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Unter Kreditgeschäft i.S.d. Nr. 2 ist die
Gewährung von Gelddarlehen
und Akzeptkrediten zu verstehen.
Gelddarlehen sind Verträge i. S. d. § 607
BGB,
aufgrund derer der Darlehensgeber zur Hingabe von Geld
verpflichtet
ist, der Darlehensnehmer zur Rückzahlung von
Geld (vgl. Bähre/Schneider,
§ 1 KWG, Anmerkung
8). Anders als nach § 607 BGB ist der Geschäfts-
gegenstand
nach Nr. 2 auf Geld beschränkt. Daher gehören z.B.
Darlehen
über Wertpapiere (Wertpapierleihe) nicht zu
den Bankgeschäften. Die
Gelder müssen zudem rückzahlbar
sein. Verlorene Zuschüsse oder Unter-
stützungsleistungen
sind daher kein Darlehen i. S. d. Nr. 2. Nur wenn z.
B.
Unterstützungskassen zugleich Gelddarlehen gewähren,
ist Nr. 2 fur sie ein
schlägig (VG Berlin, WM 1997,
218 [223]; allg. zum Kreditgeschäft: Canaris,
Bankvertragsrecht,
2. Aufl., Rdnr. 1195ff.; Früh, in: BuB, Rdnr.
3/12ff;
Ohlmeyer/Gördel, Das Kreditgeschäft der
Kreditgenossenschaften; Schimansky/
Bunte/Lwowski,
Bankrechts-Handbuch, §§ 75 ff.).
Die Definition der Nr. 2 ist enger als der volkswirtschaftliche
Kredit-
begriff, der auch den §§ 13ff.
zugrundeliegt. So zählen teilweise die unter
Rdnr. 51
genannten Beispiele sowie das Diskontgeschäft nach Nr. 3
nicht
zum Kreditgeschäft nach Nr. 2, obwohl diese Geschäfte
unter §§ 13ff. als
Kredit gesehen werden (vgl. Beck,
§ 1 KWG Rdnr. 49). Nr. 2 umfaßt nur die
Kreditgeschäfte,
die aufsichtsrechtlich "beobachtungsbedürftig"
erscheinen.
In den anderen KWG-Vorschriften ist die Definition des
Kreditgeschäfts
weiter gezogen, um das Eigenkapital und die
Liquidität der Kreditinstitute
unter Risikogesichtspunkten
bemessen zu können.
Die Gewährung eines Kredits ist nur die erstmalige
Hingabe von Geld,
nicht die Übernahme schon
bestehender Darlehen, z. B. im Rahmen einer
offenen oder stillen
Unterbeteiligung (Beck, § 1 KWG, Rdnr. 50;
Reisch-
auer/Kleinhans, § 1 KWG Rdnr. 23;
Szagunn/Haug/Ergenzinger, § 1 KWG
Rdnr. 31). Die
Übernahme des Kredits ist als entgeltlicher Forderungserwerb
zu
betrachten. Etwas anderes gilt dann, wenn eine bereits bestehende
Schuld
z.B. aus einem Kaufvertrag nicht nur gestundet, sondern
umgeschuldet wird.
Dazu ist eine Neubegründung der Schuld
notwendig, die durch einen
Vertragsabschluß (Schriftform) zu
dokumentieren ist (§ 780 BGB; RGZ 152,
159 [165]; Beck, §
1 KWG Rdnr. 50). Wird hingegen eine Kaufpreisschuld
nur gestundet
und ggf. verzinst, ist dies kein Gelddarlehen nach Nr. 2,
sondern
Warenkredit (Absatzfinanzierung).
