Direitos Humanos e Estado de Direito (II)

 

 

1. Introdução

Ao conotar o direito, como a moral, como ciências práticas, logicamente eu tenho de pressupor o seu pendor ou inclinação para o concreto, para o singular; a abstracção é forma de conhecimento; forma de agir é sempre a acção singular concreta.
Pareceria assim que, falando à sombra tutelar da ciência jurídica, eu me abstivesse de uma elaboração negligente de linguagem, ou tentasse rejeitá-la, em vez de utilizá-la.
Desculpo-me por o ter feito; e não obstante não me corrijo. Foi MARITAIN quem distinguiu no seu livro «Distinguer pour unir ou les degrés du savoir», o saber praticamente prático do saber prático, isto é, - aplicando a distinção ao direito - a ciência, a praxe ou casuística, da ciência jurídica. É naquela que se "diz o direito", enquanto na segunda apenas se explica. Só que para o explicar é já necessário recorrer à utensilhagem conceptual; importa contudo nunca perder de vista as realidades que se procuram definir para não ver desaparecer nas núvens os conceitos - e os conceitos dos conceitos - que as procuram representar.
(Veremos se ao ocupar-me do conceito novo de Estado de Direito consigo agarrar-me mais à realidade concreta).
Ao terminar a conversa de ontem, terminei denunciando a exigência de distinguir o direito da política.
Este final permite-me entrosar, conectar, as considerações já produzidas com algumas mais que me desoneram do encargo tão agradável de falar à juventude estudantil da Faculdade de Filosofia de Braga.
E isso porque, se prevenira os meus ouvintes sobre o intento de me ocupar da noção de Estado de Direito, fui omisso então sobre a noção.
Estado de Direito é expressão composta; que revela uma ligação - que importa determinar - entre Estado e Direito. Ocupámo-nos preferentemente de direito - e dos direitos humanos - ontem. Tenho de atentar convosco hoje na noção de Estado e na espécie de Estado, que seria o Estado de Direito.
Não tenho a certeza de, ao iniciar esta caminhada de prospecção, poder evitar os obstáculos que a impeçam. Forcejarei por evitá-los, almejando esboçar, embora em traços esfumados, o delineamemto do conceito de Estado de Direito, através da sua história, e indicar a sua função mediante a sua relacionação com os fins últimos do Direito.

