, en la Dirección de Antropología de la Secretaría de Agricultura; en el año de 1934 estuvo al frente del Instituto de Investigaciones Sociales de dicha Secretaría y al año siguiente dirigió el Instituto de Estudios Políticos del PNR. A partir de 1939 y hasta 1965 ocupó el cargo de Director del Instituto de Investigaciones Sociales de la UNAM, desempeñando una labor excepcional al frente de dicho Instituto y convirtiéndolo en un verdadero centro de investigación; se le reconoce, también, un papel protagónico en la fundación en 1951 de la Escuela, hoy Facultad, de Ciencias Políticas y Sociales de la UNAM; igualmente colaboró en el Departamento de Asuntos Indígenas y ocupó el puesto de Oficial Mayor del Departamento Agrario.

Mendieta y Núñez, abogado comprometido con su país, fue un ciudadano ajeno a las intrigas políticas y, por lo mismo, muy digno de ser escuchado, atendido y estudiado por los intelectuales más reconocidos del siglo XX como José Vasconcelos, Alfonso Reyes y Pablo González Casanova, entre otros.

El Dr. Mendieta y Núñez ha dejado un extraordinario legado. De ahí que tomar su lugar en la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación es motivo de orgullo y constituye, a su vez, una responsabilidad y un reto que guiará mis esfuerzos en el desempeño de mi labor dentro de esta honorable Institución.

ANTECEDENTES

A continuación me permitiré hablar del tema que he elegido para mi discurso de ingreso a esta honorable Academia.

Durante más de un siglo la educación jurídica en México nos condujo por la escuela de la exégesis en donde toda ley tiene un alcance esencialmente limitado y objetivo, que se determina en todo caso mediante la fórmula literal del texto, y siempre apegado al fin social perseguido por el legislador.  Sin embargo a partir de Bonnecase, el elemento legal desempeña un papel esencial en el derecho positivo, sobre todo, en una época de codificación continua.  La interpretación de nuestro orden jurídico, abierto al mundo, nos obliga a la búsqueda del elemento legal a que se refería Bonnecase pero sobre la base de la mayor libertad de los individuos y del comercio.

Esta es una búsqueda que los abogados de hoy debemos tener en cuenta como una forma de ganarle espacios al Estado, sobre todo a un Estado como el mexicano que durante casi un siglo se erigió en un Estado benefactor y omnipresente.  Los abogados en nuestro trabajo cotidiano, solemos encontrar multitud de limitaciones a la voluntad de las personas no obstante que se trate de materias y de casos en donde el interés en litigio y su resultado, afectan única y exclusivamente a ellas.  En estos casos cabría preguntarse: entonces ¿por qué no llegar a los acuerdos necesarios para que el litigio se ventile ante otra persona como ellos, ante un tercero en el que confían.  ¿No sería la forma de abrir un espacio para alcanzar una mejor justicia?  Además, con sistemas modernos y eficientes para la resolución de diferencias se impulsaría al desarrollo económico de México y ahora, a su internacionalización.

El tópico del discurso me lleva a un tema poco estudiado hasta hoy en México, y yo diría hasta inhóspito, pero ciertamente muy importante para la realidad actual del país.

Se trata de discutir cuáles son y, sobre todo cuáles deben ser, los límites del Poder Público en México, de cara a una sociedad que gana espacios cotidianamente y frente a la creciente participación de México en el comercio mundial.

Con la caída del Muro de Berlín, el derrocamiento del comunismo en la mayoría de los países del mundo y con el intenso fenómeno de la globalización, los países han sufrido un gran cambio conforme al cual, en la mayoría de los casos, los gobiernos se han retirado en forma decidida de las actividades económicas y sociales en las que participaban en el pasado, para ceder espacios a la sociedad civil.  Nos acercamos así, cada vez más a la res pública propuesta por Platón, en la que todo ciudadano tenía una participación.

Hoy en día los Estados nacionales después de cinco siglos han reconocido finalmente que no fueron capaces de satisfacer todas las necesidades de la sociedad, por lo que han cedido a sus reclamos, y han procedido a transferir un número cada vez mayor de funciones en la vida económica, política y social.  Es importante mencionar que la transferencia de funciones se da en lo interno a favor de la sociedad mientras que en lo internacional, esa cesión de facultades se da, como en el caso de Europa, en a favor de órganos supranacionales.