Die Höhe der Verzinsung ist nicht ausschlaggebend
dafür, ob ein Geld-
darlehen vorliegt oder nicht. Selbst
wenn kein Entgelt fur die Kapitalnutzung
zu entrichten ist,
liegt im Rechtssinn ein Gelddarlehen vor (VG Berlin, WM
1997,
218 [223]; Reischauer/Kleinhans, § 1 KWG Rdnr. 21). Dies
ergibt sich
schon aus § 608 BGB, demzufolge der Tatbestand
des Darlehens nicht die
Zahlung von Zinsen voraussetzt. Die
Zinszahlung ist danach fakultativ: "Sind
fur ein Darlehen
Zinsen bedungen, . . ." (siehe aber auch §§ 353, 354
HGB).
Die Form und die Art der Verbuchung des Gelddarlehens ist
unerheblich.
Deswegen sind auch Kontokorrentkredite Darlehen
i. S. d. Nr. 2.
Ein Darlehensgeschäft ist unabhängig davon anzunehmen,
ob die Geld-
vergabe mit Fremdmitteln refinanziert wird
oder mit eigenen Mitteln
unterlegt ist (BVerwG GewArch
1981, 70; OLG Stuttgart, NJW 1958, 1360;
VG Berlin,
WM 1997, 218 [221]; Hammen, WM 1998, 741). Diese
Regelung
hängt mit dem Prinzip des KWG zusammen, daß
das Kreditgeschäft auch
dann erlaubnispflichtiges
Bankgeschäft ist, wenn nicht zugleich das Einlagen-
geschäft
betrieben wird (siehe oben Rdnr. 9 f., 25 auch hinsichtlich
der
Abweichung zum EU-Recht). Daher unterliegen auch private
Geldausleiher
den Vorschriften des KWG (Schreiben des BAKred vom
18. September
1935, 19 499/35 III, abgedruckt in:
Consbruch/Möller/Bähre/Schneider, KWG,
Nr. 4.02).
Ein Gelddarlehen nach Nr. 2 liegt auch vor, wenn der Kreditgeber
treu-
händerisch im eigenen Namen fur Rechnung eines Dritten
Kredite gewährt
(Weiterleitungskredite oder
durchlaufende Kredite). Dabei spielt es keine
Rolle, ob das
Kreditinstitut selbst fur den Ausfall haftet oder nicht.
Die
Teilzahlungsfinanzierung, also z.B. die Finanzierung
der Warenverkäufe
eines Dritten, ist Bankgeschäft nach
Nr. 2. Sie ist abzugrenzen vom Waren-
kredit oder der Finanzierung
des Absatzes eigener Produkte. Diese ist er-
laubnisfrei
(Schreiben des BAKred vom 27. Februar 1976, I 2 - 151 -
50/75).
Gelddarlehen innerhalb eines Konzerns sind
Kreditgeschäft nach Nr. 2, weil
das Kreditgeschäft nicht
wie das Garantiegeschäft nach Nr. 8 auf Geschäfte
"für
andere" beschränkt ist. (Zur Freistellung von
Bankgeschäften und Fi-
nanzdienstleistungen im Konzern siehe
aber § 2 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 6 Nr. 7
[dort Rdnr. 16,37].)
Auch die Barauszahlung von Schecks, seien es auch nur
Spitzenbeträge,
ist Kreditgeschäft (VG Berlin,
WM 1994, 2238; Schreiben des BAKred vom
23. November 1978, I 5 -
173 - 54/78, und vom 21. Juli 1988, I 5 - 114 - 4/
86, abgedruckt
in: Consbruch/Möller/Bähre/Sehneider, KWG, Nr. 4167
und
4222; krit. Szagunn/Haug/Ergenzinger, § 1 KWG
Rdnr. 33; zur Bagatellgrenze
siehe Rdnr. 21 f.). Aus dem gleichen
Grund sind auch Vorschüsse auf Zah-
lungspflichten
Dritter Kreditgeschäft. Das gilt insbesondere fur
Zentralregulie-
rungsgeschäfte und
Lohnsteuerausgleichszahlungen durch steuerberatende
Unternehmen
oder Vereine (Schreiben des BAKred vom 9. Juli 1972, abge-
druckt
in: Consbruch/Möller/Bähre/Schneider, KWG, Nr. 4102;
Reisehauer/
Kleinhans, § 1 KWG Rdnr. 21; siehe aber
auch § 2 Abs. 3, dort Rdnr. 25).