2. Abordagem a uma teoria do Estado

Estado é a forma política mais perfeita, na actualidade, duma sociedade. Nenhum esforço de síntese permitiria referir nem mesmo os tópicos fundamentais duma teoria geral do Estado, a estudantes alheios a problemas jurídicos. E tão-pouco eu o saberia tentar. Um vício que se diria insanável do saber moderno é a especialização dos sapientes. Ainda que o direito seja um todo, que só na sua unidade se pode apreender, é no entanto certo que mesmo nos juristas se nota a especialização de conhecimentos. Alguém definiu o especialista pela característica essencial de ser totalmente ignorante de todas as matérias menos aquela em que é especialista; e porventura por isso mesmo é de duvidar se sabe aquela em que se especializou. Ora eu tenho de confessar que nunca me dediquei particularmente ao estudo do direito político, e consequentemente são vagas e imprecisas as informações que posso prestar. Especializei-me em um outro ramo das disciplinas jurídicas, e aplicando o severo juízo que reportei, posso considerar-me ignorante do direito político. O direito, porém, repito-o, é uma unidade, e talvez eu possa acender sem presumir da riqueza de conhecimentos, algumas poucas luzes que permitam aos jovens que me escutam orientar-se nas trevas, se é que não estão já mais iluminados do que eu.
E comecemos.
Um excelente autor, PASSERIN D'ENTRÈVES, aconselha-nos a aproximar-nos da noção de Estado por três vias distintas que correspondem a três aspectos pelos quais se revela ou pode revelar o conceito de Estado.
Todos nós, por experiência, sentimos a presença do Estado, como uma força que se nos impõe, ordenando, e submete a nossa vontade, ou usa da coacção para executar desígnios que se propõe.
Esta presença poderosa é como uma força actuante, por nós, contra nós, que se ostenta jubilosa pelo que faz, ou intimidativa em razão do que quer que façamos.
É uma força que em geral não suporta concorrência com ela e por isso supera as demais sob pena de se dissolver.
E independentemente do próprio raciocínio da filosofia, topamos ao verificar esta característica do Estado, com a sua armadura exterior, como um facto palpável e visível, que pode proteger ou oprimir os nossos interesses e a nossa vida.
Manifestação existencial do Estado, é necessariamente a sua força, a sua capacidade de ordenar, a sua aptidão para se fazer obedecer na sociedade em que domina.
A força do Estado surge-nos, porém, qualificada. É uma força legal, limitada e não arbitrária, na medida em que é dirigida, regulamentada, pela lei.
A força utilizada em função da lei poderia designar-se como «poder». O Estado, que fisicamente se nos revela mais materialmente como força, na forma do seu exercício surge-nos como poder.
É já neste aspecto, que se torna patente a ligação do Estado com o direito, ou, pelo menos, com a lei. E absorvente passa a ser a questão de saber qual a relação da lei com o Estado, desde que este é o criador da lei, e a lei é o limite do Estado.
Um terceiro aspecto, ultrapassa a questão da legalidade. Trata-se já não apenas do modo de exercer o poder, mas da sua justificação. Dele não pode estar ausente o problema dos fins. Só os fins poderão justificar a fundação como o exercício do poder. O poder como autoridade.
Na teorização do Estado predomina um ou outro aspecto dos que indicámos.
Se se considera o Estado no aspecto de força a teorização far-se-á sob a égide do chamado realismo político.
O Estado considerado especialmente sob o aspecto da legalidade, como poder soberano, é o ponto central da sua estrutura jurídica.
O Estado considerado, em razão do funcionamento e finalidade do seu poder, respeita à problemática, tanto jurídica como filosófica do Estado.

a) O Estado sob o aspecto de força: o realismo político

PLATÃO faz dizer a Trasímaco, em um diálogo sobre a República: «Aquele que ordena é o senhor e por isso, raciocinando bem, tem de concluir-se que tudo o que é útil para o mais forte é sempre justo».
O aspecto da força do Estado seria o dominante. A lei e a justiça serão apenas qualificativos acessórios e derivados, recobrindo o ascendente, sem o poder esconder da força que lhes subjaz. A exaltação da força como motriz e essência do Estado foi feita por MAQUIAVEL e integrou a doutrina da «razão de Estado».
O aspecto realista, de organização de poderio ou força, revela-se modernamente na doutrina de MARX e ENGELS. Para o marxismo, o Estado é o resultado de um conflito histórico, porque a história de toda a sociedade, passada ou presente, foi a história de uma luta de classes. «O poder político é o uso organizado da força, por uma classe, para dominar outra classe».
Daí que, como consta no manifesto comunista de 1848, «a autoridade do Estado moderno é apenas um comité de administração dos interesses da classe burguesa no seu conjunto». Assim apelidado, o Estado, na teoria marxista, destinar-se-ia a desaparecer, tal como o direito. Mas não sem passar pelo período da sua utilização pela classe dominante, pela ditadura do proletariado, com o fim exclusivo de colectivização dos meios de produção, pela sujeição e destruição do inimigo, a classe burguesa. Com o cumprimento da sua última missão, deveria findar a própria existência do Estado. Enquanto existisse, não deixaria, porém, de ser a organização da força ao serviço da revolução em marcha. É no fundo e simplesmente o monopólio da força em detrimento da sociedade.

