Editor: Wolfram
da Cunha Ramos
"A NOVA ONDA CONCILIATÓRIA E SEUS REFLEXOS NA ESFERA
CRIMINAL: ALTERNATIVA DE ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA"
ANA CLÁUDIA BASTOS DE PINHO
- Promotora de Justiça (Ministério Público do Estado
do Pará); Professora de Direito Penal da Universidade Federal do
Pará, da Universidade da Amazônia e da Escola Superior do
Ministério Público do Estado do Pará.
A Justiça está em crise! Sem
dúvida, essa é uma das exclamações mais freqüentes
entre um sem número de cidadãos que esperam do Estado soluções
efetivas e rápidas às suas mais diversas pretensões.
Todavia, a estrutura judiciária brasileira parece sucumbir, não
demonstrando sinais de reação aparente.
Em que pese o Poder Judiciário dar claros
indícios de esgotamento, não se pode admitir essa deficiência
de maneira isolada. Na verdade, é apenas uma faceta da crise complexa
que atinge todas as funções do Estado brasileiro.
Como bem observa a Profª Ada Pellegrini
Grinover, "o crescimento do Estado moderno, com sua inevitável tendência
ao intervencionismo, tem-no levado a um inchaço exagerado, inevitavelmente
acompanhado de ineficiência crônica".
Assim, com a implantação do Welfare
State, cada vez mais protecionista e controlador, o Brasil vai mergulhando
numa história marcada pelo açodamento de seus órgãos
e inoperância de suas instituições.
Ao lado dessa característica peculiar
do Estado moderno, cumpre notar o novo papel conferido ao Poder Judiciário
pelo novo ordenamento constitucional de 1988: o de mediador político.
Na luta pela clássica independência
entre os poderes, típica de um sistema presidencialista - tão
decantada e tão pouco definida no Brasil - surge o Poder Judiciário
como tábua de salvação. E, nesse contexto, não
se pode olvidar a redefinição de modelo do Supremo Tribunal
Federal, agora, guardião da Constituição, o que, em
última análise, concretiza a mencionada função
política imposta como desafio ao Judiciário.
Essa nova feição conferida ao
Poder Judiciário - aliada à conflituosidade latente que impera
em nossa sociedade de massa - fomentou uma busca incessante por tutela
jurisdicional, como a única forma vislumbrada pelos cidadãos
para encontrar resposta a seus anseios.
Destarte, o cidadão busca e espera Justiça
de uma instituição em crise. Mas, além dessa crise
institucional, há que se atentar especificamente a outros fatores
que, de per si, colaboram com a inacessibilidade à Justiça,
ou melhor, à ordem jurídica justa, na feliz expressão
do Prof. Kazuo Watanabe. Afinal, não basta garantir o acesso formal
aos tribunais, imprescindível é assegurar aos consumidores
da justiça todas as condições necessárias à
apreciação e solução integral das lides.
O primeiro óbice é o custo. O
acesso é caro. Não há como imaginar igualdade processual
entre partes que economicamente são desiguais. É o que Mauro
Cappelletti, invocando o Prof. Marc Galanter, chama propriamente de "possibilidades
das partes", fazendo crer que existem algumas espécies de litigantes
que gozam, por assim dizer, de vantagens estratégicas em relação
a outros. Vantagens essas relacionadas, especificamente, à disposição
de recursos financeiros para litigar em Juízo.
Assim, há grupos que possuem condições
suficientes para remunerar bons advogados, enquanto outros precisam apelar
à Defensoria Pública que, como órgão estatal
que é, também sofre as sequelas da crise do Estado macrocéfalo,
em que pesem o empenho e dedicação de seus profissionais.