El Estado por su parte ha reconocido que su función debe de limitarse a garantizar la seguridad de las personas, la protección del medio ambiente, de los derechos humanos y a mantener una política económica estable que permita a los particulares realizar sus actividades en forma libre y exitosa poniendo cada vez más un mayor énfasis en el desarrollo de las comunidades en donde los individuos habitan, pero al mismo tiempo, sin dejar de desconocer la necesidad de integrarse en el proceso de la globalización.

Sin duda alguna México no se ha sustraído a esa tendencia de cambio que podemos observar en otras latitudes del mundo.

En efecto, en los últimos 20 años, México se ha transformado aceleradamente con motivo de su incorporación al GATT, y la apertura subsecuente de su economía, con su participación en la OECD, en los diversos tratados de libre comercio y en los acuerdos para la protección de las inversiones entre otros, y que han sido el detonador para pasar de una de las economías de las más cerradas del mundo, a otra de las más abiertas y lo que es más importante: para dejar de ser una economía aislada del mundo y constituirse hoy entre las diez naciones con mayor capacidad exportadora en el planeta.

La apertura motivada por esta profunda transformación económica provocó a su vez el cambio en el régimen político que llevó a la primera elección democrática de un Presidente de los Estados Unidos Mexicanos en 89 años y a una lucha frontal a favor del respeto de los derechos humanos.

El gran cambio también se dio en lo jurídico en donde nos encontramos en medio de una gran transformación de nuestro derecho tradicional.

Se trata de un proceso que aún no termina, al menos, en su fase más intensa. Se ha logrado un gran avance en el fortalecimiento del Poder Judicial, sobre todo a partir de la Reforma Constitucional de 1994. Si bien esta reforma fue criticada por la manera en que se llevó a cabo, ya que incluso se habló de un rompimiento del Estado de Derecho, sin duda alguna ha dado frutos positivos al convertir a nuestro máximo Tribunal en un verdadero poder independiente que ha emitido, en los últimos años, decisiones sin precedentes en nuestro país.

Un verdadero país democrático no se entendería sin un Poder Judicial fuerte e independiente. Sin embargo, el mayor número de controversias que se someten a nuestros tribunales y el incremento de la litigiosidad en nuestra sociedad, por su mayor educación, hace cada vez más difícil el que el Estado se ocupe de manera exclusiva de la tarea de solucionar las controversias que se suscitan entre las personas e instituciones de nuestra sociedad.

En el informe de actividades que rindió el Presidente del Tribunal Superior de Justicia en diciembre del año pasado, se refirió al incremento del número de asuntos que conocen los tribunales del Distrito Federal. En el año de 2002 ingresaron 209,673 nuevos asuntos.

Si dividimos este número de asuntos entre los jueces del Distrito Federal, nos llevaría a que cada juez tuvo que conocer 815 asuntos por año. Esto significa que cada Juez tuvo 137 minutos para conocer cada asunto desde el inicio del juicio hasta la emisión de la sentencia respectiva, tomando como promedio que un juicio tenga una duración de un año. Si el juicio durara menos de 12 meses tendría aún menos tiempo para cada asunto.[1]

Esta sobrecarga de trabajo de los tribunales, que no es un fenómeno exclusivo de nuestro país, puede ser resuelto entre otros elementos, por el arbitraje que es un medio probado ampliamente a nivel nacional como sobre todo a nivel internacional.

Sin embargo, no sólo es importante el fomentar el uso de medios alternativos de solución de controversias, si no que también es conveniente analizar el tipo de controversias que pueden ser sometidas a estos mecanismos, así como la tendencia mundial y la mexicana que se está dando en esta materia. Con este objetivo haré a continuación un breve análisis de las normas que ya regulan este tema en México, para enseguida mencionar los avances que han sido consecuencia de la apertura y, finalmente, referir los cambios más importantes que pueden servirnos de guía para adaptarnos a las corrientes modernas en la solución de controversias.

I. El orden público como límite del arbitraje

El derecho mexicano no tiene reglas claras sobre el tipo de controversias que pueden ser sometidas al arbitraje.