Das Kreditgeschäft nach Nr. 2 ist
von folgenden, verwandten Geschäften
abzugrenzen:
(Spar-, Termin- und Kündigungs-)
Einlagen nach Nr. 1 sind zivilrecht-
lich als Darlehen
anzusehen (Rdnr. 36). Dadurch, daß jemand einem
Kreditinstitut
Einlagen nach Nr. 1 gewährt, wird er nicht selbst
zum
Kreditinstitut (Canaris, Bankvertragsrecht, 2. Aufl.,
Rdnr. 1164; Szagunn/
Haug/Ergenzinger, § 1 KWG Rdnr.
31). Einlagen bei Kreditinstituten kön-
nen aus Sicht des
Einlegers bankaufsichtsrechtlich nicht als Gelddarlehen
eingestuft
werden. Bei Geldvergabe der Kreditinstitute untereinander kann
es
sich dagegen um Gelddarlehen i. S. d. Nr. 2, aber auch um
Einlagen
nach Nr. 1 handeln (siehe Rdnr. 40 und § 20 Abs. 3
Nr. 2: Kredite an
anderes Kreditinstitut, aber: § 21 Abs. 2
Nr. 2: Geldanlage bei anderem
Kreditinstitut). Letztendlich ist
diese Zuordnung im Rahmen des Absatz 1
bei Kreditinstituten fur
Absatz 1 unerheblich: Ihre Kreditinstitutseigen-
schaft steht
fest.
Gesellschaftsrechtliche
Beteiligungen sind kein Darlehen i. S. d. § 607
BGB und
damit auch kein Gelddarlehen nach Nr. 2. Partiarische
Darlehen
hingegen sind Kreditgeschäft. Bei der Abgrenzung
zwischen beiden For-
men kommt es maßgeblich auf den Zweck
der Geldhingabe an. Liegt eine
gesellschaftsrechtliche
Zielsetzung zugrunde, handelt es sich nicht um Dar-
lehen (BGH
WM 1994, 2246; Reischauer/Kleinhans, § 1 KWG Rdnr. 21).
Factoring ist der
gewerbsmäßige Ankauf von Forderungen eines
anderen
Unternehmens und deren Geltendmachung gegen sofortige
oder spätere
Bezahlung. Teilweise wird auch die
Debitorenbuchhaltung übernommen.
Beim Factoring handelt es
sich somit um den entgeltlichen Erwerb von
Forderungen. Beim
echten Factoring trägt der Factor das Risiko der
Ein-
bringlichkeit der Forderungen, beim unechten Factoring
verbleibt das
Ausfallrisiko beim Forderungsverkäufer (allg.:
Kümpel, Bank- und Kapital-
marktrecht, Rdnr. 5234).
In beiden Fällen liegt rechtlich betrachtet kein
Darlehen
vor, sondern Kauf (st. Rspr. BGH NJW 1980, 1394; NJW
1987,
1878 f.; Beck, § 1 KWG Rdnr. 59 ff.).
Wirtschaftlich gesehen
wird beim unechten Factoring dem Forderungskäu-
fer Kredit
gewährt, beim echten Factoring besteht ein Kreditrisiko
gegen
über dem Forderungsschuldner (BGH WM 1981, 1350
[1352]). Diese
Geschäfte sind ein Geschäftsfeld der
Finanzunternehmen nach Absatz 3
Nr. 2 (Rdnr. 154 ff). Zur
Abgrenzung zum Diskontgeschäft siehe
Rdnr. 54 f.:
Einlagengeschäft wäre dann zu bejahen, wenn der
Kaufpreis
nicht ausgezahlt, sondern einem Konto beim Factor
gutgeschrieben würde.
