ACADEMIA MEXICANA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN

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SITIAL 29

Alejandro Ogarrio Ramírez España

"Desarrollo(s) en el arbitraje"

Discurso de ingreso de Alejandro Ogarrio Ramírez España como miembro de número de la Academia Mexicana de Legislación y Jurisprudencia

11 de noviembre de 2003

Sr. Lic. Francisco Javier Gaxiola Ochoa, Presidente de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación; Dr. Claus Von Wobeser, ___________________, respetables académicos de número de la Academia, distinguidos miembros supernumerarios que nos acompañan, señoras y señores:

Es para mí un gran honor el que se me haya invitado a ingresar a la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación. El historial de esta Academia, y lo distinguido de los miembros que la han formado, me obligan a expresar mi más profundo agradecimiento por la distinción que en forma inmerecida se me ha otorgado.

Es tradición que al ingresar a la Academia se haga referencia a quienes han previamente ocupado el sitial número 29 que me ha sido asignado. Me refiero a los licenciados Javier Creixell del Moral y Gustavo R. Velasco.

Mis dos predecesores fueron insignes juristas, ampliamente reconocidos en el foro mexicano. El Lic. Creixell fue un extraordinario procesalista, un caballero en toda la extensión de la palabra, quien además de su pasión por el derecho era conocido por su profunda afición a la fiesta brava. Catedrático de Derecho Procesal en la Escuela Libre de Derecho, fue litigante, y consultor en cuestiones de derecho privado, sumamente apreciado y bien reputado por su capacidad técnica, por sus conocimientos profundos en derecho y por su limpieza de conducta en los tribunales y frente a sus clientes. Fundador de la Escuela de Derecho de la Universidad Anáhuac, recordamos hoy al Lic. Creixell no únicamente por su capacidad jurídica sino también, y muy especialmente, por la gentileza en el trato, y el afecto que siempre demostró hacia todos sus alumnos y colegas abogados.

De Don Gustavo R. Velasco debo externar recuerdos muy especiales. Como Rector que fue de la Escuela Libre de Derecho durante todos los años en que yo cursé la carrera, tendré siempre presente su imagen adusta, que reflejaba su sapiencia jurídica, la que pretendía compartir con sus alumnos del quinto año de la carrera, en el curso de derecho administrativo. Quienes cursamos esa materia con el maestro Velasco, don Lolo, como se le decía afectuosamente, no podemos dejar de acordarnos del cúmulo de conocimientos que él soñaba en imbuir en sus alumnos. El que haya logrado una pequeña fracción de su monumental tarea constituye todo un éxito. Recuerdo al maestro Velasco por haber sido compañero de mi padre durante toda la carrera en la Escuela Libre de Derecho, y por haberme honrado al haber presidido el jurado que examinó mi tesis profesional. No me olvido de la gentileza con la que en todo momento el maestro Velasco me ayudaba cuando, como bisoño abogado, acudía a buscar su orientación profesional. Siempre dispuesto a orientar y, naturalmente, siempre certero en sus comentarios. Un regalo de bodas, que aún atesoro, es el conjunto de libros que me obsequió don Gustavo, todos ellos relacionados con el liberalismo en lo económico y la democracia en lo político. Cuán feliz sería el maestro, si pudiera ver el giro que aparentemente ha dado nuestro país hacia aquellos principios que él tanto defendió y propugnó.

Al recordar a los maestros Creixell y Velasco he cumplido, con gran alegría, el más elemental deber de agradecimiento para aquellos que nos formaron en la vida profesional, y que nos precedieron en esta Academia.

El tema que he elegido para ingresar a la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación se centra en el arbitraje comercial internacional. Es indudable que dicha institución es un factor de desarrollo para los países, pues otorga los medios adecuados para tener acceso a una verdadera justicia. Por otra parte, es necesario que el arbitraje también se desarrolle como institución, para poder acomodarse a las cambiantes necesidades del comercio internacional.

I.- Las estadísticas de las principales instituciones arbitrales muestran que la mayoría de las controversias privadas internacionales se dan en áreas tales como compraventa internacional de mercadería; transporte; transacciones financieras; licencias internacionales; contratos internacionales de construcción; coinversiones internacionales, o en disputas en materia de inversiones entre estados y particulares.

Aun cuando el litigio había sido la forma tradicional de resolver controversias internacionales, en la actualidad el arbitraje es una alternativa cada vez más aceptable debido, entre otras razones, a que es difícil encontrar sistemas judiciales que provean el número suficiente de jueces o juzgados, o que aporten los recursos necesarios que permitan a todos los ciudadanos litigar todas las acciones reales o imaginarias que se les ocurra. Como consecuencia, el rezago en tribunales es enorme. Además, en virtud de que las partes en las transacciones internacionales son de diferentes países, normalmente tienen percepciones diferentes sobre los principios legales en que basan su actuación, y sobre la función de los jueces. Lo anterior conduce a diferentes interpretaciones de los derechos y obligaciones de las partes, y a diferentes expectativas sobre la justicia que pretenden obtener de los tribunales.

En el arbitraje las partes someten su controversia a un árbitro, quien es un particular, calificado e independiente, que debe dictar una resolución. El arbitraje proporciona al hombre de negocios un procedimiento rápido, y no muy caro, que le permite contar con un asesor jurídico, y la posibilidad de una revisión judicial, aunque sea ésta limitada, a la validez y ejecución del laudo que se emita.

Con objeto de poder lograr una decisión justa y equitativa, es esencial que el árbitro sea independiente de las partes, y que tenga el conocimiento necesario para conducir el procedimiento arbitral. Además debe de tener experiencia en el área en la que se presente la controversia, así como buena reputación.

Se ha preferido al arbitraje frente al litigio internacional entre otras razones por: el costo; el tiempo en el que se dicta la resolución; la confidencialidad del procedimiento; la flexibilidad; la equidad percibida; y la efectividad. 

i) Costo

Aun cuando el arbitraje internacional no es barato, se ha llegado a la conclusión de que si se toma en cuenta otros factores tales como: el tiempo en el que se puede llegar a un laudo, que permite un ahorro de tiempo de los funcionarios de la empresa involucrados en el litigio; así como la posibilidad de pactar de antemano que el costo será repartido por partes iguales entre los contendientes, el arbitraje es una solución más barata que el litigio. Si se toma en cuenta el enorme número de expedientes que se manejan en los tribunales; los formalismos en el procedimiento judicial; aspectos relacionados con el litigio tales como el procedimiento para obtener pruebas en el “discovery” anglosajón; los problemas de conflicto de leyes en el litigio comercial internacional; y en algunos casos el deseo de la parte demandada de retrasar voluntariamente la resolución del asunto, nos encontramos frente a una situación inaceptable para las partes. Por lo contrario, en el arbitraje las partes pueden optar y elegir las reglas de procedimiento que más les convienen, las cuales son mucho más sencillas que las de un litigio y al nombrar como árbitro a una persona con experiencia en el área específica de la controversia, se podrá reducir el tiempo de las audiencias, y dictar una resolución mucho más rápidamente. 

ii) Confidencialidad 

Al contrario de lo que ocurre en los litigios, el arbitraje es manejado en forma privada, y la posibilidad de que los medios de comunicación interfieran es remota. Los árbitros tienen la obligación inherente de guardar confidencialidad en relación con el proceso arbitral, y en consecuencia el arbitraje se lleva a cabo a puerta cerrada, sin que sea posible para terceras personas tomar parte en el procedimiento sin el consentimiento de los interesados. No hay publicidad de las actuaciones ni de las audiencias, y todo el procedimiento se lleva a cabo en estricta confidencialidad. Además, no es poco frecuente el que las partes celebren adicionalmente un convenio de confidencialidad para evitar que el público se entere de su controversia.