En diversos países del mundo se han establecido normas generales que disponen que las personas podrán someter al arbitraje las controversias que se relacionen con los derechos de los que pueden disponer libremente.[2]

Asimismo, la mayoría de las legislaciones del mundo definen los asuntos que no pueden ser sometidos al arbitraje, por considerar que se trata de áreas que afectan al orden público.[3]

La tendencia observable en la mayoría de los países en los que ha florecido el arbitraje, es en el sentido de considerar que únicamente un muy reducido número de materias no pueden ser sometidas al arbitraje por consideraciones de orden público.

Sin embargo, en México podemos constatar que un amplio número de asuntos continúan no siendo arbitrables.

Conforme al Código de Comercio el procedimiento mercantil preferente a todos es el que libremente convengan las partes con las limitantes que establece el propio Código, pudiendo ser el procedimiento convencional ante los tribunales o un procedimiento arbitral.[4]

Conforme al Código Federal de Procedimientos Civiles[5]  será competencia exclusiva de los tribunales nacionales conocer sobre los asuntos relacionados con las tierras y aguas localizadas en el territorio nacional,  los recursos de la zona exclusiva marítima, los actos de autoridad o atinentes al régimen interno del Estado y las dependencias de la Federación y de los Estados, el régimen interno de las embajadas y consulados de México en el extranjero, así como los asuntos que en forma específica se señalan en otras leyes.

Dentro de los asuntos reservados por otras leyes al Estado, podemos señalar como ejemplo, la solución de las controversias de carácter penal, agrario y laboral entre otros.

De acuerdo al Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal[6], no se pueden someter a arbitraje los siguientes asuntos:

-         El derecho de recibir alimentos

-         Los divorcios, excepto en cuanto a la separación de bienes y a las diferencias puramente pecuniarias

-         Las acciones de nulidad de matrimonio

-         Los concernientes al estado civil de las personas

-         Los demás en que lo prohíbe expresamente la Ley.

De acuerdo a la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, también conocida como Convención de Nueva York[7], se podrá denegar el reconocimiento y ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en el que se pide el reconocimiento y ejecución de dicha sentencia comprueba que según la Ley de ese país, el objeto de la controversia no es sujeto a arbitraje.

En el Código de Comercio[8], que reproduce estos principios, se establece que se podrá pedir la nulidad del laudo o se podrá denegar el reconocimiento o ejecución del mismo, cuando el juez compruebe que, según la legislación mexicana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje.

El análisis del derecho mexicano evidentemente incluye a las convenciones internacionales por ser estas auto aplicativas de acuerdo a lo establecido por el Artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.  De ahí que podamos concluir que si bien no se establece una regla general sobre las materias susceptibles de ser incluidas en el arbitraje, podemos sostener por exclusión, que todas las controversias que no estén expresamente reservadas al conocimiento del Estado o aquellas controversias que en forma específica se excluyan del arbitraje, podrán ser sometidas al mismo, siempre y cuando el laudo que resulte de dichas controversias no sea contrario al orden público.

En virtud de este principio general, nos debemos de preguntar en qué casos una sentencia podrá ser considerada como contraria al orden público mexicano y qué deberemos entender por orden público en este sentido.  Se trata de la otra cara de la moneda del tema que nos ocupa y a la cual ya no me referiré puesto que mi intención, como la manifesté, es analizar al concepto del orden público no como un elemento disruptor en la aplicación de una norma extranjera, en este caso, un laudo extranjero, si no más bien, el orden público como la expresión de la jurisdicción del Estado para conocer y juzgar una determinada serie de asuntos en los cuales los particulares no pueden ejercer libremente su voluntad de disposición.

De ahí que mi tarea en esta propuesta sea mostrar en qué casos y bajo qué circunstancias el Estado ha cedido paulatinamente terreno a favor de los particulares y, por consecuencia, ha reducido su jurisdicción sobre los asuntos que le competían de manera exclusiva, y por su parte, los particulares han extendido la solución de un número cada vez mayor de controversias.

Es así que propongo que entendamos al orden público en el tema específico del que hablamos, como la esfera de jurisdicción en donde el poder público tiene todas las facultades y, en consecuencia, la última palabra.

