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5.-
LA TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA EN TRES NIVELES
La propuesta
de ROXIN, más moderada, ha sido acogida con calor en las doctrinas alemanas y
española, sobre todo en cuanto a su esquema estructural que diferencia tres
niveles de imputación:
1.- la
creacción de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido.
2.- la
realización del riesgo imputable en el resultado.
3.- el
fin de protección del propio tipo penal infringido o alcance del tipo penal.
A
grandes rasgos los criterios de imputación en cualquiera de las modalidades
de delito tendrían idéntica finalidad o fundamento próximo, pero habrían de
presentar particularidades según se tratase de tipicidad dolosa o imprudente.
En este sentido, cabría hacer las siguientes consideraciones:
a)
en el ámbito de la creación de un riesgo no permitido
I)
Parece admitido que la determinación del riesgo permitido ha de hacerse para
cada caso concreto, sin que sea posible generalizar, ni siquiera entre
supuestos similares. Para ello habrán de valorarse en primer lugar las normas
administrativas de control de la actividad, si es que existen, así como las
normas técnicas, escritas o consuetudinarias, deontológicas o de la
experiencia que rigen la actividad, etc. Por ello este criterio tiene
especial importancia en el ámbito de los delitos imprudentes y desarrolla en
éste, criterios especiales que han de ser incluidos en el tipo objetivo del
injusto imprudente (previsibilidad objetiva y diligencia debida). Parte
importante de la doctrina considera que estos criterios han de ser valorados
también en el tipo de injusto doloso. A mi modo de ver, sin embargo, éstas
son categorías específicas del injusto imprudente que no sólo no sirven sino
que desvirtuan la tipicidad en los delitos de resultado doloso, ya sea este
resultado de lesión o de peligro (sin perjuicio de que para determinar el
concepto y el contenido del resultado de peligro sea preciso recurrir a
criterios de probabilidad, previsibilidad y cuidado).
Desde
mi punto de vista, la previsibilidad objetiva no puede ser elemento del tipo
objetivo del delito doloso, puesto que en éste la concurrencia de dolo obliga
a que lo importante sea la previsibilidad subjetiva. En el tipo doloso
no importa para nada que objetivamente la producción del resultado fuera
previsible, sino que subjetivamente lo fuera.
Se plantea algo similar con el caso THYREN: Una persona
inexperta en el manejo de armas, dispara con intención de matar a un hombre
que se encuentra a una distancia tal que incluso a un tirador experto le
hubiera resultado difícil dar en el blanco. ¿Se puede imputar a quien realizó
la acción dolosa la producción del resultado objetivamente "poco
previsible" o, incluso, imprevisible?. Desde mi punto de vista esta
pregunta es innecesaria. La previsibilidad no debe jugar aquí ningun papel.
Aunque, quizá este supuesto tampoco sea imaginable de forma imprudente, pues
"imprudentemente" no se dispara contra nadie, todo lo más, se
dispara a otro sitio (o a otra persona) y se da a la víctima, de tal forma
que querer equiparar el trato entre conducta doloso e imprudente puede ser distorsionador,
porque el fundamento por el que una y otra se castigan es esencialmente
distinto.
Algo
similar puede alegarse respecto al criterio de la diligencia debida.
Pretender que para fundamentar el tipo doloso han de haber sido infringidos
los deberes de diligencia es poco útil, y sobre todo, innecesario, pues quien
dolosamente realiza una acción conducente a producir un resultado típico,
evidentemente está infringiendo las reglas de prudencia que pretenden
garantizar la indemnidad de dicho bien jurídico. Sin embargo, estos dos
factores cumplen su función importante en la imprudencia, por lo que serían
elementos del tipo imprudente pero no del doloso.
En el
ámbito del tipo imprudente podría también tener sentido el principio de
confianza. El principio de confianza excluye la imputación en la
imprudencia cuando quien actuó conforme a derecho lo hizo confiando en que
los demás también lo harían y, como consecuencia de su conducta confiada, se
produjo un resultado típico. Se trata de supuestos de conflictos de intereses
en los que el resultado es fruto de una conducta errónea, ilícita o
imprudente de un tercero.
Este
principio puede tener significado para excluir la imputación en los supuestos
de autoría accesoria. En estos supuestos, muy corrientes en ámbitos de riesgo,
como pudieran ser el tráfico rodado o los delitos contra el medio ambiente,
el sujeto actúa sin tener en cuenta las posibles actuaciones dolosas o
imprudentes de terceros, que sumadas a la propia, podrían dar lugar a la
producción del resultado típico. Así no sería imputable el resultado total
producido a quien actuó confiando en la actuación correcta de los demás. Pero
este mismo principio se puede entender y aplicar en sentido contrario, y así
lo ha hecho la Jurisprudencia española para fundamentar la responsabilidad de
los cargos directivos y mandos intermedios que incumplieron sus deberes de
vigilancia "confiando" en que los trabajadores cumplirían las
medidas de cuidado. En el ámbito de los delitos contra el medio ambiente, la
atribución al autor de los efectos parciales no constitutivos de delito
derivados de su acción individual implicará la impunidad en muchos casos en
los que de hecho existe una transgresión de los límites del riesgo permitido.
