É ousadia minha falar na faculdade de Filosofia de Braga; maior temeridade seria ainda propor-me ensinar a estudantes de filosofia que a ela pertencem. Mais carecidos de filosofia estão os estudos jurídicos que de direito os estudantes de filosofia.
Tenho, porém, de acomodar-me às circunstâncias; e, para tanto, prescindir inteiramente de qualquer vão propósito de ensinar. «Ensinar», escreveu ORTEGA Y GASSET, «primária e fundamentalmente consiste em ensinar a necessidade duma ciência e não a ciência cuja necessidade seja impossível fazer sentir ao estudante».
E como pretendo ocupar-me de algumas noções que recebem no panorama cultural da actualidade a adesão geral, importa desvendar, independentemente dessa adesão, porventura formal, qual o significado e conteúdo delas; ou melhor ainda; suscitar as dúvidas que incitam o estudante a pensar por si mesmo sobre a matéria. A verdade não se revela a quem a ouve mas a quem a busca.
Se apenas pela adesão comum houvéssemos de julgar, não seria problemática a importância e a significação essencial dos direitos do homem (direitos humanos) como do conceito de Estado de Direito, quer na doutrina jurídica, quer na vivência política dos tempos modernos.
E contudo, de uma perspectiva crítica, há que distinguir a aceitação e uso comum de vocábulos chave do pensamento jurídico (e até político), da atribuição a esses vocábulos de conteúdo diferenciado; pode haver assim e há acordo sobre o uso das palavras, e divergência quanto ao conceito que revestem.
Tal dissonância tem origem em causas de variada índole.
Palavras há que, por si mesmas, parecem aptas para acompanhar a evolução de um conceito na sua estrutura, sem quebra do seu sentido; são palavras que exprimem conceitos instrumentais, relativos às modalidades ou meios de atingir fins que se lhes sobrepõem, e por isso mesmo se estruturam diversamente em épocas e circunstâncias também diversas, de modo a revelar sempre e adequadamente a sua idoneidade funcional ou instrumental. Os conceitos que encorporam não se definem ou clausuram em si mesmos, porque se reportam aos fins que servem; donde, a sua capacidade para concretizarem realidades proteiformes, sem mudança de significado.
Há, porém, outras palavras que, mais do que o mesmo significado evolutivo, encarnam simultaneamente múltiplos conteúdos, e são assim equívocas. Porque presenteadas com carisma particular, são objecto de crença e até de supersticioso acatamento, antes de definidas. E o seu uso indiscriminado crebramente perturba o entendimento que lhes pode ou deve corresponder.
Está no primeiro caso a noção de Estado de Direito. Está eventualmente no segundo caso a noção de direitos humanos.
Estas iniciais observações deixam pressentir a dificuldade de apresentação dos conceitos a que aludi.
Buscar o fundamento ou razão de ser de um e outro não é efectivamente tarefa simples, e sobretudo quando se tenta fazê-lo em breve e despretenciosa palestra. Afirmei já que direitos humanos e Estado de Direito são conceitos de algum modo relacionados. E atentando simplesmente nos vocábulos que os designam, do confronto ressalta que de ambos consta a palavra «direito». Previamente, portanto, pode admitir-se, não apenas que se trata de conceitos jurídicos, mas ainda, que denotam ou implicam um entendimento sobre o que seja o «direito».
Acontece que «direito» é expressão que aparenta ser tão conhecida, como misteriosa. Todos têm uma ideia de como ele se manifesta, como actua, e contudo revela-se uma incógnita, quando se pretende saber o que é.
Enquanto fenómeno o direito só surge entre os homens em sociedade, isto é, localiza-se na vida social. O seu objecto é precisamente a actividade, a acção dos homens na sua recíproca relacionação.
