O advogado da parte autora , Luis Roberto Barroso , durante a sustentação oral , afirmou que a não aplicação do Código Penal é possível de ser feita , se houver a caracterização de um fato como atípico e a aplicação imediata da norma constitucional de respeito à dignidade da pessoas humana , ao lado da não incidência da norma constitucional que assegura o direito à vida aos nascituros em geral , para o caso do anencéfalo . O que a parte autora deseja , em síntese , é uma 'declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto '.

Observou também o causídico que a possibilidade de fraude é menor do que as fraudes potencias para o caso de estupro. Pois os diagnósticos da anencefalia só ocorrem no terceiro mês de gravidez e exigem um exame médico rigoroso . O Prof Barroso sugeriu que para se evitar a proliferação de ADPFS , o STF deveria tornar mais rígida a interpretação do conceito de 'falta de alternativas viáveis' e também restringir a aplicação do critério de interesse geral .

O Procurador Geral da República em resposta aos argumentos do advogado da parte autora , lembrou , com base nos trabalhos do constitucionalista Rui Medeiros e também nos estudos do penalista Heleno Fragoso , que a 'interpretação conforme a Constituição' defendida por Barroso , não tem poder para contrariar os tipos penais definidos em lei . A 'interpretação conforme' deve partir da lei --- do sentido teleológico da lei -- para a norma constitucional e não o contrário . Por isso , concluiu que somente através de uma alteração na lei penal do país se poderá criar uma exceção legal , em termos de não aplicação da pena para o crime de aborto de fetos sem cérebro. O Professor Fonteles destacou que o aborto de feto anencefálico não se enquadra em nenhuma das duas exceções previstas em lei para a prática do aborto . Não é possível descaracterizar o aborto do feto anencefálico em face do que está tipificado no Código Penal , o Judiciário não pode se substituir ao poder Legislativo , declarou Fonteles. E realçou que o caso do aborto por estupro é muito limitado segundo as definições da lei penal . É preciso a manifestação da vítima dentro de um determinado período de tempo e a comprovação médica da ocorrência do estupro

O Procurador também apontou para o fato de ser o Brasil um país signatário de tratados internacionais que tutelam a vida desde a concepção e sublinhou que os orgãos de um bebê anencefálico podem ser usados para transplante a partir da doação dos mesmos pelas respectivas famílias - fato que é impossibilitado pelo aborto . A doação de orgãos configura uma prática classificada como princípio de solidariedade pela Constituição . A solidariedade é o necessário elemento correctivo da liberdade lembrou Fonteles.

O Ministro Carlos Ayres Britto , após a sustentação oral , solicitou pedido de vista e com esta decisão , o julgamento da admissibilidade da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental para os casos de anencefalia foi adiado pelo plenário do STF . A Corte só voltará a se reunir quando o voto vista a ser elaborado pelo Ministro estiver concluído.

O Ministro Eros Grau solicitou , então , a revogação da liminar ou uma votação para saber se poderia haver a suspensão da medida liminar que permite a interrupção da gravidez para o caso de fetos com anencefalia . Afirmou que a dúvida sobre a admissibildade da ADPF exclui a manutenção da concessão da liminar e também que a mesma não havia sido referendada. O Ministro Peluso tomou a palavra e concordando com Eros Grau , assinalou que a Corte manteve a liminar porque pensava que o julgamento da admissibilidade seria realizado em curto espaço de tempo e acrescentou que mesmo que a liminar tivesse sido referendada poderia ser revogada a qualquer momento . Segundo Peluso caberia ao Tribunal definir a sua posição sobre os dois bens jurídicos tutelados pela Constituição , o direito à vida e o direito à dignidade da parturiente. Havendo dúvida sobre a admissibilidade o referendo da liminar deveria ser julgado. Sepúlveda Pertence defendeu o direito de Eros Grau de pedir a suspensão da liminar.

O plenário decidiu autorizar uma nova rodada de sustentação oral entre as partes , para decidir se a liminar , na sua segunda parte , deveria ser suspensa .

Com a cassação da liminar , o aborto do anencéfalo foi imediatamente recolocado na esfera do atos criminosos. O Ministro Marco Aurélio se irritou com o Ministro Joaquim Barbosa quando este afirmou que havia falta de prudência em conceder uma liminar em caráter monocrático para fatos objetivos como este .

O Ministro Eros Grau declarou que era necessária a suspensão da liminar para que não se crie uma exceção legal que permita a legalização de uma terceira modalidade de aborto. Ou seja , para impedir a atuação do Judiciário como legislador positivo . A dignidade ameçada é a do sujeito de direitos no útero materno afirmou Eros Grau.