iii) Flexibilidad

Las partes en el arbitraje tiene una ventaja importante que es la flexibilidad, que les permite elegir entre un arbitraje institucional o un arbitraje ad hoc, así como convenir sobre el procedimiento arbitral, que puede ser formulado como un traje a la medida tomando en cuenta el tamaño, complejidad y naturaleza de la controversia, así como los deseos de las propias partes. La flexibilidad permite a las partes acordar sobre ciertos aspectos que les pueden significar ahorros en tiempo y dinero como, por ejemplo, el acuerdo sobre la entrega de documentos de la contraparte, o sobre el número de testigos, o para llevar a cabo el procedimiento oralmente, o para limitar el tiempo de las audiencias. Igualmente el arbitraje otorga a las partes la posibilidad de decidir en dónde se debe de llevar a cabo el procedimiento; o de convenir que se resuelva la controversia únicamente tomando en cuenta documentos, sin ningún otro tipo de prueba; o la posibilidad de decidir que el arbitraje se resuelva como amigable componedor y en conciencia, en lugar de que sea resuelto en aplicación estricta de un determinado sistema jurídico. Se debe subrayar que una de las principales ventajas del arbitraje es que el laudo que se dicta es definitivo y, en términos generales, no está sujeto a la revisión judicial.

iv) Percepción de las partes sobre la justicia

Como no existe un tribunal internacional que resuelva controversias comerciales internacionales, los litigios deben llevarse a cabo en los juzgados locales. A las partes de un contrato no les gusta litigar en el país de su oponente, la razón es entendible, pues hay una falta de conocimiento del proceso legal en un país extraño, y una percepción generalizada de que los juzgados nacionales normalmente protegen a los ciudadanos de su país. Si se añade el problema del costo, lenguaje, desconocimiento del sistema legal de ese país, y la imposibilidad de estar representados por abogados de su propio país, resulta difícil aceptar el someterse a los tribunales del oponente. Por lo contrario, en el arbitraje las partes escogen a su propio árbitro, quien resolverá el asunto tomando en cuenta los intereses y valores a los que las partes quisieron someterse en el contrato. Si además se toma en cuenta que las partes tienen mucho más control sobre el proceso arbitral, se concluye que dicho proceso tiene la posibilidad de producir un resultado más justo en comparación con el litigio.

v) Efectividad

Un principio general es que los jueces locales únicamente pueden ejecutar las sentencias dictadas dentro de su territorio. Para la ejecución de sentencias dictadas en el extranjero es necesario analizar si existen o no convenios internacionales celebrados entre el país que dictó la sentencia, y el país en donde se pretende sea ejecutada. El arbitraje es más efectivo, pues existen diversas convenciones y tratados internacionales que han sido adoptados por muchos países para el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales dictados en el extranjero. La más importante es la Convención de Naciones Unidas Sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales extranjeras, de 1958, conocida como la "Convención de Nueva York". Los objetivos que se pueden lograr con esta Convención consisten, en primer lugar, en la ejecución forzosa del convenio de arbitraje, pues prevé la obligación de los estados firmantes de suspender los procedimientos judiciales que se relacionen con controversias sujetas a un acuerdo de arbitraje, y en segundo lugar, en la ejecución internacional de laudos arbitrales. Como resultado, los laudos tienen una mayor efectividad internacional que las sentencias dictadas por los tribunales locales porque la Convención de Nueva York permite su ejecución internacional, y no únicamente dentro de los confines de un estado soberano, como es la regla general en el caso del litigio.

II. Coincidimos con quienes afirman que el arbitraje constituye un importante factor de desarrollo en los países[1].

Al percatarnos del aumento de los arbitrajes en muchos países del mundo, y recientemente en Latinoamérica, se hace evidente que el arbitraje ha constituido una verdadera opción al litigio judicial. El cambio en la percepción del arbitraje se debe, entre otros factores, a que la globalización ha requerido de su mayor utilización, y a que los estados se han sumado en forma importante a la corriente favorecedora del arbitraje.

En efecto, mientras exista inestabilidad económica, -lo que parece ser una característica recurrente en ciertas regiones del mundo- habrá una situación en que las actividades de los árbitros serán necesarias. Por otra parte, la globalización de la economía ha llevado a que, dentro de esa actividad profesional, se vean resoluciones de arbitrajes más globalizados, donde las fuertes discusiones entre árbitros provenientes de distintas culturas jurídicas, se antojan cada vez más remotas, pues en el proceso arbitral moderno se hacen esfuerzos para tener una mejor comprensión de las reclamaciones de las partes, con objeto de elaborar mejores decisiones. El procedimiento arbitral permite mayor interactividad entre árbitros y partes, y requiere de los árbitros un enfoque cultural con respecto a las reclamaciones en disputa.

El mundo mismo del arbitraje se ha globalizado. Actualmente, el inglés es la "lingua franca" del arbitraje, y lo que antes era un grupo selecto de profesores europeos en la materia, ha crecido al grado que en la actualidad existen infinidad de centros de instrucción para los árbitros, de tal modo que ya no es posible referirnos a una fuente única de ideas que sustenten el arbitraje.

La ciencia de la Economía retó al Derecho a que se globalizara, y la respuesta ha sido positiva. Por eso, en la actualidad el arbitraje es bien aceptado, pues ha sido posible implementar procedimientos de arbitraje globalizados.

Por otra parte, la participación de los estados en el arbitraje ha influenciado indudablemente en su desarrollo.

Hace pocos años, la presencia de los estados en los procedimientos arbitrales se analizaba desde el punto de vista de su soberanía, y posteriormente con el enfoque de posibles excepciones a la inmunidad sobre jurisdicción, o a la ejecución del laudo. La soberanía era el argumento político y legal para mantener a los estados fuera del ámbito arbitral, basados en el concepto de que una entidad soberana, únicamente podía someterse a las decisiones de sus tribunales internos. Sin embargo, la participación de los estados en el comercio internacional, y su deseo de recibir inversión extranjera, los condujo a abandonar sus soberanos prejuicios y a firmar contratos comerciales internacionales, que incluyen una cláusula de sometimiento al arbitraje.

Además, paulatinamente se ha modificado la renuencia inicial de algunos estados a cumplir su compromiso de someterse al arbitraje, argumentando que los laudos arbitrales no podían ser ejecutados en contra de los fondos públicos, y que los estados deberían de ser inmunes a cualquier procedimiento de ejecución. Afortunadamente, tanto los laudos arbitrales, como diversas decisiones judiciales, han diferenciado los recursos del estado utilizados para el cumplimiento de sus funciones soberanas, de aquellos que son utilizados para el comercio internacional.

La globalización de la economía, y la importancia del arbitraje dentro del contexto internacional, han dado lugar a un reposicionamiento de los estados, y a la aceptación de un nuevo derecho internacional en el que los límites de lo público y lo privado en muchas ocasiones se confunden.