Outro fator ainda bastante significativo é
a real diferença entre os chamados, também na expressão
do Prof. Galanter, "litigantes habituais" e "litigantes eventuais". Os
primeiros, pela sua própria superioridade econômica, acostumados
a transitar constantemente pelos cartórios judiciais, assistidos
de advogados não menos influentes e já inseridos no cotidiano
forense, com grande penetração entre os serventuários
da justiça e Magistrados, sempre na defesa de causas importantes,
envolvendo grandes somas de dinheiro. Os litigantes eventuais, por outro
lado, são identificados como aquelas pessoas que, vez por outra,
têm algum direito violado, mas resistem em recorrer às vias
judiciais, em razão do ceticismo que assola a grande massa consumidora
de justiça.
Como se vê, acesso formal aos tribunais
de fato existe. Entretanto, o acesso à ordem jurídica justa
- que deve ser a grande meta do processualista moderno - ainda está
por se verificar.
Ao lado do elevado custo para enfrentar um
litígio com alguma chance, nota-se a questão da morosidade
extrema das vias judiciais. A justiça é cara e também
é lenta! E é lenta porque é complicada, é formal.
No momento em que os órgãos jurisdicionais colocarem em prática
o real sentido do processo - que nada mais é do que atender de forma
simples e eficaz aos consumidores de justiça - reduzir-se-ão
os custos e o tempo de duração das lides.
Como desobstruir, portanto, as vias de acesso
à efetiva justiça?
Primeiramente, é necessário desmitificar
a jurisdição e procurar assimilar o processo como instrumento
capaz de atingir os escopos sociais e políticos do Direito, como
muito bem defende o Prof. Cândido Dinamarco.
Não há mais lugar para apego
a formalismos clássicos e superados. O processo não é
um fim em si mesmo, mas apenas um meio de servir aos que, através
dele, pretendem ver satisfeitas necessidades prementes.
Segundo expressão aceita entre sociólogos
e antropólogos e utilizada pela Profª Ada Pellegrini Grinover,
é necessário proceder à "deformalização"
do processo e das controvérsias. A primeira, referente ao aspecto
endo-processual e, portanto, ao exercício mesmo da jurisdição.
A segunda expressão, atinente à esfera extra-processual,
sendo, desta forma, relativa aos meios alternativos de resolução
de conflitos de interesse (ou seja, estranhos à jurisdição),
os quais, sem dúvida, passaram a conquistar um espaço significativo
na ordem jurídica, classificando-se como formas indispensáveis
ao verdadeiro acesso à justiça.
No que tange à deformalização
do processo, várias conquistas vêm sendo alcançadas
nos últimos tempos, cumprindo destacar os instrumentos jurídicos
de proteção dos direitos coletivos, difusos e individuais
homogêneos e a atual reforma (ou melhor, conjunto de minirreformas)
pela qual passou o Código de Processo Civil de 1973.
Com efeito, a sociedade moderna há muito,
já não exterioriza apenas conflitos meramente individuais.
Afinal, pertencemos a um grupo social extremamente complexo e estratificado,
cujas relações se dinamizam a cada dia, fazendo surgir, constantemente,
classes de pessoas que, de um modo ou de outro, encontram-se unidas por
interesses ou objetivos comuns. Assim, consciente da necessidade de tutelar
essas relações, o legislador elaborou a Lei da Ação
Civil Pública de 1985 - de proteção ao meio ambiente,
consumidor e patrimônio cultural - que, sem dúvida, trouxe
novo alento às categorias emergentes, apresentando-se como um marco
decisivo na tutela coletiva.
Felizmente, o Direito Processual avançou
e, alguns anos depois, veio à lume o Código de Defesa do
Consumidor (Lei nº 8.078/90) que, em suas disposições
finais, ampliou a esfera protetiva da Lei de Ação Civil Pública,
legitimando-a como instrumento capaz para proceder à defesa de qualquer
outro interesse difuso ou coletivo, colocando termo definitivo a quaisquer
limitações em seu campo de incidência.
Outros diplomas legais também compuseram
esse cenário da tutela coletiva, tais como as Leis nº 7.853/89
(proteção a pessoas portadoras de deficiência), 7.913/89
(ação de responsabilidade por danos causados aos investidores
no mercado de valores mobiliários), 8.069/90 (proteção
da criança e do adolescente) e 8.884/94 (prevenção
e repressão às infrações contra a ordem econômica).