Respeita a uma das formas das três actividades vitais do homem, na distinção que provém da velha filosofia aristotélica: conhecer, agir, fazer; ou seja ao modo de agir dos homens. Conhecer para conhecer é um conhecimento teórico; conhecer para produzir, conhecer para agir, é conhecer em vista de um fim, é um conhecimento prático, destinado a orientar, a dirigir a acção humana. Nele se inserem a moral e o direito. O direito, portanto, «qualifica» a actividade social dos homens, enquanto conveniente ou inconveniente, adequada ou inadequada aos fins que lhe são próprios. A qualificação positiva ou negativa das acções humanas, do ponto de vista moral e jurídico, resultará da conformidade da acção com a realização da finalidade do próprio homem. Finalidade que para ser imperativa, não pode consistir num propósito ou projecto arbitrário e antes corresponderá ou construirá a sua «natureza».
O direito, nesta perspectiva enquanto predicado, adjectivante da acção humana, inere como de algo real a esta. Direito é a actividade humana, enquanto justa.
Procurar um critério objectivo e um fundamento na realidade, como constitutivo da quididade do direito implica, porém, uma definição da essência do homem, um esclarecimento da sua «humanidade». A realidade do homem não se esgota no que é, em cada momento, porque se actualiza constantemente através do seu agir. O homem é fundamentalmente um ser de «acção»; acção que é tarefa sua para se completar, humanizando-se mais. Essa actualização, assente na sua razão e na sua liberdade, será um progresso, um aperfeiçoamento, ou um regresso, um desvirtuamento, se for consonante ou dissonante das potencialidades que o encaminham ao encontro de si próprio. É essa consonância ou essa dissonância que fundamenta o bem e o mal, mensura-se pela correspondência entre o que faz e a ideia original e final do homem enquanto criatura, formada à imagem e semelhança do criador.
Caminhar ao encontro da humanidade do homem, é o destino indicado pela sua natureza ao próprio homem; e é por isso o seu dever moral.
Parece evidente, no entanto, que a natureza do homem não é estática; quer biologicamente quer racionalmente o homem é, por natureza, social, e por isso mesmo um ser histórico. Os fins que lhe são conaturais enriquecem-se, multiplicam-se no seu labor de coexistência, de convívio. E estes terão de decorrer racionalmente da dignidade e grandeza do homem, que a própria sociedade não pode desmentir nem atrofiar; mas também assenta na sua natureza, a vida social, com as exigências do bem comum. O bem comum não é somatório de bens individuais, nem se opõe a estes. É uma simbiose na ordem, na natureza das coisas, que assinala a marcha progressiva das sociedades.
No bem comum, o passado como o futuro integram o presente, e nele participam. Bem comum é assim relativamente variável, mas de modo algum arbitrário. E é ele, como estrutura básica do direito, o motor decisivo, tanto da estabilidade, como da evolução. O bem comum é para o direito, na sua formulação histórica, aqui e agora, a concretização da justiça.
Considerar o direito no seu aspecto realista, enquanto qualificação valorativa da própria realidade social, como «id quod justum est», não é ainda esgotar todos os aspectos do direito. A «natureza» não é em si uma norma ou um critério; é lida ou interpretada directamente na sua intencionalidade teleológica e traduzida em juízos normativos pela formulação da razão.
É desta «leitura» que resulta o direito natural. A natureza em si mesma, é a única realidade ontológica. A sua leitura é já uma apreensão do espírito, o resultado do seu conhecimento.
Para quê, porém, falar do direito natural clássico e cristão, quando objectivo de exposição são, no plural, direitos naturais, direitos humanos ou direitos fundamentais?
Porque, embora os direitos humanos, como hoje predominantemente se designam, entronquem e se baseiem no velho direito natural, receberam uma configuração subjectiva.
O direito natural, objectivamente considerado, estatui uma ordenação, uma ordem. Os direitos naturais ou humanos, como direitos subjectivos, traduzem o imperativo de respeito pela dignidade e autonomia da pessoa humana, no dealbar do Estado Moderno. Perante o empolamento das tarefas comuns na vida colectiva, no alargamento do poder e funções do Estado, continuamente reforçado a partir do séc. XVII, a posição do indivíduo na sociedade teve de suportar o risco de ser subvertida pelo enquadramento mais rígido das forças sociais e políticas.