b) O Estado sob o aspecto de legalidade: o poder soberano

No segundo aspecto, o Estado como poder legal, ressalta claramente a ligação Estado e Direito, e dele partiremos para perscrutar a evolução do conceito de Estado de Direito.
Mas a relacionação do Estado com o Direito, pode fazer-se no sentido de considerar o Estado ou a política como absorvendo o direito, ou o direito como limitando a actividade política e o Estado. A qual deles - Estado e Direito - cabe a primazia?
Enquanto as fontes de direito eram constituídas em geral pelos costumes e foros dos cidadãos, sempre se entendeu ser ónus dos governantes o respeito e acatamento dos foros e costumes dos povos. A formação do direito cabia mais à sociedade que à organização política. A limitação do Estado provinha da força da sociedade, e da sua espontaneidade criadora.
O aumento do poderio do Estado na vida moderna, reduziu a importância de um direito formulado lenta e historicamente. Praticamente todo o direito positivo emana do poder estatal.
Dois princípios em que assenta a actual organização do poder concorreram para esse resultado. Em primeiro lugar a noção de soberania popular, que se gizou ao longo do séc. XVIII. Todo o poder político - é dogma da doutrina política - emana do povo. Como o exercício desse poder mais alto não poderia ser continuamente exercido por todos, houve que completá-lo com a ficção representativa. A vontade do povo é objecto de representação, através de eleições dos seus representantes. Deste modo se procurou sair da dificuldade de construir um poder supremo não subordinado a qualquer outro, e ao qual caberia todo o poder legislativo.
Assim os representantes do povo fariam as leis, que o Estado seria forçado a acatar e cumprir.
Ao arbítrio do poder sucederia a legalidade do poder, a subordinação da actividade do Estado à lei.

c) O Estado em razão do funcionamento e finalidade do poder: evolução do conceito de Estado de Direito

Ora bem. A expressão «Estado de Direito» foi pela primeira vez utilizada por professores alemães de direito público nos primórdios do séc. XIX. É uma expressão recente.
Radicou-se na terminologia jurídica germânica. Há que desvendar o seu sentido na evolução que sofreu ou sofre, na sua pátria de origem, para desvendar o seu sentido.
Foi utilizada por v. MOHL, WELCKER e v. ARETIN sempre no sentido de uma «espécie» de Estado, e não de uma «forma» de Estado.
Seria o Estado racional, no qual o poder seria exercido em conformidade com a vontade geral e a razão em vista do interesse geral.
A época em que «nasce» o conceito de Estado de Direito é a do Estado liberal, e a ele se adequa o conjunto de elementos componente da sua estrutura. Os fins do Estado seriam limitados à função de promover e tutelar a liberdade, segurança e propriedade dos cidadãos, bem como a sua coexistência pacífica.
Poderia dizer-se que já KANT fixara os princípios que poderiam definir o Estado constitucional liberal e resumiu-os assim:

1. Liberdade dos membros da sociedade como homens
2. Igualdade de todos como súbditos
3. Autonomia de cada membro duma comunidade, como cidadão