Questão importante referente aos remédios
de defesa coletiva é a legitimação conferida a terceiros
em favor da proteção dos interesses metaindividuais: a chamada
legitimação extraordinária que, antes da Ação
Civil Pública, quase inexistia como forma de defesa de interesses
difusos e coletivos, destacando-se, nesse período, a Ação
Popular, ajuizada pelo cidadão para proteger direitos de toda a
coletividade.
Com a tutela dos interesses difusos e coletivos
em Juízo, pelos terceiros legitimados (Ministério Público,
entes de Direito Público interno, associações constituídas
com base na lei pertinente), viabilizou-se o acesso a um número
muito maior de pessoas, advindas das novas categorias, condensando, em
um só processo, a prestação jurisdicional e reduzindo,
nesse sentido, o tempo e os gastos do litígio.
Ao lado das conquistas no campo coletivo, o
Processo Civil brasileiro alçou um vôo mais alto e obteve
o coroamento de esforços conjuntos de valorosos estudiosos, com
a recente reforma do Código de Processo Civil de 1973, que, no dizer
do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, deveu-se a "uma prestação
jurisdicional insatisfatória, porque ineficiente, morosa e ineficaz,
sem a desejável efetividade."
O espírito da reforma foi, certamente,
ampliar as vias de acesso à ordem jurídica justa, como bem
observa Cândido Dinamarco. Simplificar e agilizar o procedimento,
reduzir custos, desburocratizar a justiça, conferir efetividade
e utilidade prática às decisões e minimizar os males
trazidos por uma espera impiedosa, esses foram os objetivos primordiais.
Observa-se, portanto, que o Poder Judiciário
possui, então, manancial legislativo suficiente para implementar
as mudanças tão sonhadas. O direito positivo evoluiu - graças
à dedicação contínua de processualistas que
acreditaram ser possível viabilizar a justiça no Brasil.
Resta, diante dessa conjuntura, ao juiz assumir
seu papel e lançar-se ao desafio imposto pela nova ordem: garantir
efetividade ao processo, exercendo postura mais realista e comprometida
com as necessidades sociais, utilizando, para tanto, todos os mecanismos
e facilidades que a lei colocou em suas mãos, esperando-se, desse
modo, que o Poder Judiciário resgate a legitimidade perante o consumidor
de seus serviços.
Visto que a deformalização do
processo vem conseguindo frutificar em nosso sistema jurídico positivo,
insta analisar a contribuição dos meios alternativos de resolução
dos conflitos de interesse, partindo, assim, para a verificação
da deformalização das controvérsias, delimitando,
de forma mais específica, o objeto do presente ensaio.
Realmente, o termo deformalização
das controvérsias é bastante apropriado, na medida em que
expressa os resultados práticos obtidos pelos meios conciliatórios,
nos casos em que seu uso é permitido (excetuadas, aqui, as questões
relativas aos direitos indisponíveis), notadamente nas causas de
pequena complexidade (small claims).
De fato, a sentença judicial - por mais
efetiva e útil que seja, obtida por meio de um processo realmente
instrumental - soluciona a lide deduzida em Juízo, porém
jamais se converte em forma de pacificação social, pois haverá,
sempre, um vencedor e um vencido, ambos imbuídos na idéia
de senhores de um direito subjetivo. Ocorrerá, nesse caso, a submissão
do perdedor do litígio ao império do Estado que, através
de uma de suas expressões de poder, faz valer coativamente a decisão,
na sua função preconcebida de dizer o direito.
Por outro lado, a conciliação
extrajudicial - como forma de obter a autocomposição dos
conflitos (via transação, submissão ou desistência)
- restaura o tecido social, resolvendo, em toda a sua inteireza, a lide
sociológica. Ou seja, não há, em tese, vencedor e
vencido. Os contendores discutem, negociam, fazem concessões recíprocas,
até alcançarem uma solução razoável
para ambos.