La idea de crear centros de arbitraje para resolver disputas privadas en organizaciones internacionales, no es reciente. En 1965, a través de la Convención de Washington, se creó el CIADI (Centro Internacional para el Arreglo de Disputas de Inversión), utilizado por el Banco Mundial en procedimientos para resolver controversias derivadas de tratados internacionales. Otros ejemplos, como el tribunal para las reclamaciones entre los Estados Unidos e Irán, así como el tribunal de las Naciones Unidas para compensar por reclamaciones derivadas de la guerra con Irak, han propiciado una aceptación mundial del arbitraje. Otras instituciones, tales como la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, y la Organización Mundial de Comercio, también han contribuido a la promoción del arbitraje en la comunidad internacional. Aun cuando los estados prefieren los sistemas de arbitraje administrados por instituciones internacionales, cuyas listas de árbitros son proporcionadas por los propios estados, cada vez es más frecuente el sometimiento de agencias estatales, a arbitrajes administrados por instituciones privadas, como lo es la Cámara de Comercio Internacional.

La existencia de miles de tratados bilaterales para promover y regular la inversión, y de tratados regionales como el TLCAN o el MERCOSUR, también confirman la confianza que se ha generado en el arbitraje, para resolver disputas que surgen entre estados receptores de inversión, y el inversionista, que es un ciudadano de otro país con el cual se ha firmado el tratado.

Se ha documentado[2] incluso un arbitraje entre un estado y un particular en el que el estado había firmado un tratado bilateral de inversión con el país del inversionista, y en la concesión otorgada al empresario se había expresamente previsto que las controversias se resolverían en los tribunales del país receptor de la inversión. Ante el argumento del inversionista, en el sentido de que, para realizar la inversión, se había basado en el respectivo tratado que contemplaba la sumisión al arbitraje en caso de diferencias con el estado receptor, el tribunal arbitral adoptó la decisión de aceptar jurisdicción, considerando la firma del tratado como una invitación a invertir, y que en dicha invitación se encuentra en forma implícita el compromiso del estado de someterse al arbitraje en caso de controversias.

Lo anterior nos presenta una situación en la que, controversias comerciales o de inversión, que se encuentran claramente dentro del ámbito del derecho internacional privado, son resueltas por medio del arbitraje y sujetas al derecho privado, pero con base en una oferta pública llevada a cabo en un tratado, el cual cae dentro del ámbito del derecho internacional público. Ha sido la voluntad de los estados soberanos la que ha colocado al arbitraje junto a la promoción y protección de la inversión extranjera, otorgando seguridad jurídica tanto al inversionista extranjero como al estado. Ahora bien, para que los estados hayan aceptado someterse a la resolución pacífica de controversias por medio del arbitraje, es indispensable la existencia de la estabilidad política, requerida por la comunidad internacional en una economía globalizada.

En la actualidad el arbitraje tiene una posición relevante en el desarrollo económico, y político de los estados, bajo la garantía y protección de los jueces quienes, si intervienen, únicamente debe de ser con el propósito de defender el orden público verdaderamente internacional.

III.- Para que el arbitraje siga prestando certeza jurídica a sus usuarios, y coadyuvando al desarrollo de los países, tal vez fuese necesario llevar a cabo algunos ajustes a nuestro Código de Comercio, basado en la Ley Modelo de UNCITRAL, con objeto de resolver por la vía legislativa, algunos de los problemas que se presentan con más frecuencia.

Siguiendo algunas ideas de Gerold Herrmann, actual presidente de la London Court of International Arbitration y antes Secretario General de UNCITRAL[3] pudiéramos dividir las sugerencias en diversas secciones, comenzando con aquellas que se refieren al fundamento del arbitraje: el acuerdo de arbitraje:

A. 1.- El acuerdo de arbitraje deberá de "constar por escrito"[4] y consignarse en documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telex, telegramas, facsímil, u otros medios de telecomunicación que deje constancia del acuerdo. Este requisito ha sido interpretado de una manera amplia, y algunas leyes arbitrales que han adoptado a la Ley Modelo incluso lo exceden[5]. El problema no se refiere a la comunicación escrita con base en avances tecnológicos, como puede ser el uso de mensajes electrónicos, pues ese problema ha sido superado con los textos de la Ley Modelo de UNCITRAL, relacionada con el comercio electrónico, concluida en 1996.

En realidad el problema surge de la combinación entre la forma escrita requerida para la cláusula arbitral, y la manera en la que se perfeccione el contrato que da origen a las demás obligaciones de las partes. La expresión "consignarse en documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telex, telegramas, facsímile u otros medios de comunicación que dejen constancia del acuerdo..." se presta a una interpretación muy literal en la que se requiera de un intercambio mutuo de dichos medios. Ni la aceptación tácita, ni un acuerdo verbal serían suficientes para crear el acuerdo de arbitraje.

Algunas situaciones de hecho que han presentado problemas bajo la redacción antes mencionada, y que demandan del Tribunal Arbitral una interpretación de las finalidades buscadas por la Ley Modelo, y en consecuencia por nuestro Código de Comercio, incluyen ejemplos tales como: la aceptación tácita o verbal de una orden de compra por escrito; un contrato concluido en forma verbal, pero que remite a unas condiciones generales que constan por escrito; contratos por los que se transfieren los derechos y obligaciones a terceras partes, que no firmaron el acuerdo de arbitraje original. Como ejemplos particulares de dicha situación, podría hablarse de transferencias de derechos a título universal como podrían ser sucesiones, fusiones, escisiones y adquisiciones de compañías; transferencia de algunos activos determinados, como pudiera ser la cesión de cuentas por cobrar o de deudas, la novación, la subrogación o la estipulación en favor de terceros; o el caso de grupos de compañías en los que pudiera extenderse en forma implícita los términos del acuerdo de arbitraje, a personas que no eran expresamente partes de dicho acuerdo.

Algunos autores[6] han sugerido que podría modificarse el formalismo de "por escrito" para permitir la creación de un acuerdo de arbitraje con base en los usos y costumbres comerciales, o en la conducta de las partes en relación con el contrato. Se ha cuestionado la necesidad de que exista forzosamente una firma o una forma escrita para convenir en el arbitraje, cuando éste se encuentra contenido en un convenio válido y ejecutable, aunque no necesariamente se encuentre por escrito. Diariamente se concluyen contratos que involucran millones de dólares de una manera no escrita, lo cual nos lleva a preguntarnos, qué debe ser tan especial del acuerdo de arbitraje para que requiera un cumplimiento exacto del requisito de "por escrito".

Al argumento de que una estipulación tan importante como la consistente en una renuncia del derecho de acudir a los tribunales debe tener un formalismo especial, como es el que conste por escrito, se ha respondido afirmando que la esencia de un acuerdo de arbitraje no consiste en una idea negativa, de excluir la jurisdicción de un tribunal estatal, sino más bien, en la idea positiva de crear para un caso individual algo que actualmente no existe, o sea, una corte internacional para asuntos mercantiles. Pensamos, sin embargo, que el permitir la forma oral en la celebración del acuerdo de arbitraje, conduciría a incertidumbre y a litigios, pero podría analizarse, como una solución menos radical, el permitir un acuerdo de arbitraje no necesariamente por escrito, en aquellos casos en los que la ley aplicable no requiera ninguna formalidad para el contrato principal.

El problema que se presenta es el de poder superar el rígido requisito de forma que requiere la Convención de Nueva York[7], sin modificarla, pues existe un consenso implícito en el sentido de que no es recomendable modificar en ninguna de sus partes, el texto de la Convención de Nueva York, la cual ha tenido una gran aceptación en muchos países.

