REVISÃO DA MATÉRIA PARA A VS

DENUNCIAÇÃO DA LIDE

Ø      Demanda incidental de garantia

Denunciação da lide é uma espécie de intervenção de terceiros que tem por objetivo criar uma demanda incidental de garantia. O litis denunciante, quando chama o litis denunciado para o processo, pretende garantir uma eventual demanda de regresso que vai ser exercida se ele vier a ser condenado nos autos da ação principal. É aquela velha história: eu assumo que eu tenho o dever de pagar, entretanto eu quero também o direito de agir regressivamente contra a pessoa que me gerou o prejuízo. É o caso da evicção.

Ø      Hipóteses do art. 70, CPC

As hipóteses de denunciação da lide estão no art. 70, e o art. 70 fala lá no inciso I em evicção. Se eu compro um bem de uma pessoa e tempos depois venho a perder esse bem por força de uma decisão judicial para uma outra pessoa, o que eu vou fazer? Vou entregar o bem, uma vez acionada pela pessoa, porque eu não tenho outra alternativa, mas vou agir regressivamente contra a pessoa que me vendeu o bem viciado. Um bem que de repente, já pertencia a uma outra pessoa. Então o intuito da denunciação da lide é criar essa demanda incidental de garantia. Qual é a característica maior do litis denunciado? Ele não é réu num primeiro momento. Daí porque, apesar da gente falar em litis denunciante e litis denunciado, a relação entre litis denunciante e litis denunciado é de assistência. Citado o litis denunciado no processo, o que esse litis denunciado deve fazer é unir esforços com o litis denunciante para ver se ele vence a demanda. Por que? Porque se ele vencer a demanda originária, certamente ele não vai agir regressivamente no futuro contra o litis denunciado. Então o litis denunciado não é réu num primeiro momento no processo. Chamado pros autos a posição dele é de assistente e não de litis consorte como o nome levaria a crer num primeiro momento.

Ø      Conseqüência da não realização da denunciação

Qual a conseqüência de nós não realizarmos a denunciação da lide? Então eu, litis denunciante, deveria ter trazido alguém pros autos, mas não faço isso. Aqui a gente viu que a doutrina se divide.

§         Corrente minoritária – Para uma primeira parcela doutrinária que sustenta que não sendo realizada a denunciação da lide no processo quando ela é cabível, não poderia mais ser exercido o direito de regresso do eventual condenado em face daquela pessoa que deveria ter sido apontada como litis denunciado. Então para uma primeira parcela doutrinária, se você não faz denunciação da lide, você perde o direito de regresso.

§         Corrente majoritária – Parcela majoritária diz que se eu não faço a denunciação da lide, a conseqüência disso é a impossibilidade de exercer a demanda de regresso nos mesmos autos em que eu fui condenada. Porém, fica preservado o meu direito de regresso em demanda autônoma. Então para uma segunda parcela doutrinária, que é majoritária, se eu não faço a denunciação da lide nos autos em que eu vier a ser condenada, a conseqüência é não poder exercer o direito de regresso nesses mesmos autos. Mas o meu direito de regresso fica assegurada numa demanda autônoma. Então eu vou perder em termos de economia processual. Mas o direito de regresso estaria sim devidamente preservado.

§         Há uma corrente isoladíssima, quase não é mencionada, que diz que a gente perde o direito de regresso nos casos do art. 70, inciso I, mas não perde o direito de regresso – ou seja, não haveria nenhuma conseqüência de não fazer a denunciação da lide – nas demais hipóteses que não a do art. 70, inciso I. Ela é praticamente isolada. É a mais minoritária de todas as correntes.

CHAMAMENTO AO PROCESSO

Ø      Só pode ser feito pelo réu

Chamamento ao processo, ao contrário da denunciação da lide que pode ser feita por autor ou por réu, só pode ser feita pelo réu. É uma modalidade de intervenção de terceiros que, necessariamente, é feita pelo réu.

Ø      Solidariedade entre réus

Quando eu faço denunciação da lide? Quando eu quero chamar pros autos um devedor solidário. O chamamento ao processo então, só tem cabimento nos casos em que existe solidariedade.