Bei der Forfaitierung
handelt es sich ebenso wie beim unechten Facto-
ring um den
regreßlosen Ankauf von Forderungen. Der Unterschied
zum
Factoring besteht darin, daß nicht eine Vielzahl von
Forderungen gekauft
wird, sondern nur einzelne größere
Forderungen aus Exportgeschäften.
Die Forfaitierung schließt
keine weiteren Dienstleistungen mit ein. Auch
hierbei liegt ein
entgeltlicher Erwerb von Forderungen nach Absatz 3
Nr. 2 vor
(allg. Martinek in: Bankrechts-Handbuch, § 103). Die
Forfaitie-
rung ist kein Kreditgeschäft nach Nr. 2.
Leasing ist die
entgeltliche Nutzungsüberlassung langlebiger, beweglicher
und
unbeweglicher Güter mit oder ohne Kaufoption. Es ermöglicht
dem
Leasingnehmer ein Wirtschaftsgut über die
betriebsgewöhnliche Nut
zungsdauer zu nutzen, ohne es unter
Bindung von Eigenkapital kauten zu
müssen. Die Leasingrate
wird so bemessen, daß die vom Leasinggeber
eingesetzten
Anschaffungskosten sich unter Berücksichtigung der
Finan-
zierungs- und Verwaltungskosten zuzüglich eines
Ertrags überwiegend
amortisieren. Tritt während der
Laufzeit keine Vollamortisation ein, kann
diese Wirkung durch
eine Abschlußzahlung oder den Verkauf des Gegen
standes z.
B. an den Leasingnehmer herbeigefuhrt werden
(allgemein
Eschenbruch/Niebuhr, BB 1996, 2417; Martinek,
in: Bankrechts-Handbuch,
§ 101; siehe auch Leasing-Erlaß
des BMF vom 19. April 1971 [BStBl. I
S. 264 = BB 1971, 506] und
vom 23. Dezember 1991 [BStBI. I 1992,
S. 13 = BB 1992, 181] zum
Immobilienleasing). Leasing ist nicht Kredit-
geschäft,
sondern Geschäftsfeld eines Finanzunternehmens nach Absatz
3
Nr. 3 (siehe Rdnr. 154 ff.).
Grundsätzlich ist die
Vermittlung von Krediten nicht als Bankgeschäft
nach
Nr. 2 anzusehen. Nur dann, wenn der Vermittler den Antrag im
eigenen Namen oder nicht deutlich erkennbar im Namen des
Kreditin-
stituts annimmt, betreibt er das Bankgeschäft,
nicht das Kreditinstitut. Das
gilt selbst dann, wenn das
Darlehen auf einem Kundenkonto der Bank
ausgezahlt wird oder fur
den Fall der Vorfinanzierung durch den Vermittler
(Weiterleitungskredit, Rdnr. 49). Übernimmt er die Haftung
fur die
Rückzahlung, liegt ein Garantiegeschäft nach
Nr. 8 vor. Ist er vom Kredit
institut ermächtigt,
Auszahlungen vorzunehmen oder Tilgungsleistungen
anzunehmen,
erwirbt er die Eigenschaft einer Zweigstelle (BAKred,
Schreiben
vom 24. August 1979, I 5 - 211 - 3/76, abgedruckt in:
Consbruch/Möller/Bähre/Schneider, KWG, Nr.
4.171, siehe ergänzend
Nr. 4.174, 4.02, 4.09 sowie BGH
BB 1998, 1656 zum Verstoß des Kredit-
vermittlers gegen das
Rechtsberatungsgesetz; siehe auch § 34c Abs. 1
Satz 1 lit.
a) GewO und §§ 1 Abs. 3, 15 ff. VerbrKrG).
Das Kreditkartengeschäft ist kein Kreditgeschäft
nach Nr. 2, obwohl es
eine Kreditfunktion hat. Die Kreditkarte
ist ein technisches Hilfsmittel für
Geldverfugungen und
Inanspruchnahme von bereits eingeräumten Kre-
diten.