Una posibilidad que se ha venido manejando en el Grupo de Trabajo de la UNCITRAL para poder superar el riguroso formalismo de la Convención de Nueva York, se basa en una interpretación de su artículo 7° que establece que "las disposiciones de dicha Convención no privarán a ninguna de las partes interesadas, de cualquier derecho que pudieran tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación, o los tratados, donde dicha sentencia se invoque". Una interpretación liberal de lo previsto por la propia Convención sería en el sentido de que si la ley de un determinado país no establece como requisito del acuerdo arbitral el que éste sea por escrito, sino que, por el contrario, establece una formalidad menos rigorista, entonces el laudo arbitral podría ejecutarse en dicha jurisdicción, aun cuando no se contara con un acuerdo arbitral por escrito. Si dicha interpretación pudiese ser seguida por los tribunales encargados de ejecutar el laudo, no sería necesario modificar la Convención de Nueva York, y para darle la vuelta al requisito formal, únicamente sería necesario modificar las legislaciones internas de los estados, para establecer que el acuerdo de arbitraje puede perfeccionarse con formalidades menos estrictas que la de encontrarse redactado por escrito[8].

No existe opinión unánime sobre si el requisito de que el acuerdo de arbitraje sea por escrito, deba de ser modificado. Aun cuando prevalece una tendencia favorable a resolver las controversias en el arbitraje, y no ante los tribunales del orden común, también es cierto que la formalidad de "por escrito" presta una gran certidumbre al momento de determinar, si hubo o no hubo la voluntad de las partes, de sacrificar su derecho a concurrir a los tribunales estatales.

2.- En su ponencia de admisión a esta Academia, el Doctor Claus Von Wobeser nos ilustró sobre la conveniencia de ampliar el alcance de las materias que pueden ser arbitrales, y sugirió como ejemplos de materias que pudieran incluirse en la lista a: Derechos de Autor; Propiedad Industrial; Leyes de Telecomunicaciones; Adquisiciones y Obras Públicas; Derecho del Trabajo, Competencia Económica y materia fiscal. El problema se presenta cuando en un arbitraje internacional existe una diferencia sustancial entre los conceptos de arbitrabilidad que pueda tener el estado en el que se lleve el arbitraje, y aquel en el que se pretenda ejecutar el laudo. Con objeto de no correr el riesgo de que al momento de ejecutar un laudo en el extranjero, la parte ganadora se encuentre con que no es posible llevar a cabo dicha ejecución, porque el objeto de la controversia no es arbitrable, se han analizado las siguientes posibilidades:[9]

i) Lograr que los estados elaboren una lista detallada de aquellas cuestiones que no son arbitrables. Esta posibilidad es difícil de obtener pues lo más probable es que se lograra consenso en algunos cuantos temas, sin que dicha numeración pudiese ser lo suficientemente completa.[10]

Sin embargo, de lograrse, sería muy útil para todos los interesados en el arbitraje internacional el poder saber cuáles son, sin lugar a dudas, las materias cuya arbitrabilidad se encuentra restringida. Además, si pudiese haber una resolución internacional, relacionada con la Ley Modelo, se estaría "sugiriendo" a los estados que identificaran las materias no arbitrables, y que en lo futuro analizaran la justificación para considerarlas como tal.

ii) Una segunda posibilidad sería la de establecer una forma muy general para identificar cuáles son aquellas materias que no son arbitrables; sin embargo, mientras más general sea la definición, mayor es el riesgo de encontrar interpretaciones diferentes por parte de los tribunales nacionales de los diversos estados. Por el contrario, si se tuviera una lista demasiado detallada, se correría el riesgo de que no fuese aceptada por los estados y, en la medida en que sí fuera aceptada, dicha lista podría permanecer estática durante mucho tiempo, impidiendo así el desarrollo y dinamismo que debe caracterizar el arbitraje internacional, y bloqueando, de hecho, los intentos para reducir el número de materias no arbitrables.

3.- Tema importante es el de la ley aplicable a la arbitrabilidad.

Aspectos tales como i) la aplicación de la ley a que se ha sujetado el acuerdo de arbitraje; ii) el impacto que tiene en el arbitraje la ley del lugar en que éste se lleve a cabo; iii) el orden público del lugar de ejecución del acuerdo de arbitraje, o del lugar de ejecución del laudo; y, iv) la situación especial del juez ante quien se presenta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo de arbitraje, son temas que orillan a la reflexión sobre la ley aplicable a la arbitrabilidad.

La pregunta que debemos formularnos es, si la arbitrabilidad de las controversias entre las partes debe derivarse de un principio transnacional directamente aplicado al arbitraje en concreto, sin una referencia al derecho interno. Esto sería el ideal; sin embargo mientras se logra un consenso internacional al respecto, el problema podría resolverse a la luz de la Convención de Nueva York de la siguiente manera:

i) Para efectos de dicha Convención[11], un acuerdo de arbitraje internacional debería de considerarse como válido, eficaz y aplicable en virtud de la arbitrabilidad de la materia, a menos de que la parte que se resista a que inicie el arbitraje, o que se oponga al reconocimiento y ejecución del laudo, pruebe a satisfacción del juez que el acuerdo es inválido, tanto bajo la ley elegida por las partes para la interpretación de su acuerdo arbitral, como bajo la ley del país en el cual el arbitraje se lleva a cabo.

Aun cuando la anterior propuesta pudiese ser útil para otorgar seguridad jurídica al arbitraje internacional, con base en una ley de referencia, también es cierto que la ley del lugar del arbitraje en muchas ocasiones no tiene ninguna conexión con el contrato internacional en el que se contienen las obligaciones de las partes. El otorgar una disposición de esa naturaleza, podría dar a las partes una libertad muy amplia para ponerse de acuerdo en la aplicabilidad de una ley, vigente en un país que acepte la arbitrabilidad de la controversia de que se trate (pudiera ser el único país en el mundo que considerara dicha arbitrabilidad) pero que no tuviere conexión con el contrato.

ii) Otro punto que pudiera ayudar a las cuestiones de falta de ejecución del laudo por inarbitrabilidad de la materia, pudiese consistir en modificar el artículo 1462 fracción II de nuestro Código de Comercio, para establecer que un laudo no será denegado en su ejecución salvo que se compruebe, tanto que el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje, como que dicho objeto de la controversia es una materia de una importancia tan fundamental para el estado, que su reconocimiento o la ejecución del laudo sean contrarios al orden público. Si se exigiere el cumplimiento de ambos requisitos conjuntamente, y no solamente de uno de ellos, como actualmente está establecido, se daría lugar a que el juez, para denegar la ejecución de un laudo, tuviera que referirse en todo caso a un orden público, el cual, tratándose de un arbitraje internacional, no necesariamente debería de ser, el orden público nacional.

4.- Otros aspectos que tal vez podrían considerarse al revisar nuestro Código de Comercio se refieren a situaciones que pudiesen dar lugar a la terminación del acuerdo de arbitraje. Por ejemplo, ¿qué ocurre con el acuerdo de arbitraje cuando una de las partes ha sido declarada en quiebra, ya sea previamente al inicio del arbitraje, o durante el procedimiento?