O Estado de Direito para os prógonos e inventores do conceito deveria garantir, como fim último e decisivo da sua existência, a actuação e tutela da liberdade pessoal, e organizar-se correspondentemente de modo a limitar na sua extensão o poder do Estado a esse fim.
A correspondência entre a organização constitucional do Estado, limitado pelo direito, e o direito assente no seu princípio fundamental - a liberdade pessoal estruturaria o conceito de Estado de Direito, na sua primeira formulação.
Como limitar, porém, pelo direito o Estado, se o Estado se proclamava o criador do próprio direito?
Intervém, neste aspecto do problema, o princípio da separação de poderes. Seria conveniente, necessário ao funcionamento do Estado liberal que o poder do Estado se encontrasse repartido entre poderes diversos e separados entre si.
O poder unitário de governo, representado pelos monarcas, só poderia agir em conformidade com as leis votadas pelas Assembleias legislativas eleitas pelo povo, e um e outro poderes não poderiam intervir no funcionamento dos tribunais, autónomos e independentes no exercício da função judicial.
É claro que colocado o problema assim, posso tirar a ilação de que a separação dos poderes era e foi o meio técnico, excogitado para assegurar o funcionamento do poder do Estado no respeito pelo direito - na medida em que o direito à liberdade, à igualdade, à propriedade, eram reputados também como direitos inatos, naturais do homem.
O Estado estaria ao serviço do direito; e seria organizado de modo a não poder exercer a sua força, do seu poder, senão com vista à realização desse exclusivo fim.
Durante o séc. XIX, em etapa posterior de evolução da ciência do direito público, o conceito de Estado de Direito sofre uma primeira transformação. O conceito de Estado de Direito, assim definido, era de feição liberal; mas ainda não necessariamente democrático.
A característica democrática resulta de dois princípios já apontados: a soberania popular e a representação parlamentar, como órgão legislativo. A admissão destes princípios deve-se especialmente a JEAN JACQUES ROUSSEAU. Para o autor do «contrato social», a soberania popular revela-se na «vontade geral». Claro é que ROUSSEAU, partindo de uma apreciação optimista de natureza humana, considera o homem naturalmente bom, e presume a identidade da vontade geral e comum, com o bom senso e a razão. A vontade geral não trairá o direito natural.
Daí que a base fundamental do funcionamento do Estado seja o respeito e acatamento da lei, e a lei seja a única forma de positivar o direito.
O poder legislativo, legisla; o poder executivo, governa, segundo as leis; o poder judicial aplica as leis. O centro motor do sistema está na sacralidade do direito, isto é, da lei.
O séc. XIX vê surgir imparável o positivismo jurídico. Evanesce, esvai-se a tradição do direito natural, dum direito ontologicamente fundado e superior ao Estado e à vontade dos homens. A lei passa a ser ela própria todo o direito. Lei e direito são uma e a mesma coisa.
A lei é considerada como a vontade de todos, e alia o princípio da representatividade e vontade geral do povo, e como resultado deste raciocínio, é a expressão mais elevada da soberania popular.
Logo o direito passa a ser voluntarista. Promana do soberano, é mero imperativo e não algo da razão.
Para que a soberania fosse mais autenticamente exercida pelo povo, o Estado liberal toma cada vez mais consciência da conveniência da sua democratização. O sufrágio limitado a alguns, torna-se universal; organiza-se a mobilização e o esclarecimento das populações para participar na marcha dos negócios públicos. Também aqui, tem origem a institucionalização dos partidos políticos que, funcionando como intermediários entre o povo e o Estado, e orientando e arregimentando os cidadãos, debatem e deliberam entre si os sistemas políticos ou de governo. Mas o progresso económico e técnico das sociedades impôs gradualmente tarefas mais vastas ao Estado, determinando a intervenção legislativa cada vez mais ampla e frequente.
Enquanto se solidificavam estas modificações no panorama político do séc. XIX, vigente o Estado Constitucional liberal e democrático, o conceito de Estado de Direito toma nova feição. Perde totalmente o seu conteúdo jusnaturalista, enfraquece o seu liberalismo, em benefício da sua democratização.
E Estado de Direito passa de conceito, cumulativamente formal e material, a conceito meramente formal.
Quer isto dizer que a noção de Estado de Direito não se define pelo seu fim: o respeito pelos direitos naturais do homem e do cidadão, mas particularmente pela sua forma, e esta reduz-se ao estrito acatamento da legalidade. É a legalidade da Administração Pública, do Governo, do Poder Judicial que justifica a qualificação de um Estado como Estado de Direito. É a garantia jurisdicional de defesa dos cidadãos contra os atropelos dos órgãos do Estado, que não actuem, como órgãos do Estado, em obediência às leis. Muito desta terminologia sobrevive à época que a criou.
