Anotações gentilmente cedidas pela Beth.
Fundamento
e validade do Direito.
A
força não é suficiente para manter o poder. O poder precisa ser legitimamente
fundamentado; é sempre preciso buscar um direito legítimo. O direito justo.
Deve-se aplicar a coesão, mas legitimamente.
Na
história do pensamento filosófico-jurídico, sucedem-se, entrecruzaram-se 4
concepções fundamentais quanto à validade do direito:
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A
disparidade e o contraste de vários
direitos existentes e imperfeitos leva a concepção de um direito
natural como princípio do direito positivo. |
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O
direito natural seria a perfeita racionalidade da norma – a norma invariável,
eterna, imutável e necessária. |
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Duas
fases: |
ü
Da Antiguidade ao
Renascimento
ü
Do Renascimento até
hoje
o
Direito e
justiça não se separam.
o
Moral e
direito justo.
o
Direito
natural e direito positivo – bastou falar direito
o
Aristóteles:
O direito natural tem a mesma potência sempre
o
Ordem
cosmológica – liga o homem à ordem cósmica (direito natural)
|
Estabeleceu
as diferenças entre moral e direito – o homem é
ser moral, que pensa e age; avalia as coisas. |
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Considera
o direito uma forma diminuída e imperfeita de moralidade.
– o homem, por sua própria natureza é capaz de
estabelecer o princípio da moralidade. |
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Esta
concepção aparece historicamente quando atribuímos à moral o que antes
atribuíamos ao direito natural. |
ü
O jusnaturalismo não
distingue direito e moral.
ü
Para os defensores do
direito como moral, mesmo o direito natural teria sua fonte na moralidade.
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A
Moral é a esfera da interioridade e do dever consigo mesmo. |
ü
O direito é a esfera
da exterioridade e dos dever com o outro.
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O
que fundamenta o direito é a dimensão moral e a consciência moral do
homem. |
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O direito natural repousa em princípios a priori e o direito positivo na vontade do legislador nos apresentando diferenças quanto ao fundamento. |
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Negação
do direito natural. |
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A
força garante a realização da norma. |
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O
direito como força é o direito realizado que se encontra em instituições
historicamente existentes. |
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Nasce
com Hegel e continua com Savigny e a escola histórica do direito. |
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Para
Hegel o Estado é a realidade histórica máxima e, portanto, a definitiva
realização do Direito. |
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“O
ingresso de Deus no mundo é o Estado”. |
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O
Estado é a encarnação do espírito do povo – sua autoconsciência, a
“cultura” de uma nação. |
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O
Direito é a liberdade no Estado. |
ü
É a expressão do
Estado (o Estado absoluto).
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Savigny
– “O Estado é a manifestação orgânica do povo.” |
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O
direito positivo é “naturalizado”, “divinizado” e “historializado”. |
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Bobbio
comentando Kelsen |
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Direito
justo, direito válido – Kelsen |
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Ao
contrário do direito como força, o direito como técnica não torna o
direito positivo algo de transcendente ou perfeito. |
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O
direito como técnica se junta as correntes formalistas da filosofia moderna
do direito e tenta prescindir de qualquer ideal de valor. |
ü
Da própria idéia de
justiça → estranha ao Direito
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O
Direito como técnica é um instrumento para alcançar certos fins – e
deve ser julgado por sua eficiência. |
ü
Capacidade de
garantir uma ordenação “qualquer”
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O
Direito seria um comando, uma técnica social específica de ordenação
coercitiva. |
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Como
sistema é uma estrutura formal que deve ser julgada por sua eficiência e não
eticamente ou politicamente. |