¿Qué ocurre con la controversia que se ha suscitado entre las partes cuando el juez ha declarado la anulación de un laudo arbitral con base en el artículo 1457 del Código de Comercio? (salvo el caso de invalidez del acuerdo de arbitraje?) La controversia deberá de ser decidida en un nuevo arbitraje? o por lo contrario, si se anuló el laudo, revive la jurisdicción de los jueces de orden común? Las reglas de arbitraje del CIADI[12] son claras en el sentido de que en ese supuesto se podrá presentar una nueva petición de resolución a un nuevo tribunal arbitral, sin embargo, las leyes de arbitraje de diversos países europeos como Francia[13], Italia[14] y Holanda[15] establecen que en ese caso, a menos de que las partes, concluyan un nuevo acuerdo arbitral, el juez deberá resolver el fondo del asunto.

B.- Facultades y deberes de los árbitros y otros aspectos procesales.

i) El Código de Comercio[16] establece que las partes podrán determinar libremente el número de árbitros, y en consecuencia, pueden convenir en un número par de árbitros. Nuestra legislación arbitral no ofrece ninguna solución en caso de empate al momento de dictar el laudo. Aun cuando se antoja difícil que las partes pudieran caer en una situación como ésta, no es imposible el que así ocurra, razón por la que tal vez debería haber alguna solución para el caso de que el tribunal arbitral así compuesto, no pueda llegar a una resolución por mayoría. En ese supuesto tal vez podría modificarse la ley, para permitir que los árbitros nombrados por las partes puedan designar a un árbitro presidente del tribunal arbitral, y, de no ponerse de acuerdo sobre dicha designación, pedir al juez competente que la haga.

ii) El Código establece[17] que para el caso de recusación de un árbitro, corresponderá al tribunal arbitral decidir sobre dicha recusación. Sin embargo, no se hace distinción entre un tribunal arbitral y un árbitro único, de manera que para la decisión sobre la procedencia o no de una recusación, el propio árbitro recusado participa en las deliberaciones correspondientes, y si se trata de un árbitro único, a él mismo le corresponde decidir en primera instancia sobre su propia recusación. Tal vez fuese conveniente llevar a cabo unas modificaciones a este procedimiento, pues aun cuando en última instancia la decisión puede ser revisada por un juez, no parece razonable que el árbitro recusado, resuelva sobre su propia recusación.

iii) Cuando un tribunal arbitral decide que es competente para conocer de un asunto, cualquiera de las partes podrá solicitar a un juez que resuelva en definitiva[18]; sin embargo, nuestro Código no establece revisión judicial cuando el tribunal arbitral se declara incompetente. Tal vez pudiese modificarse nuestro Código de Comercio, en el sentido de que la decisión judicial fuese revisable en cualquiera de los dos supuestos, ya sea que el tribunal arbitral se declare competente, o cuando se declare incompetente. En este último caso, tal vez podría imponerse una norma al juez del orden común, para que decida sobre la incompetencia que resolvió el tribunal arbitral, dentro de un período de tiempo relativamente corto.

iv) El tribunal arbitral podrá ordenar la adopción de las providencias precautorias necesarias respecto del objeto de litigio.[19] La cuestión que se presenta para resolver, es la forma para llevar a cabo la ejecución de dicha providencia precautoria, tomando en cuenta que el árbitro no tiene imperio. Aun cuando en la mayoría de los casos dichas providencias son cumplidas voluntariamente, tal vez fuese conveniente que la ley previera que dichas providencias sean dictadas en un laudo parcial, con lo que se abriría la posibilidad jurídica para que sean efectivamente ejecutadas por un juez.

v) La existencia de laudos parciales únicamente se deriva a contrario sensu, cuando el artículo 1449 establece que las actuaciones del tribunal arbitral terminan por laudo definitivo. Interpretado a contrario sensu, se abre la posibilidad de laudos no definitivos, o sea laudos parciales o interlocutorios, los cuales deben de ser igualmente objeto de ejecución en los términos del artículo 1461 y siguientes. Sin embargo, no queda expresamente establecida la posibilidad de tal laudo parcial, por lo que se sugiere la inclusión expresa de dicho concepto en nuestra legislación.

vi) Si el tribunal arbitral no se opone, hará constar en un laudo arbitral la transacción a la que hayan llegado las partes por la que resuelvan el litigio[20]. Sin embargo, más adelante nuestra ley precisa que dicho laudo tendrá la misma naturaleza y efectos, que cualesquier otros dictados sobre el fondo del litigio, pero dicho laudo podrá no ser motivado.

Cabe preguntarnos, si no sería conveniente que las causas de nulidad previstas por el artículo 1457 fracción I, fuesen limitadas para mencionar que en el caso de un laudo por acuerdo de las partes, únicamente cabrían como causas de nulidad, o como causas para denegar el reconocimiento o la ejecución de dicho laudo, el que el mismo sea contrario al orden público.

Si las partes han llegado a una transacción, no es razonable que se apliquen las mismas causas de anulación, o de denegación de la ejecución, como si se tratase de un laudo que haya sido dictado por el tribunal arbitral sobre el fondo del litigio, sin que hubiese un previo acuerdo de las partes.

vii) En actuaciones arbitrales en las que participe más de un árbitro, y en el laudo, basta las firmas de la mayoría de los miembros del tribunal arbitral, siempre que se deje constancia de las razones de la falta de una o más firmas.[21] Sin embargo, nada dice nuestra ley para el caso de que uno de los árbitros desee elaborar un voto particular en relación con el laudo, ni tampoco si dicho voto particular debería de hacerse del conocimiento de las partes, o cuál debería de ser el tratamiento a dicho voto particular.

Aun cuando el contenido del voto particular de uno de los árbitros pudiese ser el fundamento para que la parte perdedora plantee, o la nulidad del laudo, o su denegación de ejecución, también considero que la opinión disidente de uno de los árbitros debe de contar con un camino adecuado para ser expresada.

viii) Confidencialidad de la información en el arbitraje

Aun cuando se ha escrito mucho sobre que una de las características del arbitraje es su confidencialidad en relación con terceros, la realidad ha hecho cada vez más evidente que las expectativas que tienen las partes de que el procedimiento arbitral se mantenga confidencial, no se encuentran debidamente protegidas. La confidencialidad del procedimiento arbitral se ha considerado como una consecuencia natural del arbitraje, pero aún no se ha precisado el alcance de dicho concepto. La decisión de un tribunal australiano[22] puso en entredicho la confidencialidad de los procedimientos arbitrales internacionales, y significó una fuerte llamada de atención a los usuarios del arbitraje. Por eso, se ha hecho necesario que las partes en forma expresa, pacten sobre la confidencialidad del procedimiento, con objeto de que no pueda ser divulgado, ni siquiera a otras autoridades. No es fácil establecer una regla general sobre el alcance de la confidencialidad del procedimiento arbitral, sin embargo debería de hacerse un esfuerzo para modificar la legislación en el sentido de que esa confidencialidad, debe de existir. Aun cuando sea difícil definir el alcance de la obligación, sería conveniente consagrar ese principio en una forma expresa dentro de la legislación arbitral, ya que es de gran importancia para las partes el saber qué información debe tratarse como confidencial; qué personas están obligadas a guardar la confidencialidad, y cuáles podrían ser las excepciones a la obligación general de confidencialidad.

ix) Responsabilidad de los árbitros

Como consecuencia de la proliferación de arbitrajes en el mundo, cada vez es más frecuente la utilización de tácticas agresivas provenientes de la parte perdedora, para atacar en forma personal la independencia de los árbitros frente al procedimiento arbitral. Ha sido frecuente que los árbitros se hayan visto amenazados de reclamaciones en su contra, si es que no actúan de la manera que una de las partes les pretende imponer. Con objeto de evitar tal situación, se ha sugerido que se establezcan normas en el sentido de que, si el árbitro ha llevado a cabo honesta y diligentemente el cumplimiento de sus funciones, debería de contar con inmunidad frente a reclamaciones por responsabilidad personal.