No los voy a cansar con una tediosa clasificación de las diversas acepciones del orden público, por lo que tan sólo permítanme mencionar que, en el sentido en que me he referido a este concepto, será aquél en el que el Estado y la sociedad mexicanos del día de hoy, discuten sus respectivos ámbitos de jurisdicción; es decir, a partir de qué punto los intereses en juego son intereses privados que no afectan los derechos de terceros y por tanto de voluntaria disposición por parte de las personas.

Deseo ser enfático en este punto especialmente, pues es aquí en donde se encuentra una parte sustancial de la tesis que sostengo en este discurso: hoy en día, y como resultado de más de 70 años de un Estado Benefactor, que empezó  a cesar a partir de 1986 con la apertura de la economía mexicana, aún existen demasiadas materias en donde el Estado tiene plena jurisdicción. Se trata de todo tipo de proteccionismos con los que el Estado invadió la esfera de los intereses particulares y que ya es necesario que se retire de ellos a favor de la sociedad, de la libertad de las personas y del comercio.

En la medida en que México se internacionalice, irá aprendiendo que muchos de los instrumentos que existen hoy en el mundo y que han servido para impulsarlo, ya se utilizaron satisfactoriamente, y esa es precisamente una de las tareas del derecho comparado: encontrar las similitudes de las instituciones jurídicas del derecho extranjero para adaptarlas en lo más conveniente y de mayor provecho para México.

En el Estado moderno de hoy se han ido acotando cada vez más sus funciones, abriendo mayores espacios para la sociedad en la solución de controversias que antes le estaban reservadas en exclusiva para su jurisdicción, se trata de una tendencia que, en mi opinión, debe seguir México y que en cierta forma lo ha hecho aunque yo considero que el avance debe ser más amplio y más acelerado.

II. Análisis Específico en relación a la arbitralidad de ciertas materias.

Entre los avances que se han alcanzado a través de reformas legislativas recientes, y de la celebración de tratados internacionales, el Estado mexicano ha cedido espacio a los particulares para la solución de sus propias controversias o incluso ha abierto la posibilidad de someter a árbitros controversias entre los particulares y el Estado.

Hay materias en las que los derechos de los particulares pueden ser disponibles libremente, mencionaré algunos de ellos.

A.     Algunos avances logrados en México durante los últimos años sobre asuntos que pueden someterse al arbitraje.

I. Arbitraje en materia de propiedad intelectual.- A diferencia de la materia mercantil, en la que cualquier controversia puede ser sometida al arbitraje, en materia de propiedad intelectual existen limitaciones en donde su conocimiento está reservado al conocimiento de la autoridad administrativa.  Cuando se trata de las controversias que surgen entre los particulares y la autoridad, éstas deben ser sometidas a los tribunales del Estado ya que las resoluciones pueden afectar los derechos de terceros.

De ahí que en este tema sea necesario un análisis escrupuloso para saber en qué puntos los conflictos pueden ser sometidos al arbitraje.

En materia de propiedad intelectual, se han expedido nuevas leyes en los últimos años. La Ley de Propiedad Industrial se publicó en el Diario Oficial el 27 de junio de 1991 y la Ley Federal del Derecho de Autor se publicó 24de diciembre de 1994. En dichas leyes se permite por primera vez en forma expresa el sometimiento en ciertas materias al arbitraje, como lo veremos a continuación.

            a) Propiedad Industrial

Según la Ley de Propiedad Industrial vigente las controversias de propiedad industrial que sólo afecten intereses de particulares, podrán someterse al procedimiento de arbitraje[9]. Aún cuando la Ley de Propiedad Industrial no establece con claridad  si se trata del arbitraje privado o público, en mi opinión, debemos de entender que se refiere al arbitraje privado, ya que existen otras materias en las que el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial se reserva actuar como árbitro.

Los casos en los que sólo se afectan intereses particulares son aquellos en los que únicamente los derechos de las partes están en juego y que de su litigio no se derivan efectos a terceros que no participan en el procedimiento.

Como un ejemplo de lo anterior, podemos mencionar las disputas sobre las regalías de la licencia de una marca, en las que cualquier resolución de un árbitro únicamente afectará a los derechos de las partes en el procedimiento.

