FATO
GERADOR PRESUMIDO - VENDA REALIZADA POR VALOR INFERIOR AO DA BASE
PRESUMIDA - RESTITUIÇÃO - UF NÃO SIGNATÁRIA DO CONVÊNIO ICMS 13/97 -
POSSIBILIDADE
AGRAVO
REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRIBUTÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. PAGAMENTO A MAIOR. VALOR DE
VENDA MENOR. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO
STF. ADI 1.851/AL. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO-APLICAÇÃO DA
REFERIDA DECISÃO EM RELAÇÃO AO ESTADO DE SÃO PAULO. NÃO-SIGNATÁRIO DO
CONVÊNIO 13/97. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO. AGRAVO PROVIDO.
1). O Superior Tribunal de Justiça, em inúmeros julgados, vinha
firmando entendimento no sentido de assegurar ao contribuinte, a partir
da edição da Lei Complementar 87/96, o direito à restituição dos
valores pagos a maior a título de ICMS, em decorrência das vendas
realizadas por preço inferior ao da base de cálculo presumida. 2).
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade 1.851/AL (Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de
22.11.2002), entendeu que o contribuinte somente teria direito à
restituição do imposto pago no caso de a venda presumida não se
realizar, atribuindo ao fato gerador presumido a característica de
definitivo, e não de provisório. 3). Adotando a orientação firmada pela
Excelsa Corte, o Superior Tribunal de Justiça alterou o entendimento
anteriormente firmado, para declarar a impossibilidade de restituição
de eventuais excessos decorrentes da venda realizada por preço inferior
ao da base de cálculo presumida. 4). Ocorre, no entanto, que, após
novas discussões sobre o tema, ficou firmado nesta Corte de Justiça que
a decisão proferida na ADI 1.851/AL não poderia ser aplicada ao Estado
de São Paulo, porquanto não-signatário do Convênio 13/97 (EREsp
937.301/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 7.4.2008; EREsp
773.213/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 20.11.2006). 5).
Agravo regimental provido, para acompanhar a orientação firmada pela
Primeira Seção desta Corte de Justiça. (STJ, 1a. Turma, AgRg nos EDcl
no Ag 860.816/SP, Rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2008, DJ 26.06.2008)
Link para inteiro teor do julgado direto da página do STJ