Insofen1 hat es Ähnlichkeit mit Euro-Scheck und
Euro-Scheckkarte
(vgl. dazu BAKred, Schreiben vom 21. November
1967, I 3 - 236 - 12/
67, abgedruckt in:
Consbruch/Möller/Bähre/Schneider, KWG, Nr. 4.76;
zur
Abgrenzung zum Geldkartengeschäft siehe Rdnr. 107
ff.).
Rechtlich betrachtet liegt stets ein Dreipersonenverhältnis
vor, an dem der
Kartenemittent, der Kunde und der Akzeptant (z.
B. Einzelhändler) beteiligt
sind. Dabei kommen viele
Varianten vor. Im Regelfall wird es sich um einen
Forderungskauf
handeln (vgl. BGH WM 1990, 1059), also eine Tätigkeit
nach
Absatz 3 Nr. 2 (Rdnr. 154ff.). Je nach Gestaltung kann darin
aber
auch die Gewährung von Gelddarlehen (Nr. 2) oder
eine Garantieüber-
nahme (Nr. 8) gesehen werden
(Beck, § 1 KWG Rdnr. 64ff.; Canaris,
Bankvertragsrecht,
2. Aufl., Rdnr. 1622ff., 1627; allg.: Hammann/Stolten-
berg,
ZgKW 1989, 617, 664 m. w. N.). Die Bargeldauszahlung auf
Kredit-
karte ist jedenfalls Kreditgeschäft. Die reine
Ausgabe oder Verwaltung von
Kreditkarten ist die Tätigkeit
eines Finanzunternehmens nach Abs. 3
Nr. 4 (Rdnr. 154
ff.).
Ein Akzeptkredit nach Nr. 2 liegt vor, wenn sich ein
Unternehmen
verpflichtet, einen Wechsel anzunehmen und bei
Fälligkeit einzulösen, ohne
in das Grundgeschäft
einbezogen zu sein. Der Wechsel wird vom Kunden
ausgestellt. Nach
Annahme durch das Unternehmen wird der Wechsel ent-
weder an den
Warenlieferanten weitergegeben oder bei dem Unternehmen
oder einer
(anderen) Bank diskontiert. Dieses Verfahren wird z. B. gewählt,
wenn
der Warenlieferant nicht bereit ist, seine Forderung auf seinen
Abneh-
mer abzustellen. Statt wie im Regelfall den Wechsel
auszustellen und auf den
Abnehmer zu ziehen, wird ein von einem
einwandfreien Schuldner angenom-
mener Wechsel verlangt. Dieser
Schuldner leiht seine Kreditwürdigkeit
(Kreditleihe). Diese
Vorgehensweise kommt dem Garantiegeschäft (Nr. 8,
Rdnr.
77ff.) sehr nahe. Dabei haftet das "garantierende"
Unternehmen im
Prinzip aber nur nachrangig, hier dagegen
vorrangig.
Der Aussteller/Kunde hat das Geld beim
bezogenen Unternehmen vor
Fälligkeit des Wechsels
anzuschaffen. Eine Auszahlung des Betrages durch den
Bezogenen ist
daher nicht vorgesehen. Das Rechtsverhältnis zwischen
Aus-
steller und Unternehmen ist i.d.R. ein
Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675
BGB; BGHZ 19, 282
[288E]). Diskontiert das Unternehmen allerdings den
von ihm
angenommenen Wechsel selbst und zahlt den Kaufpreis an den
Aussteller
aus, ist das Rechtsverhältnis als Darlehen anzusehen. Es liegt
ein
Gelddarlehen vor, nicht Akzeptkredit (vgl. Lwowski, in:
Bankrechts-Hand-
buch, § 75 Rdnr. 22; Reischauer/Kleinhans,
§ 1 KWG Rdnr. 20).
(Quelle:
Fülbier in:
Boos/Fischer/Schulte-Mattler: KWG-Kommentar, 2000,
§ 1
S. 140-145 Rdnr. 44-53.)
Hinweis:
Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred) heisst jetzt BaFin und das bedeudet: Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.
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