Logo, é inegável a função
pacificadora da conciliação extraprocessual, evitando a institucionalização
das controvérsias. Destarte, duas vantagens aparentes se mostram
presentes: o desafogamento do Poder Judiciário e a recuperação
da ordem social.
Nesse contexto - verificada a inoperância
do Judiciário (hoje já reduzida, em razão da deformalização
do processo) - a conciliação desponta no sistema jurídico
pátrio como solução heróica, assim reconhecida
pelo próprio legislador - e não só por fervorosos
juristas que dela, sabiamente, fazem apologia -, que tem feito eclodir
normas regulamentadoras de seu exercício, inclusive na esfera endo-processual,
objeto da pré- falada reforma do CPC.
Já em 1984, foi publicada a Lei nº
7.244 (de 07.11.84), dispondo sobre a criação e funcionamento
do Juizado Especial de Pequenas Causas, para o processo e julgamento "das
causas de reduzido valor econômico" (art. 1º). Tal diploma normatizou
o procedimento para a conciliação e juízo arbitral,
enfatizando o caráter prático das soluções,
já que elevou à categoria de título executivo extrajudicial
o produto da autocomposição.
Em suas disposições finais, a
citada lei fez incluir um dispositivo (parágrafo único do
art. 55) que conferiu eficácia concreta ao acordo celebrado pelas
partes, por instrumento escrito, referendado pelo Representante do Ministério
Público, pois também a esse premiou com o plus da
executividade. Por conseguinte, foi reconhecido o profícuo trabalho
de assistência judiciária, há muito desenvolvido por
Promotores de Justiça, especialmente nas comarcas do interior.
Neste sentido, cabe uma observação
acerca da ampliação do leque de acordos com força
executiva, viabilizada com a introdução do novo art. 585,
II, in fine, do CPC, reconhecendo legitimidade, não só
para o Ministério Público, como também para a Defensoria
Pública e advogados dos transatores.
Como se vê, a conciliação
- tida como característica de sociedades menos evoluídas
e desprovidas de tutela jurisdicional estatal - resurgiu como a grande
arma para fugir aos entraves da Justiça oferecida pelo Estado.
E o reconhecimento do poder e importância
da autocomposição veio pelo constituinte de 1988 que, confiante
no novo modelo alternativo, fez constar, do texto da Carta Magna, o inciso
I do art. 98, prevendo a criação, pelos entes de Direito
Público interno, de juizados especiais para a conciliação
e julgamento de causas cíveis de menor complexidade e infrações
penais de menor potencial ofensivo, reservando sua regulamentação
para a legislação infraconstitucional que estaria por vir.
Por um lado, a Constituição Federal
criou a oportunidade, para que o legislador avançasse em conquistas
no modelo conciliatório já implantado com a Lei nº 7.244/84,
a fim de que se utilizasse a via alternativa mais amiúde e, por
outro lado, provocou uma verdadeira "revolução no sistema
processual-penal brasileiro", para utilizar a providencial exclamação
da Profª Ada Pellegrini Grinover.
E é exatamente nesse segundo aspecto
- Juizados Especiais Criminais - que cumpre destacar alguns comentários,
em razão do pioneirismo e coragem do legislador pátrio, justificando
o núcleo central de interesse do presente trabalho.
Com efeito, foi louvável a posição
do Constituinte brasileiro, pois demonstrou-se sensível à
emergente necessidade de se reformular as diretrizes da Justiça
Penal no Brasil, introduzindo-se um novo paradigma que fosse capaz de garantir
a eficácia e efetividade das normas, eliminando uma grande parte
de processos que se arrastam eternamente pelos cartórios de nosso
país e, em última análise, devolvendo ao Poder Judiciário
a credibilidade perante a sociedade.
Assim, com o intuito de dar cumprimento à
norma constitucional e, em se tratando de matéria penal e processual
penal, veio à lume a Lei Federal nº 9.099/95 (já que
só à União cabe legislar em tais matérias),
competindo aos Estados, tão somente, a complementação
da disciplina, através da elaboração de lei de cunho
procedimental.