Realizado o chamamento ao processo, aquele que fez o chamamento traz pros autos um ou todos os devedores solidários, para que cada um deles possa pagar a sua cota-parte. Aqui existe uma peculiaridade que é a seguinte: todos se tornam na verdade, réus no primeiro momento. É um pouco diferente do que acontece na denunciação da lide, em que a gente tem a idéia de demanda regressiva: primeiro vamos esperar o resultado da ação principal, para depois agir regressivamente. Isso não acontece quando a gente fala de chamamento ao processo.

Ø      A situação do Estado

Uma questão que sempre gera muita controvérsia, quando a gente fala de denunciação da lide e chamamento ao processo, é a situação do Estado. A gente falou que a Constituição hoje consagra a chamada responsabilidade objetiva do Estado. O que isso quer dizer? Isso quer dizer que se um agente público comete uma falha e esse erro causa prejuízo ao particular, o particular tem a faculdade de cobrar o prejuízo ou do servidor que causou aquele prejuízo, ou do próprio Estado (acionar a Fazenda). E nós vimos que basicamente a diferença para que o particular acione um ou outro, está atrelado ao tipo de responsabilidade de cada um desses agentes. Quando o particular aciona o servidor público, ele tem que provar a culpa do servidor. Ele tem que provar que a atitude culposa do servidor lhe gerou prejuízo.

Já quando ele opta por acionar a Fazenda, o Estado, a responsabilidade é chamada de objetiva. Ele não tem que mostrar que o prejuízo decorreu de uma atitude culposa do servidor. Em outras palavras, ainda que não tenha havido culpa, vai haver responsabilidade pelo simples fato de ter havido um prejuízo de um particular decorrente de uma ação de um agente do Estado.

O que se coloca toda vez que a gente fala em denunciação da lide e chamamento ao processo é o seguinte. Suponhamos que um agente público servidor tenha causado um prejuízo para um particular. E o particular tenha optado por acionar o Estado (responsabilidade objetiva... melhor acionar o Estado). Pode o Estado chamar o servidor pros autos pra dividir com ele responsabilidade? E se pode, pode no caso da denunciação da lide, em que o Estado agiria regressivamente contra o funcionário condenado, ou seria um caso de chamamento ao processo, uma vez que o Estado e o servidor seriam devedores  solidários frente ao particular, já que o particular pode acionar tanto um quanto o outro?

E aqui eu falei para vocês que existe uma clara divisão entre a posição dos administrativistas e dos processualistas. Pros administrativistas é possível essa divisão de ônus entre o Estado e o agente público, e isso se faria com a denunciação da lide. Pros administrativistas, o Estado não querendo arcar sozinho com o prejuízo, pode chamar o servidor pro processo e agir regressivamente contra ele caso ele venha a ser condenado.

Mas os processualistas discordam desse raciocínio, e entendem que o caso é de chamamento ao processo. Justamente porque tem entre o Estado e os servidores públicos uma solidariedade. O particular não pode cobrar o montante da dívida tanto do funcionário público quanto do Estado? Não cabe ao particular a escolha de quem vai ser acionado? Então, dizem os processualistas, há claro caso aí de solidariedade. E se há solidariedade entre o Estado e o servidor, a figura de intervenção cabível é chamamento ao processo.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS

E aí a gente passa a falar um pouquinho sobre classificação dos atos processuais. A primeira grande e importante classificação dos atos processuais se subdivide em: atos das partes e atos dos órgãos jurisdicionais.

Ø      Atos das Partes:

Como se classificam e se subdividem os atos das partes? Os atos das partes podem ser: postulatórios, dispositivos, instrutórios ou reais.

·        Postulatórios:

Postular é requerer, é pleitear alguma coisa, é fazer algum pedido. Daí porque a gente subdivide os atos postulatórios em requerimento e pedido.

§         Requerimento – O requerimento está associado a qualquer pleito que eu faço no curso do processo, não ligado ao mérito da causa. Então eu peço a juntada de um documento, a oitiva de uma testemunha, a realização de uma perícia... tudo isso é o que? Requerimento. Solicitação feita ao juiz não referente ao mérito da causa.

§         Pedido – Mas se eu faço um pedido, eu estou falando exatamente do que? Tecnicamente, pedido é a parte da petição inicial em que você mostra pro juiz, no mérito, o que você quer obter. Então pedido está ligado à pleito meritório; à solicitação meritória. O pedido é aquilo que o autor faz na sua inicial. Ele pede a condenação do réu a lhe pagar uma quantia X, ele pede a anulação de um contrato, etc etc.