Por otra parte, los procedimientos administrativos a que se refiere la Ley de la Propiedad Industrial, tales como la infracción a una patente o una marca, son procedimientos que podrán ser sometidos al arbitraje, cuando  las partes designen al Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial para que actúe como árbitro[10]. Sin embargo en aquellos procedimientos en los que un particular ataca una decisión del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, éste no podrá actuar como árbitro, ya que evidentemente no podría ser juez y parte en un asunto en el que el propio Instituto tenga un interés en el resultado de la controversia.

En el caso de que el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial actuara como árbitro y si la decisión únicamente afecta a los derechos de los particulares, esa controversia debe solucionarse conforme a lo que hayan pactado los partes que se sometieron al arbitraje, sin que el laudo pueda impugnarse mediante el juicio de amparo, ya que la decisión que emita el IMPI no se podrá considerar un acto de autoridad, porque el sometimiento al arbitraje fue un acto voluntario de las partes.

Sobre este particular, los tribunales colegiados han emitido tesis contradictorias en materia de protección al consumidor en donde se presenta una problemática idéntica ya que la Procuraduría Federal del Consumidor actúa como árbitro por decisión voluntaria de las partes[11].

a)     Derechos de autor

Conforme  a la Ley Federal del Derecho de Autor[12], en caso de que surja alguna controversia en relación a los derechos protegidos por la Ley, las partes podrán someterse a un procedimiento de arbitraje, el cual estará regulado conforme a este ordenamiento, sus reglamentos y de manera supletoria, por el Código de Comercio.  Se trata, como puede apreciarse, de una norma totalmente abierta ya que permite que cualquier controversia sobre los derechos protegidos sean sometidos a un procedimiento de arbitraje.

Aún cuando esta Ley no es tan precisa como la Ley de Propiedad Industrial, en mi opinión, deben aplicarse limitantes a los asuntos que pueden someterse a arbitraje, ya que por ejemplo, no pueden someterse a arbitraje los asuntos de infracción y la correspondiente imposición de una multa, debido a que la autoridad administrativa, en este caso el Instituto Nacional del Derecho de Autor, no puede delegar sus facultades en favor de terceros. Aún y cuando la ley no establece limitante alguna, me parece que las limitantes establecidas en la Ley de Propiedad Industrial y a las que me referí anteriormente se deberían de aplicar exclusivamente a esta materia.

2. La Ley Federal de Telecomunicaciones.

Conforme a esta Ley[13] que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación en 1995, corresponderá a los tribunales federales conocer de las controversias que se susciten con motivo de su aplicación, sin perjuicio de que las partes puedan someter sus controversias al procedimiento arbitral en los términos de las disposiciones aplicables.

Como se puede observar aquí encontramos otra norma amplia, al no establecer ninguna restricción sobre el tipo de controversias que se podrán someter al arbitraje.

Sin embargo, para deslindar el alcance de esta norma es conveniente establecer que tipo de controversias pueden ser sometidas al arbitraje en materia de telecomunicaciones.

Las controversias que en mi opinión pueden surgir son las siguientes:

a)          Las controversias entre los usuarios de servicios de telecomunicaciones y los concesionarios o permisionarios correspondientes

b)          Las controversias entre concesionarios o permisionarios de servicios de telecomunicaciones.

c)           Las controversias entre los concesionarios o permisionarios de sistemas de telecomunicaciones y la propia autoridad.

Las controversias entre los usuarios de sistemas de telecomunicaciones con los concesionarios o permisionarios respectivos son controversias que sin ningún problema se pueden someter al arbitraje.

Pero también conviene aclarar, que si se trata de controversias de una cuantía importante, indiscutiblemente que el arbitraje podrá ser la forma adecuada para la solución de dichas controversias.

Sin embargo, para aquellas personas físicas usuarias de servicios básicos, como la telefonía, el arbitraje sería el medio adecuado para la solución de controversias, si se plantea en otro nivel que es el de la protección del consumidor.

En relación a las controversias que se susciten entre  concesionarios o permisionarios entre sí, el arbitraje sin duda alguna es un método sumamente conveniente para resolver sus controversias, por ejemplo cuando se refiere a las tarifas de interconexión. Con esto se evitarán largos procedimientos que muchas veces benefician en exclusiva a las grandes empresas de telecomunicaciones que frecuentemente realizan prácticas monopólicas.