De forma, que quién a sabiendas de que su actividad es peligrosa y conociendo
o debiendo y pudiendo conocer que en determinadas circunstancias otros
sujetos pueden actuar -legal o ilegalmente- de forma que los efectos de la
acción propia unida a los efectos de las acciones externas pudieran -al
interactuar conjuntamente- producir resultados típicos, el sujeto que realiza
la actividad peligrosa debe abstenerse de actuar.
II)
Esta postura, según la cual las modalidades típicas serán distintas según se
trate de un delito doloso o imprudente, y consecuentemente los requisitos
para la imputación (y los criterios) han de ser diferentes -si bien con una
fundamentación similar- conlleva el problema de que con anterioridad a la
aplicación de los criterios normativos de la imputación objetiva se debe
haber realizado un juicio -aunque sea meramente orientativo- sobre la
concurrencia o no de dolo, con lo que se estaría duplicando el juicio sobre
el dolo, que es precisamente lo que se trata de evitar al establecer
criterios o principios de imputación comunes en la tipicidad objetiva.
Pero
si los criterios de la imputación objetiva son reglas normativas de
imputación, cuya función es fundamentar un juicio sobre la posibilidad de
subsumir una determinada conducta (productora de un resultado) bajo la
descripción típica; es decir, sobre la posibilidad de aplicar una determinada
regla jurídica a una conducta, será preciso conocer con anterioridad
perfectamente el contenido y características de dicha conducta, antes de
intentar realizar el juicio de subsunción. Y para conocer cómo es una
conducta se deben tener en cuenta todos los elementos y circunstancias tanto
objetivas como subjetivas que concurren en la realización de una acción y en
la producción de un resultado.
En
favor de este argumento se puede arguir que el Código Penal español de 1995
tipifica expresa y separadamente los delitos dolosos de los imprudentes, lo
cual viene a ratificar la postura aquí mantenida acerca de la diferenciacion
entre ambas modalidades típicas ya en el ámbito del tipo objetivo.
De ser
esto así habría que realizar en el propio ámbito de la tipicidad dos juicios
distintos:
- Un
juicio de caracter naturalístico (no normativo) sobre el hecho que
constaría de:
- una
parte objetiva con los siguientes elementos: contenido de la acción
realizada, relación de causalidad, sujetos, objeto.
- una
parte subjetiva, que sería idéntica al tipo subjetivo.
- Un
juicio de carácter normativo o imputación, que ya no sería propiamente
objetiva, pero se podría mantener esta terminología para distinguirla de la
imputación derivada de la culpabilidad, que sería la imputación subjetiva. En
este momento trataríamos de averiguar si un hecho doloso o imprudente puede
ser considerado imputable a su autor y como consecuencia exigirsele
responsabilidad por el mismo antes de analizar su antijuridicidad y
culpabilidad.
Otra
solución más sencilla y práctica sería admitir que el juez o el interprete no
pueden analizar conductas ni imputar acciones o resultados de forma abstracta
sino en relación a una norma concreta, con lo que el problema se reduciría a
un problema de concurso de leyes. O dicho de otra forma, al juez no le
quedará más remedio que plantearse la posible tipididad dolosa y culposa,
cuando la conducta realizada y el resultado producido puedan ser subsumidos
tanto en un tipo doloso como en un tipo culposo.
En
cualquier caso, y al margen de los problemas anteriormente descritos, no
puede obviarse la importancia de la delimitación como elemento típico del
riesgo permitido, pues es instrumento fundamental para permitir la adecuación
del tipo a la evolución social, de forma que se constituye en uno de los
elementos más activos de acercamiento de la ley a la realidad. Pero además,
si el bien jurídico protegido ha de cumplir alguna función limitadora del
ámbito de la tipicidad mediante la exclusión de conductas inócuas o levemente
lesivas (conductas de bagatela) o mediante la aplicación del principio de
insignificancia, estas funciones han de ser desarrolladas bajo el instituto
del riesgo permitido, pues éste permite describir perfectamente una realidad
social compleja fundamentada en la existencia de ámbitos de riesgos que, pese
a su potencial eficacia lesiva, son admitidos y reclamados por la sociedad.
III)
Problema distinto es el que plantea el consentimiento del sujeto pasivo. En
la doctrina española, tradicionalmente se venía considerando que el
consentimiento era una causa de justificación. La insatisfacción de tal
solución en algunos supuestos permitió que la doctrina mayoritaria optase
-casi al hilo de la alemana- por distinguir entre un consentimiento que
excluiría la tipicidad y otro que actuaría como causa de justificación
(diferencia entre acuerdo y consentimiento). Desde mi punto de vista, sin
embargo, el consentimiento sólo puede ser analizado en la tipicidad (y desde
luego no caben duplicidades); pero en cualquier caso, cuando el
consentimiento deba ser analizado en la tipicidad ha de hacerse
independientemente del riesgo permitido. Así, si analizamos el supuesto del
deportista que acepta el riesgo de lesión, consentimiento y riesgo permitido
cumplen funciones distintas: el riesgo permitido delimita el ámbito del
consentimiento; o dicho de otra forma: el consentimiento del jugador no
abarca -destipifica- cualquier lesión, sino únicamente aquellas que han sido
producidas dentro del riesgo permitido.
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