E que mudanças, afinal, tão significativas
foram introduzidas pelo novo ordenamento?
A lei - flexibilizando o princípio clássico
da obrigatoriedade da ação penal e adotando o princípio
da discricionariedade regrada na ação penal pública
- criou institutos despenalizadores, para as hipóteses de infrações
penais de menor potencial ofensivo, consistindo em composição
civil extintiva da punibilidade (art. 74, parágrafo único),
transação (arts. 72 e 76), representação para
os crimes de lesões leves e culposas (art. 88), aplicáveis
a todas as contravenções penais e crimes a que a lei comine
pena máxima não superior a um ano, e a suspensão condicional
do processo (art. 89), para os crimes em que a pena mínima cominada
for igual ou inferior a um ano.
Com isso, fortaleceu-se a posição
da vítima, antes praticamente esquecida, apostou-se no modelo consensual
e possibilitou-se, de forma extraordinariamente célere e eficaz,
a resolução das controvérsias fora do processo.
Na verdade, pelo espírito da nova lei,
só se inicia a Ação Penal, através de Denúncia
oral, se frustadas as tentativas de conciliação e transação
- ou, como às vezes prefere o texto legal, aceitação
de proposta de aplicação de pena não privativa de
liberdade - claramente especificadas e reguladas, reservado à jurisdição
um papel de retaguarda, como garantia fundamental que é.
De fato, já era tempo de arriscar uma
nova concepção de Justiça Criminal. A pena privativa
de liberdade - ainda que, em tese, necessária para as infrações
graves - não mais se justificava para os pequenos delitos e contravenções.
Era inaceitável que um simples processo que apurasse crime de lesões
corporais leves se eternizasse durante anos sem uma solução
definitiva, o que gerava, não raras vezes, uma espécie de
acordo tácito entre o Juiz e o Promotor de Justiça em favor
da prescrição da pretensão punitiva.
Em síntese, ficavam vítima e
sociedade sem resposta, já que a tutela jurisdicional não
estava sendo prestada de maneira satisfatória.
Hoje, não há mais que temer os
males causados pela espera injustificada. A Justiça Estatal, agora,
só deve preocupar-se com as infrações penais que,
realmente, exijam o aparelhamento institucional para satisfazer a comunidade
e recompor o estrato social, rompido com a conduta criminosa.
De fato, toda crise é anúncio
de mudanças e conquistas.
Em razão da macrocefalia mesma do Estado-Providência,
a nova onda conciliatória surgida, a partir da verificação
de um momento histórico de crise e instabilidade do Poder Judiciário,
acabou por atingir um campo onde praticamente era inconcebível tal
fenômeno: a Justiça Penal.
Mitigado o princípio da indisponibilidade
da Ação Penal Pública, valorizada a posição
da vítima, redefinido o conceito de sanção e, principalmente,
descoberta a viabilidade do consenso no campo penal, cumpre, aos operadores
do Direito, aceitar a proposta e levantá-la como bandeira de luta,
buscando, sempre, as formas alternativas e conferindo à jurisdição
o sentido de garantia fundamental, para, assim, realizar a construção
de uma nova história da Justiça no Brasil.
Os benefícios da adoção
do modelo de resolução dos conflitos fora do processo, como
se vê, são incontestes. É, por certo, uma das soluções
que se deve preferir, a fim de se enxugar o Judiciário - que, através
de alterações legislativas e institucionais, procura, a todo
custo, responder à demanda social - e obter a pacificação
das controvérsias.
A realidade que se impôs, em consequência
das mudanças ocorridas, conclama a uma tomada de consciência.
É preciso evoluir a mentalidade arraigada num paradigma superado
e ineficaz e redescobrir, na simplicidade da conciliação,
um outro caminho, trilhado a partir de conquistas inesquecíveis
e formado sem tantas pedras e percalços, senão pela esperança
de que a estrada conduzirá, inevitavelmente, a uma sociedade menos
cética e mais preparada para conferir aos cidadãos a razoável
segurança na proteção de seus interesses.
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para a doutrina
[email protected]