Finalmente, en relación a las controversias que se susciten entre los particulares y la autoridad, el tema es más complejo. Cuando se trate de controversias que afecten exclusivamente a los particulares y al Estado, en mi opinión dichas controversias se podrán someter al arbitraje.

Sin embargo, cuando se trate de controversias que puedan afectar a los terceros, como en la revocación de una concesión, o la nulidad de un permiso, etc. deben de quedar reservadas a los tribunales federales a efecto de que éstos garanticen el interés público que pudiera verse afectado por dichas resoluciones.

3. Ley de Adquisiciones y Ley de Obras Públicas.

Conforme a la Ley de Adquisiciones, Procedimientos y Servicios del Sector Público y la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas[14], solamente se podrán someter a arbitraje aquellas controversias que determine la Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo mediante reglas de carácter general, previa opinión de la Secretaría de Economía. La Secretaría de la Contraloría no ha emitido las reglas de carácter general, motivo por el cual no vale la pena hacer comentarios sobre el arbitraje conforme a estas leyes, ya que por el momento hay una imposibilidad jurídica de llevar un arbitraje conforme a las mismas. Sin embargo, existe una iniciativa de reformas a la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados en la que se incorpora un capítulo de arbitraje a dicha ley. La iniciativa ha sido aprobada por la Cámara de Diputados.

Esta iniciativa establece[15] que las controversias derivadas o relacionadas de contratos regulados por la Ley podrán ser resueltas mediante arbitraje por árbitros que designen las partes.  Las partes podrán incluir una cláusula de arbitraje en el contrato o someter sus diferencias al arbitraje con posterioridad.

El procedimiento se llevará a cabo conforme a las reglas que pacten las partes y en lo no previsto conforme a lo establecido en el Código de Comercio.

El laudo arbitral deberá de cumplirse dentro del término de 15 días naturales siguientes a su notificación. La Comisión Nacional de Contrataciones Gubernamentales deberá de llevar un registro de las personas que podrán fungir como árbitros en esas controversias. La iniciativa igualmente establece los requisitos que deberán cumplir para poder ser inscritos en dichas listas, para cuyo efecto la Contraloría, por conducto de la Comisión Federal de Contrataciones Gubernamentales, solicitará a las cámaras, colegios y demás asociaciones, propuestas de personas que puedan fungir como árbitros especializados en esas materias. Posiblemente hubiera sido conveniente evitar el sistema de la lista de árbitros y haber dado libertad plena a  las partes  para que designaran a las personas que funjan en ese carácter y sin necesidad de consultar dichas listas.  Quizá ese sea un paso posterior, por el momento la apertura ahí está planteada.

B. Otras áreas reservadas a la competencia exclusiva de los Tribunales Federales

Hay una serie de materias que están reservadas en forma expresa al Estado.  Tan sólo mencionaré algunas de ellas para dar una idea de la apertura que se podría lograr en beneficio de la sociedad.

1. Derecho del Trabajo

Conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos[16], todas las controversias que se susciten entre los patrones y los trabajadores serán sometidas en forma exclusiva a las juntas locales o federales de conciliación y arbitraje, dependiendo de la industria de que se trate, que según la propia ley, puede tener una jurisdicción o la otra.

Si bien la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no establece en forma categórica que este tipo de controversias no puedan ser sometidas al arbitraje, los Tribunales interpretaron dicho artículo en el sentido de que las Juntas de Conciliación y Arbitraje son las únicas competentes para decidir los conflictos que surjan entre el capital y el trabajo.[17]

Sin duda alguna el juzgador con una visión proteccionista y paternalista de los intereses de los trabajadores estableció estos principios, que podrían estar justificados para el caso de obreros o trabajadores que posiblemente no cuenten con los conocimientos y ni la sofisticación para someter sus diferencias al arbitraje, esto último no es el caso para las controversias que se susciten entre patrones y empleados de confianza, muy particularmente tratándose de los altos directivos de las empresas.