·        Dispositivos:

Quando a gente fala em ato dispositivo, a gente está falando aqui em negociar alguma coisa. Os atos dispositivos podem ser basicamente: unilaterais ou concordantes.

§         Unilaterais – Quando um ato dispositivo é unilateral? Quando apenas uma das partes abre mão de um direito ou de uma faculdade que ela possui. Então se uma das partes unilateralmente (apenas o autor, ou apenas o réu) resolve abrir mão de uma faculdade, de um direito que eles possuem, foi praticado um ato dispositivo unilateral. Por exemplo: renúncia de um direito, desistência da ação... isso é o que? É um ato dispositivo unilateral. Se o autor resolve sozinho desistir da ação, independente da concordância do réu, o ato é unilateral.

§         Concordantes – Por outro lado atos dispositivos concordantes são aqueles que implicam em um mútuo consentimento. Há reciprocidade aqui. Ambas as partes, em alguma medida, negociam um direito, abrem mão de uma faculdade. É o que acontece quando a gente tem no curso de um processo uma transação. O autor abre mão um pouquinho do seu pedido e o réu oferece alguma coisa em troca. Esse ato dispositivo é então concordante.

·        Instrutórios

Atos instrutórios são aqueles praticados pelas partes a fim de instruir o processo, colaborar com a formação do convencimento do juiz. Então a gente chama de ato instrutório aquele voltado à formação do convencimento do juiz. Quando as partes produzem provas, elas estão praticando atos instrutórios.

·        Reais

E nós falamos que os atos reais são aqueles atos burocráticos. São atos que não contribuem propriamente pro trâmite processual; eles têm um caráter super burocrático, como por exemplo, o pagamento de custas. Então quando as partes pagam custas, elas estão cumprindo na verdade um requisito burocrático para que aquela ação possa tramitar, para que aquele seja regular. Mas não é um ato capaz de influenciar no mérito do processo, no julgamento do processo.

Ø      Atos do Órgão Jurisdicional:

Os atos dos órgãos jurisdicionais se subdividem em atos do juiz e atos dos auxiliares de justiça. São eles os chamados órgãos jurisdicionais: juiz e auxiliares da justiça. Auxiliares, vocês bem sabem, podem ser eventuais ou permanentes.

·        Atos do Juiz:

Os atos do juiz se subdividem em: provimentos e atos reais.

§         Provimentos:

Os provimentos são as manifestações mais relevantes de um juiz. Podem ser um provimento: uma sentença, uma decisão interlocutória ou um despacho. E a diferença entre esses provimentos é muito clara.

-         Sentença – Por uma sentença o juiz extingue o processo com ou sem a análise de mérito.

o       Sem análise de mérito ® sentença terminativa – art. 267

o       Com análise de mérito ® sentença definitiva – art. 269

-         Decisão interlocutória – Por decisão interlocutória o juiz decide uma questão não ligada ao mérito do processo, que se apresenta como um requisito, um antecedente lógico e necessário à própria análise de mérito. Então se eu requero ao juiz a produção de uma prova, quando ele defere ou indefere, não existe nessa manifestação nesse provimento caráter decisório? Existe. Mas isso diz respeito ao mérito da causa propriamente? Não. Essa decisão foi um antecedente lógico e necessário para que a gente pudesse chegar ao mérito do processo. Então toda decisão que o juiz tiver que tomar durante o processo para que ao final possa analisar o mérito, é chamada de decisão interlocutória.

-         Despacho – O despacho se diferencia da sentença e da decisão interlocutória pelo fato de não ter caráter decisório. Os despachos são aquelas manifestações do juiz que visam tão-somente dar impulso ao processo. Fazem o processo seguir. É aquela história de mandar os autos ao MP, à parte, à defensoria, à não sei mais quem.... toda vez que o juiz faz isso, ele não está decidindo nada. Ele só está despachando para dar impulso ao processo, para fazer o processo seguir em direção à prolação da sentença.