Con objeto de que dicha inmunidad no fuera absoluta, podrían precisarse las causales por las que incurriría en tal responsabilidad personal, como sería por ejemplo, el caso de la Ley de Perú en la que se indica que: "la aceptación de la designación de árbitro, otorga a las partes el derecho de exigirle que cumpla con sus responsabilidades, dentro del período de tiempo que se le ha otorgado, en el entendido de que, si no lo hiciera, sería responsable por los daños que causara como consecuencia de la demora, o la falla en el cumplimiento de sus obligaciones".

Conviene tomar en cuenta, los comentarios llevados a cabo por la International Bar Association, cuyas reglas de ética de 1987 para los árbitros internacionales, establecen que: "los árbitros internacionales deberían, en principio, gozar de inmunidad para ser demandados bajo las leyes nacionales, excepto en casos extremos de incumplimiento voluntario o negligente de sus obligaciones legales". Christian Hausmaninger[23] ha sugerido que los árbitros internacionales deberían de ser inmunes en relación con juicios por responsabilidad civil, excepto en aquellos casos de violaciones de sus obligaciones contractuales, que sean intencionales o gravemente negligentes, y cuando dichas violaciones hayan traído como consecuencia, o la terminación anticipada del procedimiento arbitral, o la anulación del laudo final. En ningún caso deberá el árbitro de ser responsable por errores en la elaboración del laudo final, al menos que dichos errores consistan en un desdén manifiesto por la ley aplicable."

La inmunidad por dicha responsabilidad profesional, ya ha sido incluida para las instituciones arbitrales y su personal, así como para los árbitros, en reglamentos arbitrales tales como los de la ICC[24] y la AAA[25].

Las reglas de ética de la IBA sugieren que la sanción para el caso de incumplimiento de alguna obligación del árbitro, sea únicamente la separación de su cargo, con la consecuente pérdida de su derecho a remuneración[26].

C.- Apoyo del juez al proceso arbitral

i) El Código de Comercio prevé la asistencia judicial para el desahogo de pruebas, sin embargo únicamente es aplicable al arbitraje comercial nacional, y al  internacional cuando el arbitraje se encuentre en territorio nacional[27]. Ese apoyo judicial no se hace extensivo a arbitrajes que se lleven a cabo en el extranjero. Los creadores de la ley Modelo, en la que se basó nuestro Código de Comercio, pensaron que dicha posibilidad podría inducir a las partes, a solicitudes de desahogo de pruebas que únicamente dieran lugar a dilaciones en el proceso arbitral, o a la obstrucción del mismo. Sin embargo, la disposición de nuestro Código de Comercio contiene en su redacción, la respuesta a la posibilidad de demoras, pues requiere la aprobación del tribunal arbitral para que se solicite la asistencia del juez. Tal vez fuese conveniente que se precisara dentro de nuestra ley, que esa posibilidad de solicitar la asistencia del juez, también le corresponde a tribunales arbitrales que conduzcan el arbitraje en territorio extranjero. Consideramos el caso de un arbitraje entre una compañía mexicana y una compañía norteamericana, que se lleve a cabo en la ciudad de Nueva York, pero que se refiera a cuestiones de derecho mexicano, en el que los tres árbitros sean de nacionalidad mexicana y los testigos se encuentren domiciliados en México. Para un caso como el antes planteado, la modificación sugerida podría ser de evidente utilidad.

ii) Un laudo que no sea final en el estricto sentido de la palabra pudiese no ser ejecutable, pues la Convención de Nueva York no hace una distinción entre laudo final y laudo interlocutorio. Sin embargo, una providencia precautoria es además de "vinculante" para las partes, "final" en el sentido de que es "definitiva", de acuerdo con sus propios términos, lo cual incluso implica la posibilidad de que sea combatida a través de una anulación, o de una impugnación a su ejecución.

Sería deseable que las providencias precautorias que dicten los tribunales arbitrales en el extranjero, igualmente puedan ser ejecutadas por un tribunal nacional. Aun cuando dicha medida cautelar sea dictada como laudo, si no se cuenta con una norma apropiada, parece difícil que se obtenga su ejecución, si es proveniente del extranjero. Los trabajos que actualmente se llevan a cabo en UNCITRAL en relación con esta materia, se están enfocando principalmente a las siguientes cuestiones:

a) A definir el concepto de medida cautelar, estableciendo que puede ser emitida ya sea por un laudo provisional o de otra forma; b) a establecer los requisitos para que proceda la medida cautelar; c) a autorizar la posibilidad de solicitudes de medidas cautelares, sin notificar previamente a la contraparte, cuando se demuestre la necesidad de proceder de esa forma para garantizar la eficacia de la medida; y d) a fijar los requisitos para denegar el reconocimiento y la ejecución de las medidas cautelares

iii) Reconocimiento y ejecución de laudos

Es conveniente analizar el problema de la duplicidad en el control jurisdiccional de los laudos, que aparece en la Ley Modelo de la UNCITRAL, con su lista paralela de causas de anulación y de no ejecución de los laudos[28], y que fueron copiadas por nuestro Código de Comercio[29]. La crítica es particularmente fuerte en lo que se refiere a arbitrajes domésticos, en los que tanto el juez de anulación como el juez de ejecución se encuentran en el mismo país, o incluso en la misma ciudad, pues en esos casos la parte perdedora podrá intentar en primer lugar la anulación del laudo, y aun cuando el juez considere improcedente dicha acción, podrá posteriormente hacer valer los mismos argumentos, al oponerse a la ejecución de dicho laudo. A esa situación se le ha considerado como el mayor defecto de la Ley Modelo[30]. Sin embargo, para corregir esa duplicidad de control en arbitrajes nacionales, nada impide a un estado el que incluya dentro de su propia legislación reglas que rijan la relación entre ambas disposiciones legales, incluyendo la posibilidad de que una vez que se haya declarado improcedente la nulidad del laudo solicitada por alguna de las partes, ya no sea posible hacer valer las mismas causas, al solicitar la ejecución de dicho laudo arbitral.

No obstante el aparente problema que presenta la duplicidad de control en arbitrajes locales, no consideramos deseable, en arbitrajes internacionales, eliminar la posibilidad de anular un laudo, permitiendo únicamente hasta la etapa de ejecución, el análisis de cualquier violación procesal que aleguen las partes, pues eso daría lugar a dos situaciones inconvenientes: (i) si los jueces del lugar del arbitraje no tuvieren la posibilidad de analizar los errores procesales y las fallas más elementales de justicia, en el momento más próximo posible a la fecha en que se haya dictado el laudo, ocurriría que, los demandantes que hubiesen perdido en el arbitraje como consecuencia de esas fallas, no tendrían absolutamente ninguna defensa, ya que, al no ser procedente el inicio de ejecución alguna, no tendrían un momento procesal en el que pudieran solicitar la nulidad del laudo; (ii) por otro lado, cuando el demandado fuere condenado en el laudo, si no tuviese la oportunidad de presentar una nulidad en el tribunal del lugar en el que se llevó a cabo el arbitraje, podría encontrarse frente a una situación, en la que sería molestado a través de procedimientos de ejecución en todo el mundo, incluyendo posibles bloqueos de cuentas, y embargo de sus activos. Por eso hay que preservar el derecho de la parte perdedora de atacar el laudo en sus raíces, en lugar de tener que esperar para defenderse hasta que se lleven a cabo los procesos de ejecución del laudo en diversas partes del mundo. Hay quienes sostienen que la nulidad del laudo debería de ser eliminada de los procesos arbitrales o, cuando mucho, debería de tener efectos únicamente en el país en que el laudo haya sido dictado, pero no debería de ser tomada en cuenta al momento de la ejecución en otro país. Quienes así argumentan, sostienen que existe una tendencia internacional, a darle cada vez menor importancia a la relación formal entre el laudo y el lugar en que se lleva a cabo el arbitraje. Sin embargo, me parece que se debe depositar una gran confianza en los jueces del lugar del arbitraje, lugar que ha sido libremente elegido por las partes, y que en muchas ocasiones, se eligió habiendo tomado en cuenta la neutralidad del país en que se encuentra, o su falta de contacto con la materia objeto de la controversia, y con las partes involucradas.