Aquí puede hacerse un deslinde en esta materia que además sería conveniente para los empleados de confianza y los patrones al someter sus diferencias a un arbitraje privado con las ventajas que tiene como son, la confidencialidad y la especialidad en la materia. Otro tipo de controversias que podrían ser arbitrables son aquellas que se dan entre los sindicatos y los patrones, aquí el peso es semejante, hay equilibrio por lo que el arbitraje sería un mecanismo para resolver de una forma rápida y eficiente sus controversias.

El sometimiento al arbitraje privado siempre requerirá del consentimiento expreso y por escrito de ambas partes y si nos asomamos al derecho comparado, vamos a encontrar que en la mayoría de los países desarrollados, las controversias laborales pueden someterse al arbitraje. En los Estados Unidos de América, un número importante de controversias de derecho laboral son resueltas en forma eficiente  a través de dicho mecanismo.

2. Controversias en materia de competencia económica.

Si aplicamos el principio general establecido por el Código Federal de Procedimientos Civiles, en el sentido de que únicamente están reservados a los tribunales nacionales los asuntos establecidos en la Constitución, en dicho Código y los que señalen las leyes especiales, podemos concluir en principio, que podrían someterse al arbitraje todas las demás controversias.

En el caso de la Ley Federal de Competencia no se establece ninguna restricción para que las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de dicha Ley sean resueltas en exclusiva por los tribunales nacionales.

Por lo que podemos llegar a la conclusión de que las controversias derivadas de la aplicación de la Ley Federal de Competencia Económica, pueden ser sometidas al arbitraje.

Sin embargo, de nuevo aquí vale hacer un deslinde que permita determinar qué tipo de controversias se pueden someter al arbitraje en la materia.  Con ese propósito es conveniente mencionar primero el tipo de controversias que pueden surgir con motivo de la aplicación de esta Ley:

a)     Controversias que se den entre dos o más agentes económicos con motivo de la aplicación de la Ley.

b)     Controversias que se den entre uno o más agentes económicos y la Comisión Federal de Competencia.

Aún y cuando no hay una disposición expresa que permita que los asuntos en materia de competencia económica pueden ser sometidos al arbitraje; sin embargo, las controversias que se den entre particulares con motivo de la aplicación de la Ley, en mi opinión, pueden ser sometidos al arbitraje.

Por ejemplo, la disputa sobre la validez de una cláusula de no competir en un contrato de distribución podría ser sometida al conocimiento de un tribunal arbitral.

Igualmente, la cuantificación de los daños y perjuicios causados por una empresa a otra por la realización de una práctica monopólica también podría ser susceptible de someterse al arbitraje.

Sin embargo, el problema es mucho más complejo para el caso de determinar si las controversias entre dos o más agentes económicos y la propia Comisión Federal  de Competencia podrían ser sometidas al arbitraje.

En mi opinión los actos de autoridad que ejerce la Comisión en los términos establecidos en la Ley, por la forma en que está redactada, no podrían ser sometidos al arbitraje, aún cuando no existe prohibición. Posiblemente sería conveniente una reforma legislativa para permitir expresamente lo anterior, ya que la Comisión Federal de Competencia podría evitar por esta vía largos procesos ante los tribunales que muchas veces, a través de la interposición de un número ilimitado de amparos, no logra resolver las controversias en forma eficiente e incluso, en caso de manera definitiva.

El que la autoridad pudiera someter sus controversias al arbitraje le daría la posibilidad de que mediante un procedimiento relativamente rápido se obtuviera una resolución que de acuerdo a la experiencia, sería menos difícil que fuera cumplida por las partes, incluso por los agentes económicos que pudieran ser condenados por la realización de una práctica monopólica.

Sin duda alguna, uno de los grandes problemas actuales del sistema de competencia económica es la poca eficacia para lograr la aplicación de la Ley de la materia, a lo que podría ayudar el arbitraje.

Si nos asomamos al derecho comparado, podemos observar que en los Estados Unidos de América desde 1985 con el caso de Mitsubishi Motors Corp. contra Soler Chrysler-Plymouth Inc.[18], la jurisprudencia estableció por primera vez que los asuntos de competencia económica que afectan a los contratos internacionales pueden ser sometidos al arbitraje privado internacional. La misma tendencia se ha seguido en los tribunales europeos, en los que cada vez un mayor número de disputas en materia de competencia económica pueden ser sometidos al arbitraje privado.