§         Atos reais

Além dos provimentos o juiz também pratica atos reais, que são atos extremamente burocráticos. São atos que não estão destinados à análise do mérito. São atos que o juiz pratica para cumprir requisitos legais. Não está destinado propriamente a impulsionar o processo, porque não faz com que ele passe de uma parte para outra. Ele não anda quando o juiz pratica um ato real. Simplesmente o juiz cumpre um requisito legal. Exemplo: determinação de juntada de papel.

·        Atos dos Auxiliares:

Os atos dos auxiliares de justiça são basicamente atos de: movimentação, documentação ou execução.

§         Movimentação – A movimentação (ato dos auxiliares) é muito semelhante ao despacho do juiz. Não é despacho porque não é feito por um magistrado. Quando um auxiliar pratica um ato de movimentação ele está fazendo o processo andar. Cabe ao auxiliar de justiça juntar papelada, extrair parte do processo (claro, por decisão e ordem do juiz), etc.  Mas muitas vezes os auxiliares praticam atos de movimentação predeterminados. Ele já sabe que quando os autos chegam no MP eles tem que fazer o que? Mandar o processo pro juiz. Esse caso é um ato de movimentação. O cartório recebeu um processo do MP, não vai ficar esperando o juiz adivinhar que o processo está no cartório pra requisitar o envio dos autos pra ele. Cabe ao cartório, sabendo que o processo chegou ali, praticar esse ato de movimentação; mandar para o juiz. E aí sim, cumprir o que o juiz vier a determinar.

§         Documentação – Os atos de documentação estão basicamente atrelados à juntada de papel. Tudo que não é abertura de vistas dos autos – é juntada de papel – é ato de documentação.

§         Execução – E o ato de execução é o ato praticado pelos auxiliares de justiça quando eles vão, por exemplo, intimar alguém, quando eles vão citar a pessoa. Eles estão executando, estão cumprindo uma ordem do juiz. Quando o juiz expede um mandato de prisão e o oficial vai lá realizar a prisão, ele está fazendo o que? Praticando um ato executório. Ele está cumprindo uma determinação do juiz.

§         Ato de conteúdo predeterminado – atos de conteúdo predeterminado, a gente já antecipou. São esses atos de movimentação praticados de ofício. Uma coisa é o juiz escrever nos autos: “ao MP”. O cartório vai mandar para o MP porque o juiz determinou. Outra coisa é o próprio cartório receber os autos da defensoria ou do MP e automaticamente enviar para o juiz. Por que? Porque ele sabe que esse conteúdo é predeterminado, eles têm que fazer naquela situação. Não dá pra ser diferente. É quando eles movimentam um auto sem um prévio requerimento do juiz, porque a lei diz que aquele é o trâmite, é o rito normal do processo.

FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS

E a gente parte então para uma rápida análise da forma dos atos processuais.

1)      Tempo: 172 CPC

Ø      Dias úteis – 06 às 20 hs

Com relação à forma, o primeiro aspecto que a gente estudou foi o aspecto do tempo. Quando eu pratico um ato processual? Diz o art. 172 do CPC que os atos processuais devem ser praticados nos dias úteis, entre 6:00 hs da manhã e 8:00 hs da noite. E aí a gente viu que o tempo para a prática dos atos processuais é diferente do horário de funcionamento do fórum (horário de expediente forense). Atos que não precisarem ser realizados no fórum devem seguir esse horário (06:00hs às 20:00hs). Então eu posso citar uma pessoa às 06hs da manhã? Posso. A citação é pessoal; ela é realizada fora do fórum.... então por que eu tenho que cumprir o horário de funcionamento do fórum? 

Ø      Prazos peremptório e dilatório

Nós falamos ainda, quando tratamos dos prazos processuais, que há duas categorias de prazos. Os prazos se subdividem em prazos peremptórios e dilatórios.

·        Peremptórios – prazos peremptórios são aqueles que têm que ser cumpridos. São prazos previstos em lei que, se não forem cumpridos, levam à chamada preclusão temporal. Por exemplo: prazo para recorrer. Ou eu respeito o prazo de recurso do CPC ou já era. Eu não posso recorrer depois do prazo previsto na lei. Por que? Porque acontece a chamada preclusão temporal.

·        Dilatórios – por outro lado há os chamados prazos dilatórios. Esses são prazos que por expressa previsão e negociação das partes, podem ser estendidos. Por exemplo: prazo para apresentar rol de testemunhas no cartório. Se as partes combinarem, elas podem pedir a extensão desse prazo. Claro que o prazo só vai ser dilatório se houver consenso. Não pode uma parte unilateralmente resolver apresentar uma outra testemunha 20 dias depois da outra.