Concomitantemente o direito natural, como direito objectivo metamofoseara-se em direito racional. A crença imperante na omnipotência da razão humana deu foros de certeza às deduções e ilações.
A vontade dos governantes transferiu para injunções imperativas o direito considerado ideal, porque elaborado pela razão. E esta, de instrumento de conhecimento, tornou-se criadora de um direito racional, imutável, eterno. De relevante, nesta evolução há a anotar a função assumida pelo legislador, cada vez mais vasta, cada vez mais ampla, e o papel atribuído à razão.
A verdade ontológica só se abeira com humildade, só se vislumbra com prudência. Fazer coincidir uma criação do pensamento com a realidade só se torna compreensível desde que, através do idealismo filosófico, o pensamento passou a ser modo de criar, e não modo de conhecer.
Mas os frutos desta inversão, quanto à teorização jurídica, foram graves.
As normas jurídicas, as leis, atribuiram-se o monopólio da formação e manifestação do direito. À realidade substituiu-se a ideologia, ao direito natural ontologicamente fundado e aos juízos de valor de razão prática, substituiu-se o puro voluntarismo. Este, aliás, casa-se perfeitamente com o nominalismo renascente, com o cepticismo quanto à verdade da moral e do direito, para os transformar em puros imperativos da consciência individual ou da vontade do Estado.
E alia-se ainda à alteração do conceito de «natureza» humana. Natureza, a partir sobretudo de KANT, deixou de designar os fins objectivos, para os quais o homem tende e que actualiza de modo mais ou menos perfeito, como ser dotado de razão e liberdade , para designar conceito totalmente distinto, a natureza bruta, primitiva, física do homem, dominada por meras leis de causalidade e alheia à categoria da finalidade. A própria sociabilidade do homem seria estranha a sua natureza, pois que seria estranha aos instintos primitivos do «estado natural».
Direitos naturais, anteriores ao Estado, como à sociedade seriam a total liberdade, de que resultaria o domínio da força e a impossibilidade de paz social.
A vida em sociedade implicaria renúncia à parte dessa liberdade que impedisse a pacífica coexistência de idêntica liberdade dos demais. É esse o ensino, afinal, de ROUSSEAU, como de LOCKE. Neste esquema, são os direitos naturais do individualismo liberal, fundamentalmente direitos contra o Estado, e a liberdade, como direito basilar, uma liberdade negativa, isto é, o direito à omissão de intervenção do Estado.
O direito à igualdade, para não empanar o âmbito da liberdade individual, seria o direito à igualdade perante a lei. E o direito de propriedade um direito imprescindível à livre expansão da personalidade.
Os direitos naturais, nesta concepção individualista, são preferentemente direitos civis, aos quais acrescem direitos políticos relativos à participação do indivíduo como cidadão na construção e sobretudo na fiscalização do Estado.
Os direitos políticos não representavam, porém, um fim em si mesmo, mas um meio necessário e adequado, para impedir o desvirtuamento do poder, e garantir a sua organização por forma condizente com os seus próprios e limitados objectivos; assegurar a plena realização da liberdade individual. O Estado é constituído para garantia dos direitos individuais, anteriores e superiores ao Estado; é o Estado gendarme.
A característica ideológica dos direitos humanos do tipo marcadamente individualista não suprimiu a sua forte conexão com a teoria jusnaturalista alicerçada na concepção do homem que brevemente anotámos.
A liberdade seria, para a natureza do homem, anterior lógica e cronologicamente à sociabilidade, e por isso praticamente ilimitada. Ao direito positivo só caberia reconhecê-lo nessa amplitude, e limitá-lo nos termos adequados à manutenção da coexistência da liberdade de todos.