A defesa ou proclamação da legalidade, como princípio básico da Organização do Estado, ainda hoje ressoa. É este o conceito de Estado de Direito que até à última guerra mundial se mostrou predominante.
O positivismo jurídico é por si só, porém, um formalismo, ou um nominalismo. Não constitui um limite, mas a aparência de um limite.
E na verdade se o direito é apenas a expressão da vontade geral, ou seja da vontade dos representantes do povo, seja qual ela for, pode perfeitamente afectar, atacar, ou destruir os direitos humanos, os princípios de justiça. A justiça material, será apenas objecto de debate político, interpretada como ideologia de várias correntes de opinião; mas só a opinião dominante se impõe e prevalece. A vontade popular não pode ter limites, como o não pode ter a vontade da representação popular.
O direito natural estatuía a demarcação de actividades e a definição do fim do Estado. Desaparecido o direito natural, a vontade soberana pode propor-se os fins que se queira propor arbitrariamente.
Deste modo à democracia, como forma de organização do Estado, através desta deformação, pode suceder um democratismo, como característica do Estado.
Verifica-se a inversão de meio e fim. Ao meio de garantir uma organização do Estado respeitadora do Direito, sucede como fim do estado uma organização meramente criadora de direito.
A democracia como fim suscita perigos. E o mais forte é que nada a impede de desrespeitar os princípios de justiça natural, os princípios fundamentais do direito ontologicamente fundado nos direitos humanos.
Do mesmo passo, ainda a própria organização democrática do Estado, enquanto fim em si mesma no seu funcionamento, afectou parcialmente a teoria da separação dos poderes.
O axioma da soberania da vontade geral realizando-se, na sua execução, por intermédio dos partidos, transferiu para o partido ou partidos de maioria o centro de decisão política, de domínio do Estado.
O partido ou partidos majoritários na Assembleia legislativa são os partidos que detêm o poder legislativo. O partido ou partidos majoritários, são os partidos que actuam no Governo. Não há de facto separação entre Poder Legislativo e Poder Executivo, como propunha MONTESQUIEU.
Daí uma forte corrente de juristas, particularmente incisiva na teorização de RENÉ MARCIC, julgue que o Estado de Direito hoje assenta particularmente na forma especial de elaboração do direito pelos tribunais e supremacia do Poder Judicial que garanta a eficácia do Direito prepositivo, baseado no crescente renascimento das correntes jusnaturalistas, e assegure de modo particular o respeito e acatamento dos direitos humanos por todos os poderes do Estado.
São frequentes os exemplos modernos de atropelo do Direito pelas leis. A lei deixaria de ser a cobertura do Direito; pode ser o seu agressor. A legalidade não é guardiã do Direito, enquanto a lei for arbítrio do poder. Busca-se um remédio num fortalecimento dos juizes, se eles próprios não forem absorvidos pela unidade do Estado, reflexo da unidade da soberania, e da unidade da vontade geral. A democracia – como democratismo – conduz ou pode conduzir ao despotismo.
E isso, repito, porque se inverteu a hierarquia dos princípios. A organização democrática do Estado passou a fim último do Estado; quando era meio de adequar os fins do Estado à realização do Direito.
O Direito foi reduzido à vontade do legislador, e por isso a meio instrumental da política, enquanto a actividade política tem de ser dominada pelo direito e não reduzida a puro voluntarismo do Estado.
Esta evolução implica nova alteração no conceito de Estado de Direito.
Busca-se de novo um conceito mais material que formal, e no aspecto material não apenas individualista mas social.
O Estado de Direito seria o Estado que acata um limite material – que o direito natural pode fornecer ao seu poder, limite concretizado pela intervenção da tutela judicial, como órgão totalmente independente do poder político.
Mas o fim do Estado não se reduzirá como na filosofia política liberal à garantia da coexistência das liberdades individuais, mais a realização da justiça. Os fins do Estado devem dar expressão às considerações da expansão da personalidade individual, com a realização eficaz do bem comum. E este não é puro somatório de bens individuais.
Fui talvez longo, mas procurei ser simples. Talvez consigam os que tiveram a paciência de me ouvir articular a evolução do pensamento jurídico entre si. E concertar os direitos humanos com o resto.

 


 

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