Ø      Contagem

Como se conta prazo processual? A gente exclui o dia do início do prazo (que é o dia da intimação) e inclui o dia do vencimento do prazo.

Então hoje é dia 12 de junho. Hoje eu fui intimada; esse é o dia da intimação (dia da publicação no DO). Quando começa a correr o prazo de 15 dias para recorrer? No dia 13. E aí o dia 13 é o 1º dia e o dia 27 (inclusive) é o 15º dia. Esse é o meu dia limite para apelar.

Então o prazo processual se conta excluindo o dia do início do prazo (que é o dia da intimação) e incluindo o dia do vencimento do prazo.

Os prazos processuais são sempre contados em dias úteis. Então se a publicação ocorreu numa 6ª feira, o prazo começa a correr na 2ª feira. Da mesma forma, se o dia 27 for um domingo, prorroga-se até o dia 28 o prazo processual.

2)      Lugar: sede do juízo (176 CPC): regra

Qual o lugar para a prática dos atos processuais? Diz o art. 176 do CPC que, em regra, os atos devem ser praticados na sede do juízo. Ou seja, onde a ação está tramitando, eu devo praticar os meus atos processuais. Mas como boa regra que é, há exceção.

Exceções:

Em que casos eu posso praticar atos processuais fora da sede do juízo?

Ø      Deferência - Em primeiro lugar, por deferência. Suponhamos que uma pessoa pública, famosa, esteja sendo investigada. Por uma questão de deferência, de cortesia, pra evitar o caos no trânsito, o juiz defere a oitiva dessa pessoa, por exemplo, na sua residência. Então a deferência pessoal, a cortesia, é o primeiro fator que pode levar à prática do ato fora da sede do juízo.

Ø      Conveniência - Tais atos podem também ser praticados fora da sede do juízo quando for conveniente para a instrução do processo. Suponhamos que todas as testemunhas morem num determinado lugar e seria caótico transportar todas elas. Muito melhor pedir para ouvi-las no lugar onde elas moram. Então eu pratico atos fora da sede do juízo por conveniência também. Conveniência de que? Da instrução probatória. Quando for mais fácil produzir os atos em determinado lugar, por uma questão de conveniência da instrução probatória, esses atos serão praticados em local distinto da sede do juízo. O exemplo típico são as testemunhas de um processo que moram todas em outra cidade, em outro Estado. Muito melhor do que transporta-las até a sede do juízo, é o juiz expedir cartas precatórias e pedir para que elas sejam ouvidas no lugar onde elas se encontram.

3)      Modo: liberdade, instrumentalidade, documentação, publicidade

Quanto ao modo de prática dos atos processuais, há alguns princípios que nos guiam nesse estudo.

Ø      Princípio da liberdade das formas

Nós vimos que o primeiro grande princípio ligado à forma para se praticar um ato processual, é o princípio da liberdade das formas. Em regra, os atos processuais podem ser praticados de qualquer maneira, sem grande burocracia, ao contrário do que acontece no direito material. Porque para o direito processual é muito mais importante o fim do que os meios. Se você se valeu de um ato que não era o mais correto, mas que alcançou o fim desejado, pelo princípio da liberdade das formas, o seu ato é válido.

Ø      Princípio da instrumentalidade das formas

 

A gente aplica também o chamado princípio da instrumentalidade das formas, que complementa o primeiro princípio, de maneira que todos os atos processuais são na verdade, instrumentos para se atingir um determinado fim. Se você chegou ao fim usando instrumentos distintos daqueles previstos em lei, não há nenhum problema. Como todas as formas são instrumentais, são apenas meios para que se alcancem determinados fins, pouco importa o instrumento que eu escolhi, porque pelo princípio da instrumentalidade das formas o ato será válido.

 

Ø      Princípio da Documentação

 

Devemos observar o princípio da documentação, que diz que no nosso direito todos os atos tem que ser reduzidos a termo. A gente não privilegia a oralidade. Por uma questão de segurança jurídica, tudo fica documentado. Mesmo quando uma pessoa faz uma sustentação oral, mesmo quando alguém presta um depoimento (que naturalmente é feito oralmente), existe alguém que está reduzindo aquilo a termo. Por que? Por uma questão de segurança jurídica; por uma questão de respeito ao princípio da documentação. Todos os nossos atos tem que ficar documentados, tem que ser escrito, tem que ficar registrado nos autos.