Os direitos inatos, ou naturais, eram entendidos como uma unidade conceptual, como princípios solenemente proclamados, de que emergia especificadamente, em configuração menos concreta, a regulamentação da sua aplicação, a zonas particulares da ordem jurídica.
Predominava, contudo, a formulação abstracta e omnicompreensiva dos direitos fundamentais como algo de abstracto e omnipresente, como convém a princípios que valem por si, e não são condicionados por qualquer outro fim.
A crítica a este sistema incidiu já não sobre a sua validade em abstracto mas sobre a sua eficácia em concreto.
E fortemente se argumentou contra a supremacia da liberdade sobre a igualdade.
Homens livres e iguais perante a lei, com o desenvolvimento técnico e industrial revelaram a iniquidade dos resultados a que conduzia a liberdade absoluta no campo económico e a desigualdade de facto correspondente à igualdade jurídica. O fraco carece de maior protecção que o forte para lhe ser igual.
Neste campo as novas doutrinas socialistas modificaram profundamente e de novo o panorama dos direitos do homem. Se os direitos humanos encontram o seu fundamento particularmente na dimensão ôntica do próprio homem, uma diversa concepção do homem remodela necessariamente o conceito de ordem jurídica, e de direitos humanos.
Vimos já como ao direito natural de tradição clássica e escolástica, se substituiu um direito natural, ou melhor, racional, na medida em que a razão humana se autonomizou e pôde proclamar-se apta a desvendar todo o mistério do direito natural, que, enquanto impresso na realidade, só frouxamente e com humildade, consente à razão prudencial uma epifania reveladora. A razão mais inovadora que cognoscente, tornava-se assim o fundamento do direito natural, e a fonte abundante da multiplicação triunfante de direitos fundamentais.
Vimos também como na orientação individualista é radicalmente diversa a «natureza» humana, a que se reportam e de que dimanam os direitos naturais. Estes são direitos inatos, primitivos, como a natureza é a natureza primitiva do homem. Dela está ausente a enteléquia, o homem para além do homem, que, como imagem preconstituída pelo seu criador é também fim da sua tarefa moral.
Mas, de certo ponto de vista, porventura pouco ortodoxo, mas que VERDROSS perfilha, pode falar-se também de direito natural a propósito da filosofia jurídica marxista.
É certo que esta não se constrói com base numa essência perdoada do homem, e antes é dirigida à criação de um homem futuro. Mas neste sentido a ideia de «homem» (não como realmente é, mas como virá a ser criado) não está ausente das congeminações marxistas.
Nesse sentido se pode entender a referência frequente à «alienação do homem». Que pressuporá uma imagem deturpada do homem, do homem que é, em comparação com o homem que virá a ser. Há necessariamente uma comparação entre o que está mal – a alienação do homem – e a directriz determinante da criação do direito – o homem futuro da sociedade socialista. O motor e a justificação do direito não está então em si mesmo, mas na movimentação da história na violência e Revolução – que são eficazes e concorrentes na criação do novo homem.
O direito desfaz-se da sua função de director da vida social para a de servente de história e de revolução. O direito será revolucionário. É a subversão do direito pela revolução, ou pela política.
Não resisto à tentação de afirmar que toda a adjectivação do direito, como realidade por subsistente, conspurca o direito. A adjectivação, tão em uso, como nas expressões de «legalidade revolucionária», «legalidade democrática», «legalidade socialista», supõem a admissão duma serventia. E o direito não serve, nem deve servir a política.
As consequências ou corolários serão logicamente inevitáveis. Foi o próprio MARX que as formulou com clareza, quando escreveu que as liberdades constantes das Constituições liberais são apenas expressão do egoísmo individual, que impedem os homens de se transformar, de anular em si o homem, para refulgir o cidadão, ou melhor a espécie abstracta e uniforme de átomo social que ele deve ser.