La importancia de este tema ha provocado que en la reunión de la International Bar Association que se llevará a cabo en San Francisco en el mes de septiembre del 2003, el tema del arbitraje en materia de competencia económica será uno de los principales tópicos a ser discutido. Igualmente la Cámara Internacional de Comercio ha establecido un comité especial integrado por juristas de varios países para estudiar los problemas del arbitraje en estos asuntos y fijar lineamientos que los árbitros puedan seguir en esta materia.

3. Arbitraje en materia fiscal

Las controversias en materia fiscal entre contribuyentes y el fisco federal son actualmente sometidas en exclusiva a la decisión del tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa y a los tribunales federales. Muchas de estas controversias son resueltas por los tribunales con base a cuestiones de procedimiento tales como la personalidad de los promoventes en el caso de los contribuyentes, así como en faltas de forma por parte de la autoridad hacendaria en la realización de las auditorías correspondientes.

Un porcentaje muy pequeño de controversias resuelven verdaderas cuestiones de fondo, tales como si el particular en realidad tiene que pagar un impuesto determinado.

La gran ventaja de que tanto fisco federal como los particulares pudieran someter ciertas controversias al arbitraje privado, contribuiría a que las resoluciones se obtuvieran en forma rápida sobre el fondo de las disputas, con lo cual los particulares obtendrían la certeza jurídica de las decisiones correspondientes y por su parte, el fisco podría igualmente cobrar en forma eficiente y rápida los impuestos en aquellos casos en que, los mismos tengan que cubrirse.

En el derecho comparado, vemos que cada vez un mayor número de países encuentran un sistema eficiente que garantice la seguridad jurídica a los contribuyentes, y, por otra parte, dote al gobierno de un medio eficaz para el cobro de impuestos.

Se trata de un mecanismo que podrá ser usado sólo cuando ambas partes acuerden que esta es la mejor forma de solución para su controversia. El fisco sólo someterá al arbitraje las controversias  cuando se trate de contribuyentes cumplidos, con los que hay una diferencia de opinión en la interpretación de la Ley para el pago de ciertos impuestos, y no aquellos casos en los que contribuyentes morosos o de mala fe pretenden evadir sus responsabilidades fiscales.

Como se podrá desprender de los ejemplos anteriores, éstas son tan solo ciertas áreas dentro del sistema jurídico en que puede encontrarse una dilución del orden público a cargo del Estado; es decir, un retiro de la jurisdicción estatal tradicional.

El propósito de este discurso consiste en poner en la palestra una serie de reflexiones que pueden ilustrar cómo la jurisdicción del Estado y por tanto, el concepto de orden público, han ido cambiando y cómo las controversias que tendrían que ser resueltas exclusivamente por los tribunales estatales se han ido reduciendo a favor de su arbitrabilidad.

Esperamos que cada vez un número más importante de materias puedan ser arbitrables y que menos materias sean reservadas a los tribunales nacionales por razones estrictamente de orden público. Esta evolución se podrá lograr no sólo a través de las reformas legislativas correspondientes, si no también mediante la interpretación que lleven a cabo nuestros tribunales haciéndose eco de las decisiones que han emitido o que emitan otros tribunales sobre esta materia, tal como ha sucedido en muchos tribunales del extranjero.

Sería de un gran beneficio para los tribunales mexicanos, el delegar un número importante de asuntos a favor de los particulares y de esta manera reservarse el tiempo necesario para resolver en forma eficiente el creciente número de asuntos que les son encomendados.

Deseo concluir afirmando que hoy en día, la iniciativa de la sociedad civil, especialmente de los abogados, con el concurso del Estado, puede abrir vías ciertas en el sentido de diluir lo que hasta ahora ha sido el poder del Estado expresado en su jurisdicción y otorgársele ese espacio a los particulares, para la defensa y solución de sus derechos de forma más eficiente, rápida y especializada.

Hago votos porque esta tesis pueda suscitar reflexiones que fortalezcan a la institución del arbitraje en México.

Finalmente deseo agradecer al Sr. Lic. José Luis Siqueiros, distinguido miembro de esta Academia y reconocido jurista y pionero del Arbitraje Comercial en México, responder a mi discurso de ingreso.

Muchas gracias.

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