Ø      Princípio da Publicidade

E aí a gente fala também na publicidade. Quando a gente for praticar um ato processual, nós devemos pratica-lo de modo público, salvo naturalmente, os casos protegidos pelo segredo de justiça.

Ø      Lei 9800/99: transmissão por fax

 

Quanto ao modo de prática dos atos processuais, nós falamos rapidamente da lei 9800/99 que permite a prática de atos processuais por fax. Quando você quer apresentar os direitos de uma parte, muitas vezes o advogado está viajando e não tem condições de chegar lá com a procuração e o ato que ele deveria praticar em juízo. Então para que não ocorra a preclusão, para que não escoe o tempo sem que aquele ato seja praticado, pode o advogado da  parte praticar esse ato por fax.

Então o cliente me liga e diz que foi citado. Contra ele foi ajuizado uma ação e ele tem o prazo de 15 dias para contestar. Eu estou viajando e não volto antes do prazo terminar. O que eu faço? Envio a contestação por fax (ou e-mail). A lei é a lei do fax, mas se estende ao e-mail esse entendimento.

Há alguns requisitos para que esse ato seja considerado regular. Não basta que eu faça o envio por fax ou por e-mail e está tudo bem. Não.

1ª questão: é ônus única e exclusivamente do advogado, a recepção desse documento. Então, se o fax vai chegar legível ou ilegível, se o servidor vai entregar ou não o e-mail, enfim... tudo isso é um ônus, é um risco que o advogado e o cliente assumem no momento em que optam por essa forma de transmissão de dados.

2ª questão: nenhum cartório é obrigado a ter fax ou e-mail. Então eu não posso alegar cerceamento de defesa ou qualquer coisa do gênero pelo fato de não existir um fax pelo qual eu pudesse mandar essa contestação.

Somado a isso, apresentada a versão por fax ou e-mail, não fica o advogado isento de apresentar o original. Ele tem que cumprir o prazo do art. 2º e apresentar o original daquela peça que ele enviou por fax ou por e-mail, em até 5 dias.

 

E aí eu volto a fazer uma advertência que eu já havia feito quando a gente deu essa aula aqui, que é o seguinte: se eu tenho 15 dias para contestar e contesto no 5º dia, é desse 5º dia que começa a correr os 5 dias que eu tenho para apresentar o original. Porque no momento em que eu recorro ou eu contesto por fax, pratica-se o fenômeno da preclusão consumativa. Eu consumei minha faculdade de contestar, de apelar, etc e tal. Então não é do 15º dia da contestação que vai começar a correr os 5 dias para eu apresentar o original. É do dia em que eu enviei. E pouco importa se eu enviei no 1º dia do prazo, no 2º, no 3º... no 8º, no 15º.  Do dia em que eu enviar, eu conto os 5 dias. Isso é muito importante.

 

4)      Invalidade

Por fim, a gente fala então dos atos viciados. Nós vimos que genericamente há os vícios dos atos processuais, que nós chamamos de invalidade. Há 3 grandes tipos de invalidade no nosso sistema: um ato pode ser absolutamente nulo, relativamente nulo ou anulável. O que diferencia esses atos é o tipo de norma violada e o tipo de direito atingido.

·        Nulidade absoluta – quando eu falo em nulidade absoluta, eu estou dizendo que um determinado ato processual foi praticado ferindo norma cogente que tratava de interesse público. Então esse é o mais grave dos vícios. Um ato que é considerado absolutamente nulo violou uma norma cogente que tratava de um interesse público. Norma cogente, nós vimos, é aquela que não pode ser afastada por vontade das partes, por disposição entre as partes.

·        Nulidade relativa – por outro lado, a nulidade relativa resulta de violação de norma cogente que tutela interesse particular. Então é um vício mediano, um vício mais ou menos grave, resultante da violação de uma norma cogente que tutela interesse particular.

·        Anulabilidade – a anulabilidade resulta da violação a uma norma dispositiva que tutela um interesse particular. Norma dispositiva é aquela que pode ser afastada por vontade das partes. Então é o mais tênue dos vícios; é o menos importante dos vícios.