Lo más conveniente debe de ser mantener el efecto frente a todo el mundo de la anulación de los laudos, aunque tal vez pudiera haber alguna reducción de la segunda fase del control judicial en el lugar de la ejecución. Tal vez podría emitirse alguna opinión interpretativa, en el sentido de que, cuando se hayan hecho valer en el lugar de emisión del laudo algunas de las causas de nulidad[31], y que dicha acción no haya tenido éxito frente al juez local, entonces, al momento en el que se presente el laudo para su ejecución en otro país, no sea posible el volver a intentar como defensas, para denegar la ejecución del laudo arbitral, las mismas defensas que ya se hayan planteado ante el juez del lugar del arbitraje. No se trata de darle el carácter de cosa juzgada a la decisión del juez del lugar del arbitraje, sino más bien una llamada de atención, para que el juez del lugar de ejecución pueda declinar el reconsiderar el asunto, si se encuentra convencido de que la parte solicitante ha tenido la oportunidad plena de plantear su caso ante un tribunal.

iv) Analicemos ahora si las palabras que utiliza el artículo 1462 de nuestro Código de Comercio, que proviene del artículo 36 de la Ley Modelo y del artículo V (1) de la Convención de Nueva York deben ser interpretadas en el sentido de que se está otorgando la facultad al juez ante quien se ha pedido la ejecución del laudo, de llevar a cabo dicha ejecución aun cuando se le compruebe que se ha dado alguna de las causales previstas en dichas disposiciones legales. El texto de la ley indica que. "Sólo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral cualquiera que sea el país en que se hubiera dictado cuando:..." El texto es diferente a la versión francesa de la Convención de Nueva York que indica que: "el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral no será denegado a menos que...".  Las diferencias en el texto inglés y el texto francés de la Convención de Nueva York dejan la duda sobre cuál fue la intención de quienes redactaron dicha Convención; sin embargo, un estudio llevado a cabo por Jan Paulsson[32] llegó a la conclusión de que los textos en cuatro de los cinco idiomas oficiales de las Naciones Unidas, no requieren obligatoriamente que se deniegue la ejecución del laudo, aun cuando se comprueben las causales previstas en el texto legal. En vista de lo anterior, se abre la puerta para la discrecionalidad judicial pues, aun cuando se compruebe alguna de las causales para denegar la ejecución, se podría de cualquier manera llevar a cabo la ejecución del laudo, ya que no se impone al juez la obligación para denegar dicha ejecución, sino solamente se le faculta para ello.

Queda claro que el juez a quien se le solicita la ejecución de un laudo, deberá de llevar a cabo dicha ejecución cuando no se le hayan acreditado ninguna de las causas para denegarla; pero no queda tan claro el que, si se prueba alguna de las causas para denegar la ejecución, el juez pueda tener la facultad discrecional para, de cualquier manera, llevar a cabo la ejecución del laudo, aun frente a la existencia de dichas causales, que le podrían permitir la denegación de la ejecución.

v) Causales para denegar la ejecución del laudo

Ya sea que se considere que los jueces tienen la facultad discrecional para llevar a cabo la ejecución, o utilizando la posibilidad que da el artículo VII de la Convención de Nueva York en el sentido de que: "las disposiciones de dicha Convención... no privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudieran tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medidas admitidas por la legislación, o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque", las siguientes propuestas pudieran ayudar a reducir el control judicial en la etapa de la ejecución:

a) La invalidez del acuerdo de arbitraje[33] no debería de ser admisible como causal para la no ejecución, si dicha causal no se hace valer en el primer escrito que se presente ante el tribunal arbitral, o si una vez que el tribunal arbitral se ha pronunciado al respecto, no se presenta la correspondiente solicitud de anulación al juez, para que resuelva en definitiva sobre la competencia del tribunal.[34]

b) Tal vez fuera conveniente establecer que no procederá la denegación de la ejecución, si los defectos en la forma en la que se llevó a cabo la composición del tribunal arbitral, o el procedimiento arbitral[35], son simples fallas técnicas o pequeños errores, sin que hayan tenido una influencia significativa en el resultado del arbitraje.

c) El concepto de que "el laudo no sea aún obligatorio para las partes, o hubiese sido anulado por el juez de país en que hubiere sido dictado..."[36] pudiera ser definido de una manera muy estrecha. Así por ejemplo, si el laudo hubiera sido anulado en el país en que fue dictado, en virtud de ser contrario al orden público, el juez de ejecución debería tener la posibilidad de volver a analizar si en realidad la ejecución es contraria al orden público del país en el que se lleva a cabo tal ejecución. La propia Convención de Nueva York, que fue copiada textualmente por la Ley Modelo y por nuestro Código de Comercio[37], establece como causas para denegar la ejecución, el hecho de que ésta sea contraria al orden público del lugar de la ejecución. Con lo anterior se estaría limitando la posibilidad de que para la anulación de laudos operen ciertos "estándares locales", que pudieran ir en contra de lo que es un verdadero orden público internacional.

IV.- Comencé esta plática indicando que el arbitraje constituye un importante factor del desarrollo económico en las naciones y que para que puedan darse los elementos necesarios para que siga floreciendo dicha institución jurídica, es necesario no únicamente que se desarrolle el marco legal adecuado, sino además, que exista la conciencia en los usuarios privados y en los estados, de que la forma más adecuada de resolver las diferencias, tanto entre los estados, como entre los estados y otros particulares, es precisamente facilitando la expansión del arbitraje.

Nos hemos encontrado con un ejemplo de acción gubernamental que, más que permitir al arbitraje florecer, le ha puesto una camisa de fuerza. Me refiero, a la interpretación que los gobiernos signatarios del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) le han dado al artículo 1105 de dicho Tratado que establece que "cada una de las partes otorgará a las inversiones de los inversionistas de otra parte, trato acorde con el derecho internacional, incluido trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plena".

El capítulo XI del TLCAN establece tres objetivos para la protección de los inversionistas: 1) el establecer un ambiente de inversiones que dé seguridad al inversionista a través de la elaboración de reglas claras y de un trato justo; 2) el remover barreras a la inversión, eliminando o liberalizando restricciones existentes; y 3) el proporcionar un medio efectivo, para la resolución de controversias entre el inversionista y el gobierno anfitrión.

El concepto "trato justo y equitativo", como muchos otros conceptos en el TLCAN no se ha definido. Las reglas tradicionales para la interpretación de los tratados, ordenan que los términos de un tratado sean interpretados de conformidad con su significado, así como de los objetivos y propósitos del tratado[38].

