|
b) sobre la realización del riesgo imputable en el resultado
Para que
un resultado sea imputable es preciso que, además de la relación de
causalidad exista una "relacion de riesgo", es decir, que como
consecuencia del riesgo creado por la conducta se produzca el resultado. Si
no existe esa relación de riesgo, no se puede imputar el resultado, aunque en
algún caso pueda existir responsabilidad por frustración o tentativa. El
juicio sobre la realización del riesgo en el resultado ha de realizarse ex
post y no podrá imputarse la conducta:
a)
si el resultado es consecuencia de la realización de otro riesgo distinto al
creado por el comportamiento del autor.
Este
criterio intenta explicar por qué no se imputan los resultados producidos por
cursos causales anómalos o desviaciones del curso causal. Pero, en los
delitos imprudentes, tiene además una manifestación específica cuando el
resultado producido es consecuencia de otro riesgo distinto al riesgo creado
por la infracción de la norma de cuidado y que ésta trata de proteger
(Incremento de riesgo en relación con el fin de la norma de cuidado
lesionada).
Se
trata de supuestos en los que se lesiona el deber objetivo de cuidado -falta
la diligencia debida- y se produce un resultado, pero este resultado no es
fruto del riesgo contra el que la norma de cuidado intenta proteger.
b)
si no existe incremento del riesgo de produción del resultado en relación con
la conducta real.
Se
analizan bajo este epígrafe aquellos supuestos en los que el resultado se
hubiera producido igualmente aunque quien actuó infringiendo la norma de
cuidado, hubiera actuado conforme a derecho. Para solucionar estos casos gran
parte de la doctrina siguiendo a ROXIN acude a la denominada teoría del
incremento del riesgo (Risikoerhohungslehre). Para este autor el
comportamiento imprudente tiene que haber creado un riesgo mayor que el
permitido, incrementando la probabilidad de producción del resultado. Para
averiguarlo, se llevará a cabo una comparación entre el riesgo real creado y
el que hubiera generado el comportamiento correcto. Para ello se tendrán en
cuenta no solo los factores reconocibles ex ante, sino los conocidos
una vez producido el resultado.
Según
la teoría del incremento del riesgo, formulada por ROXIN, la conducta
imprudente ha debido incrementar el riesgo de producción del resultado. Para
averiguar si se ha producido tal incremento del riesgo, habrá que realizar
una comparación entre el riesgo real creado y el que hubiera generado el
comportamiento correcto. Si de tal análisis resultara que el riesgo no se ha
incrementado respecto a la conducta alternativa hipotética adecuada a
derecho, el resultado no será imputable. De esta forma, si se comprueba, que
si el empresario en el caso de los pelos de cabra o el anestesista del caso
de la cocaína hubieran actuado correctamente también se hubieran producido
los resultados lesivos, éstos no les serían imputables.
Alguna
doctrina considera, sin embargo, que no deben tenerse en cuenta posibles
conductas alternativas hipotéticas conforme a derecho, sino que habría que
equiparar estos supuestos a aquéllos en los que el resultado producido es
consecuencia de otro riesgo distinto al creado por la infracción de la norma
de cuidado y que ésta trata de proteger (incremento de riesgo en relación con
el fin de la norma de cuidado lesionada).
De
este breve resumen se deduce que también los criterios de este segundo nivel
de imputación funcionan cuando no existe un elemento subjetivo tal como el
dolo, es decir, que el autor no persigue con su acción el resultado típico. Y
funcionan en la imprudencia precisamente porque ya sabemos que no existe
dolo. Es decir, que el conocimiento inicial del carácter no doloso ya lo
conocemos antes de realizar el juicio objetivo. Argumento que viene a
ratificar aquellos de que la imputación objetiva no es tan objetiva, pues los
criterios a aplicar dependerá de la modalidad de la conducta en atención al
elemento subjetivo.
Ir al principio
C.)
En cuanto al criterio del alcance del tipo penal.
Bajo
este epígrafe se trata un innumerable número de casos en los que no existe
imputación en base a diferentes consideraciones normativas que sirven a la
interpretación del tipo en cuestión. Pero quizá su ubicación sistemática como
tercer criterio o nivel de imputación, no sea muy correcta, pues en realidad
se trata de introducir criterios de política-criminal en la interpretación de
los tipos, lo cual ha de realizarse, supuesto por supuesto, en la parte
especial, sin que puedan darse criterios genéricos aplicables a todos los
tipos penales.
6.-
Conclusiones
De la orientación
teleológico funcionalista del Derecho penal fundamentada en la prevención
general positiva se extraen importantes consecuencias para toda la Teoría
General del delito. Consecuencias que a partir de la norma primaria
considerada como norma de conducta (Verhaltensnorm) y de la
subsiguiente introducción de la evitabilidad en el concepto de la acción
supone la revisión de conceptos tradicionales e incluso de toda la estructura
del concepto de delito, pero conservando todavía los elementos tradicionales
de aquél, a saber, tipicidad, antijuridicidad (o tipo de injusto) y
culpabilidad. Y cuando se intenta romper con dicha estructura no acaba de
configurarse algo realmente distinto, sino más bien un aglomerado en el que
elementos propios de la culpabilidad vuelven a formar parte del concepto de
acción que tiende a engullir la tipicidad y la antijuridicidad -para volver a
un concepto de delito sintético como la acción culpable-.
Pero
quizá el mayor mérito de la obra de ROXIN y de la teoría de la imputación
objetiva sea el haberse mostrado sensible a una realidad social nueva y haber
intentado definir conceptos que permitan describirla correctamente en el seno
del Derecho penal y del concepto dogmático del delito. En nuestra sociedad
actual, efectivamente, surgen nuevas situaciones que exigen respuestas cada
vez más valorativas y normativizada (jurídicas, convencionales). El riesgo
-como expresión normativa del conflicto social- implica una nueva concepción
del bien jurídico como criterio de solución al conflicto resuelto en la pauta
de conducta contenida en la norma primaria.
|