Feita essa diferenciação, nós passamos a falar de alguns princípios no nosso sistema processual exigíveis para o reconhecimento de um vício.

Ø      Princípio do Prejuízo: 249, § 1º

O primeiro é o chamado pas de nullité sans grief (princípio do prejuízo). No nosso sistema processual não há vício sem prejuízo. Se não houve prejuízo pra ninguém, ainda que eu tenha praticado um ato de maneira distinta da que previa a lei, não há que se falar em nulidade.

Ø      Sentença produz efeito até reconhecimento do vício

Em segundo lugar, para que haja nulidade ou anulabilidade, é necessário que haja declaração judicial. Os atos são presumidos válidos, eles produzem validamente efeitos, até que o juiz declare por sentença que aquele ato estava mesmo viciado.

Então não há nulidade sem prejuízo e nem há nulidade sem declaração judicial. Enquanto o juiz não declara que aquele ato está viciado, ele é considerado regular e produz todos os seus efeitos como se regular fosse.

Ø      Sanatória Geral

E aí nós estudamos o fenômeno da sanatória geral, que acontece toda vez em que transita em julgado uma sentença e forma-se a chamada coisa julgada. Prolatada uma sentença existe um prazo para que as partes recorram. Quando não cabe mais recurso a gente diz que acontece o trânsito em julgado da sentença. Ela se torna imutável. Opera-se o fenômeno da coisa julgada. E com a coisa julgada, acontece a chamada sanatória geral. O que é isso? Todos os vícios porventura existentes, consideram-se sanados.

Você teve um prazo para alegar esses vícios. Você teve até a fase de interposição do recurso para suscitar a existência do vício. Se você não fez, agora que não cabe mais recurso, você não tem nem meios para suscitar o vício. Que instrumento processual você vai usar para fazer chegar ao conhecimento do juiz a existência de um vício? Não há como. Então nesse momento acontece a chamada sanatória geral.

Ø      Rescindibilidade (485 CPC)

Entretanto nós vimos que há vícios processuais que são considerados tão graves, tão sérios, pelo nosso legislador, que esses podem ser argüidos mesmo depois do trânsito em julgado, mesmo depois da formação da coisa julgada. Que vício é esse? É o chamado vício de rescindibilidade. Quando acontece esse vício? Nas hipóteses do art. 485 do CPC. Então o nosso legislador previu no art. 485 uma série de situações que reputa tão graves, tão sérias, que mesmo depois do trânsito em julgado da sentença, mesmo depois do prazo de interposição do recurso, se acontecer algum desses vícios, você vai poder alega-lo. Agora não mais como recurso, mas por uma ação autônoma chamada de ação rescisória. Que você tem um prazo de 2 anos para ajuizar, a partir do trânsito em julgado da sentença. Então a sentença se tornou irrecorrível, não dá mais para muda-la, não cabe mais recurso... a partir daí você conta 2 anos, que é o prazo de que você dispõe para ajuizar a ação rescisória sempre que no processo acontecido uma das hipóteses do art. 485 do CPC. Esse rol é taxativo. Só nas hipóteses do art. 485 cabe ação rescisória.

Ø      Ato sujeito a termo ou condição

Por fim nós falamos dos atos sujeitos a termo ou a condição. E nós vimos que nenhum ato processual pode estar sujeito a termo ou condição extrínsecos, externos. Eu não posso falar que você vai apelar se casar com a Maria. Isso não existe. Eu não posso condicionar a prática de um ato processual a um fenômeno extraprocessual, que não tem nada a ver com o processo. Nós vimos então que eu não posso vincular atos processuais a termo ou condição extraprocessual.

Contudo existem as chamadas condições intraprocessuais. Essas são válidas. Por exemplo, só condeno João a pagar alimentos, se ficar comprovado que ele é o pai do solicitante, do requerente. Essa é uma condição intraprocessual para que o juiz condene João a pagar alimentos. Que condição intraprocessual (referente ao próprio processo) é essa? O fato de existir paternidade. Se não existe paternidade o juiz não reconhece o direito a alimentos. Então essa é uma condição intraprocessual. Intra por que? Porque é uma condição criada dentro do próprio processo para que se reconheça a questão.