Los críticos del TLCAN se inclinan por una interpretación muy limitada del concepto de "trato justo y equitativo", mientras que los defensores del TLCAN han abogado por una interpretación mucho más liberal. El concepto de "trato justo y equitativo", es un término de derecho internacional que aparece en muchos acuerdos de protección recíproca de inversiones (APRI), que fueron diseñados con el propósito de proteger a la inversión extranjera, porque el derecho internacional consuetudinario, únicamente proporcionaba a los extranjeros derechos limitados.

Los APRIS celebrados por los países desarrollados, con países en vías de desarrollo, otorgan ciertas protecciones a los inversionistas con objeto de incentivar a la inversión extranjera. Kenneth J Vandevelde[39], ha adoptado un punto de vista restrictivo, manifestando que la disposición sobre "trato justo y equitativo" únicamente otorga la protección básica mínima que debe de ser utilizada en situaciones donde otras disposiciones del derecho internacional, y de la ley nacional, no otorgan protección a los inversionistas. Unicamente proporciona un principio básico de trato equitativo, que sirve para influir en la interpretación de otras disposiciones del APRI en cuestión.

Sin embargo, una interpretación más amplia, establece que el estándar que proporciona dicha disposición, es independiente de la forma en que se deben de interpretar otras disposiciones de derecho internacional. El concepto de "trato justo y equitativo", cubre conductas que van mucho más allá del estándar mínimo, otorga una protección mucho más amplia, y marca un estándar mucho más efectivo que cualquier grupo de palabras utilizadas en el pasado[40]."

Es evidente que los inversionistas siempre buscarán la interpretación más amplia, buscando una mayor protección de sus inversiones. Los estados, generalmente argumentarán en favor del punto de vista más restrictivo, buscando limitar su responsabilidad frente a los inversionistas extranjeros.

Como resultado de una tendencia que se estaba dando en los arbitrajes relacionados con el artículo 11 del TLCAN, la Comisión de Libre Comercio[41], el 31 de julio de 2001 emitió una interpretación del concepto de "trato justo y equitativo"[42] en los siguientes términos:

"1.- El artículo 1105(1) establece el estándar mínimo a que se refiere el derecho internacional consuetudinario para el trato a los extranjeros, como el estándar mínimo de trato a ser otorgado a las inversiones de inversionistas de otra Parte.

2.- Los conceptos de "trato justo y equitativo" así como "protección y seguridad plena" no requieren de un trato adicional más allá de aquel que se requiere por el estándar mínimo de trato a los extranjeros previstos por el derecho internacional consuetudinario.

3.- Una determinación de que ha habido una violación de alguna otra disposición del TLCAN, o de un convenio internacional, no significa que haya habido una violación del artículo 1105(1)[43]."

Antes de que se llevara a cabo la emisión de la interpretación de la Comisión, se había iniciado una tendencia hacia una interpretación expansiva del artículo 1105, que apuntaba hacia una mayor protección de la inversión extranjera en los países del TLCAN. En el caso de Metalclad vs. Estados Unidos Mexicanos, el tribunal arbitral sostuvo que la falta de transparencia y violación del artículo 102(1) del TLCAN, que establece como objetivos del tratado principalmente los de trato nacional, y trato de nación más favorecida, se considera violatorio del artículo 1105. Aun cuando la Suprema Corte de Columbia Británica dejó sin efecto parte de la decisión del tribunal arbitral de Metalclad, la decisión inicial del tribunal, demuestra su intención de dar una interpretación amplia a la protección de las inversiones contenidas en el artículo 1105. Posteriormente en el caso S.D. Myers, Inc. vs. Gobierno de Canadá, el tribunal arbitral sostuvo que una discriminación intencionada, llevada a cabo sobre la base de nacionalidad, era una violación al derecho internacional, y por lo tanto una violación al artículo 1105. Posteriormente en el caso de Pope and Talbot Inc. vs. Canada, el tribunal arbitral sostuvo lo que podría considerarse como la interpretación más expansiva del artículo 1105, cuando llegó a la conclusión de que, trato justo y equitativo, incluye elementos de justicia por encima de los mínimos establecidos por el derecho internacional.

La interpretación de la Comisión reducirá el ámbito de aplicación del artículo 1105 así como su protección a los inversionistas.

Al haber determinado que el trato "justo y equitativo" se limita exclusivamente al estándar mínimo previsto por el derecho internacional consuetudinario, la Comisión se pronunció en contra de lo manifestado por el tribunal en Pope and Talbot quien resolvió que el artículo 1105 incluye elementos de justicia por encima de los mínimos previstos por el derecho internacional.

Es previsible que en el futuro, los inversionistas que acudan al proceso de arbitraje previsto en el artículo 11 del TLCAN, argumentarán que el concepto de trato justo y equitativo se ha desarrollado considerablemente desde la decisión del tribunal de reclamaciones Estados Unidos – México en 1926, en el que se indicó que la conducta de un estado, para que le permitiera a un extranjero tener una acción reclamando compensación, tenía que ser espantosa, gravísima y ultrajosa.

No cabe duda que los inversionistas argumentarán en el futuro que el trato justo y equitativo, como un estándar independiente, se ha desarrollado considerablemente a partir de una norma de derecho internacional consuetudinario. Una interpretación moderna, dotará a los tribunales arbitrales del capítulo 11 con mayor flexibilidad, que suponemos es la que las partes del TLCAN desearon cuando se abstuvieron de definir el concepto de "trato justo y equitativo".

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En esta plática he tratado de utilizar el concepto de "desarrollo(s) en el arbitraje en dos vertientes: la primera en el sentido de que el arbitraje, como una forma civilizada de resolver controversias internacionales, ha constituido un instrumento adecuado para contribuir a la obtención de las metas de los países en vía de desarrollo. Además, como se ha dicho desde años atrás, no hay mejor forma de lograr la paz en el mundo, que a través de intercambios comerciales, y para que éstos se logren con mayor seguridad jurídica, se ha llegado a la conclusión de que es más adecuado el sistema del arbitraje internacional para resolver las controversias, en lugar de obligar a las partes a litigar, sometiéndose a la jurisdicción de los tribunales estatales.

Por otra parte, los desarrollos en el arbitraje implican que para poder lograr los fines antes mencionados, el arbitraje internacional debe de refinarse, amoldándose a las circunstancias cambiantes, y tomando en cuenta su cada vez mayor aceptación en el mundo del comercio internacional.

Es indudable que la Ley Modelo de UNCITRAL ha tenido un efecto muy importante en las legislaciones del mundo para dar un sustento a la institución del arbitraje internacional. Existe ya una corriente que pretende motivar algunas adecuaciones a la Ley Modelo, las que a su vez pudieran ser implantadas no únicamente en nuestro Código de Comercio sino en las legislaciones de arbitraje de otros países. Este trabajo no es mas que un granito de arena en esa dirección.

No puedo concluir estas palabras sin agradecer muy cumplidamente al Dr. Claus Von Wobeser, distinguido árbitro internacional, miembro de número de esta Academia y Presidente de la Comisión de Arbitraje del Capítulo Mexicano de la Cámara de Comercio Internacional, el que haya aceptado contestar mi discurso de ingreso.

Muchas gracias,

[1] Cremades M. Bernardo, "International Arbitration: A Key to Economic and Political Development" Conference paper, 5th Biennial Dispute Resolution Conference, International Federation of Commercial Arbitration Institution, 1999.

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