Da afirmação de que nenhum direito humano ultrapassa o homem egoísta, tira MARX a seguinte conclusão: «Só quando o homem real, na sua vida, no seu trabalho individual, nas suas relações individuais se torna em “Gattungwesen” (elemento da espécie), só quando o homem reconhece que as suas próprias forças são apenas forças sociais, só então se terá realizado a emancipação do homem (...)».
Do ponto de vista marxista é assim o homem a medida para aferir a sua concepção de direito. Mas o homem que vive, não se criou a si mesmo. Por seu turno, aniquila o homem, para fazer o novo homem.
A crítica aos direitos de orientação individualista, e a autonomia da pessoa humana, foi, porém, no último século (XIX) acompanhada não apenas de um fortalecimento do significado dos direitos políticos, na sua relacionação com os direitos civis. E também acrescida de uma proliferação de novos direitos económicos, sociais e culturais que as Constituições modernas, e as declarações de direitos, nacionais e internacionais, sucessivamente reconhecem.
A positivização de direitos fundamentais torna-os mais precisos, e permite a sua garantia pela força dos Estados, ou da sociedade internacional. Mas a proliferação constante do seu número suscita novos problemas, em especial o da sua coordenação e hierarquização. Qualquer novo direito implica a limitação ou contenção de outro direito. A falta dessa coordenação e hierarquia pode conduzir à diminuição da sua vitalidade, ou ao abuso anárquico, que se traduz no permissivismo, hoje já tão florescente, e em que os homens como as sociedades são frequentemente vítimas do eufórico entrechoque dos seus direitos e funções.
Não é possível, por exemplo, forçar a igualdade económica através da lei, sem prejuízo da liberdade, da propriedade, do direito ao produto do seu trabalho de alguns, e em benefício imerecido dos outros.
Os direitos humanos alargaram-se, para além daqueles que consubstanciam o fulcro essencial dos direitos directamente referentes ao indivíduo.
Abrangem hoje aqueles princípios julgados mais aptos para presidir à Organização do Estado ou da vida social, ou o que é o mesmo, que devem presidir ao ordenamento jurídico. De certo modo dessubjectivaram-se. Uns porque não são, na sua espécie verdadeiros direitos: outros por contaminação.
O direito ao trabalho, à habitação, à cultura, à saúde, não são direitos que o Estado deve respeitar; são missões ou tarefas que deve prestar. Mais do que direitos do homem, são fins que o Estado se propõe ou deve propor. Esses fins, avassalando cada vez mais a organização da sociedade e o seu controle, soergueram e inflaram o Estado de tal guisa que já não é a espontaneidade social que move ou pode mover, a não ser tímida e brandamente, o Estado, mas o Estado que se arroga a omnipotência de modelar projectos de sociedade, de destruir e recriar instituições e estruturas de vida colectiva.
Por isso mais do que nunca é mister revigorar os direitos individuais na sua feição e função de limites estritos e rigorosos dos poderes do Estado.
É mister impedir a subalternização desses direitos fundamentais a quaisquer fins que o Estado se proponha e contudo correlacionar e hierarquizar uns e outros na unidade dessa ordem.
A multiplicação dos direitos humanos pelo seu alargamento artificial, derivado da cumulação de ideologias, politizou em demasia as proclamações de direitos; tal multiplicação mingua a importância e relevo daqueles direitos que, directamente ligados à natureza humana, são sustentáculo indispensável do próprio direito, e pela confusão de categorias jurídicas diversas no mesmo instituto, torna mais difícil a sua compreensão e aplicação.
Tarefa urgente esta, antes que o abuso de declarações programáticas, sob a veste de direitos intocáveis, prejudique tão irremediavelmente o discurso jurídico, com perturba o entendimento comum.
E finalmente é mister ainda separar, como o trigo do joio, a verdade ontológica que é fundamento dos direitos humanos, das ideologias que a denegam ou desvirtuam, isto é, a realidade da aparência, e o direito da política.