Direito ao processo e Ação

 

Clóvis Juarez Kemmerich

4-3-2006

 

Reconheço que os meus conhecimentos sobre o tema são bastante limitados. Opto, mesmo assim, por compartilhar esta reflexão, como forma de despertar em mais pessoas o interesse sobre o assunto.

 

1.         Chiovenda – para citar apenas um – conceitua ação como “o direito de obrar que corresponde ao particular para a defesa daquele direito não satisfeito.”[1] Existiria realmente um direito dessa espécie? Em outras palavras, aquele que é titular de um direito pode tomar providências diferentes das que podem ser tomadas por aquele que simplesmente alega ser titular, mas não é?

 

2.         Talvez não seja exato dizer que o titular pode tomar providências diferentes, salvo em algumas situações especiais,[2] mas é certo que as providências que o Estado pode tomar em seu lugar, se solicitado, são diferentes. Ocorre que um tem o direito de ver sua pretensão (= direito subjetivo + exigibilidade) satisfeita, mesmo contra a vontade daquele que resiste a ela, por ato da força estatal. O outro, aquele que apenas afirma ter um direito que na verdade não possui, não deve obter o auxílio da força estatal.

 

3.         Isso quer dizer que quem possui um direito subjetivo, que se encontra em posição de ser exigido (= pretensão) e que uma vez exigido não é satisfeito, possui o direito ao seu reconhecimento e imposição coercitiva pelo Estado. Dizer que alguém possui pretensão (= direito subjetivo + exigibilidade), mas que não tem o direito de vê-la reconhecida e amparada pelo Estado contra os que resistem a ela seria uma contradição.

 

4.         Porém, entre a pretensão resistida e a sua realização coercitiva pelo Estado encontra-se o processo. Este representa uma formalidade que o Estado exige, e a que o réu faz jus, para impor ao réu a realização da pretensão do autor.

 

5.         Até aqui, falou-se de um ramo do direito que trata da atribuição de direitos: o direito material. Diversamente, o processo é fenômeno regido por regras de outra dimensão, qual seja, pelo direito processual. O direito processual (como direito objetivo) disciplina o andamento dos processos (fenômenos concretos) ou do processo (universal). Na dimensão do direito material, o autor, caso tenha razão, tem direito à atuação coercitiva do Estado, a começar por um provimento judicial favorável. Mas na dimensão do direito processual ele não conta com esse direito, pois o direito processual diz apenas com o andamento do processo, não com o conteúdo de mérito da decisão (aqui já se está de volta à dimensão do direito material). Assim, é possível que o titular de direito subjetivo, com pretensão resistida, com direito a sua realização coercitiva, venha ainda assim a não obtê-la, pois apesar de ter direito pode eventualmente deixar de cumprir a formalidade que o Estado exige, e que o réu faz jus, ou seja, pode ser vencido no processo (seja por não provar o seu direito, seja por erro judicial[3]), da mesma forma que o correntista de um banco pode ter o direito de realizar saques com seu cartão, mas precisa fornecer a senha correta.

 

6.         O processo foi apresentado acima como uma etapa para a realização coercitiva da pretensão. Mas é necessário dizer que quem desencadeia esse processo sem sequer possuir direito subjetivo ou pretensão não comete um ato ilícito. É que os ordenamentos jurídicos costumam atribuir a todos o direito ao processo (também chamado direito de ação – após Windscheid – e por outros ação de direito processual, vista como direito abstrato). Poderia não ser assim, bastaria fosse considerado ilícito mover processo sem ter (reconhecida) razão.

 

7.         Logo, se o obrar de quem possui pretensão (no sentido de direito subjetivo exigível) é rigorosamente o mesmo de quem não a possui, uma vez que a ambos apenas compete mover o processo judicial, então não se pode falar em ação de direito material no sentido de “agir do titular do direito, realizador da pretensão”,[4] mas apenas no sentido de agir da força estatal para esse mesmo fim (ação como direito concreto).

 

8.         É fácil identificar, assim, a existência de dois direitos: (1) o de mover o processo e (2) o de realizar a pretensão com a força do Estado. Os nomes que podem ser dados a esses direitos são questão de importância secundária. Em consideração a uma tradição de mais de mil anos, e contrariando a terminologia majoritária nos últimos duzentos anos, considero mais adequado chamar ao primeiro de direito ao processo e ao segundo de ação.

 

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