Marco Aurélio inicialmente reafirmou que a Arguição de Descumprimento tem cabimento jurídico , porque as outras medidas de controle de constitucionalidade não surtiriam efeitos objetivos em prazo mais curto . E depois dos pedidos de Carlos Ayres e Eros Graus manifestou-se surpreso , pois havia sido definido anteriormente que a sessão do Supremo deliberaria sobre objeto único . E pediu a manutenção da liminar até a devolução do voto vista . ( 16 : 20 )

O advogado da parte argüente , na segunda sustentação oral , afirmou que o fato é 'atípico' , porque não há uma pessoa , no útero materno , e nem haverá . Disse também que o aborto ilegal para o caso de anencéfalo , ocorre frequentemente e que as pessoas que desejam o aborto legal são submetidas a um processo tortuoso de idas e vindas judiciais . Esse processo é custoso para as pessoas de baixa renda , atentando contra a legalidade , a dignidade , a liberdade da vontade e , finalmente , a saúde da mulher . Por isso entende a parte argüente que as condições requeridas para a liminar estariam presentes , ou seja periculum in mora , fumus boni iuris e relevância da matéria.

Para a parte autora , não se trata de aborto , porque não há a possibilidade de vir a se desenvolver um ser com as condições de sujeito ou pessoa , no útero materno , nem consequentemente existe uma vontade livre da mãe contraria à vida do feto , mas de uma imposição legal contra a vontade da mãe que jamais terá um filho vivo e saudável. Por isso , o Código Penal estaria contrariando a norma constitucional. A lei brasileira define a morte quando ocorre a morte encefálica declarou o advogado , dessa forma não há vida em um feto anencéfalo . A mãe sofrerá nove meses , segundo ele , não para ter uma recompensa , mas para ter que enterrar o filho.

O Procurador Geral da República Cláudio Fonteles lembrou que existe vida , fruto do amor e que este bem está acima de possíveis problemas emocionais que a mãe venha a ter . Fonteles realçou que a vida não pode ser medida , e que portanto a vida humana deve ser respeitada em todas as situações. Abordou ainda os casos de morte de fetos saudáveis e os casos de doenças prolongadas nos quais as famílias também vivem situações emocionais extremas . Para o Procurador Geral , os magistrados não podem fazer leis com conteúdos contrários aos conteúdos que vigoram na legislação anterior. ( 17 : 18 )

O Ministro Marco Aurélio defendeu a manutenção da liminar objetivando a homogeneidade de jurisprudência sobre o tema em todas as cortes do país , até que venha a resolução definitiva da questão de fundo .

Eros Grau defendeu a suspensão da liminar que tentou , segundo ele , criar uma nova lei por quatro meses , e afirmou que seu voto não era movido por questões morais e religiosas .

Malgrado admitir a ADPF , Joaquim Barbosa indefiriu a liminar. Só se poderia falar em cautelar , quando o tribunal admitir que julgará o mérito declarou . Carlos Ayres levatou dúvidas sobre o fato do direito de viver e de morrer ser possível antes do nascimento do ser . Comparou o caso do anencéfalo ao caso dos doentes com morte cerebral , afirmou que a situação do feto anencéfalo ligado ao útero é a mesma do que a de um doente ligado a uma UTI . Carlos Ayres defendeu a manutenção da decisão do ministro Marco Aurélio.

O Ministro Peluso , no voto quanto a manutenção da liminar , defendeu a suspensão da mesma , porque , segundo seu entendimento , há um elevado grau de dúvida sobre o direito subjetivo da mãe em interromper a gravidez e também afirmou que a vida uterina deve ser tutelada em qualquer situação. Se existe sofrimento na gravidez do anencéfalo é porque existe sofrimento em qualquer gravidez , os casos de anencefalia não implicam em nenhum sofrimento físico especial , ponderou o ministro. O Ministro Peluso argumentou que a ADPF exige provas , exige fatos que comprovem a existência de desrespeito a preceito fundamental , e não identificou a presença desses fatos na ação da parte argüente , declarou que sem essa prova factual a ADPF pode ser considerada inépta . Segundo Peluso , os problemas que se colocam para a ADin também se colocam para a ADPF quanto à possibilidade de contestar a inconstitucionalidade de uma norma legal pelo fato dela não prever uma excludente de ilicitude . Peluso concordou com a argumentação do Procurador Geral da República sobre a não aplicabilidade da 'interpretação conforme ' neste caso . O Ministro foi categórico ao dizer que a norma penal , o conjunto de normas penais que tratam do aborto , não contempla rigorosamente outras hipóteses de exclusão de ilicitude . Normas , frisadas pelo Ministro , jamais constestadas em termos doutrinários e jurisprudenciais. Peluso negou a liminar na sua totalidade , desejou , assim , remover o impedimento de prosseguimento das ações em curso na Justiça. As deformações da vida uterina não são novidades argumentou ; a novidade é o método de diagnóstico . Afirmou também que todo o ser humano é condenado à morte em prazo maior ou menor . Declarou que a Constituição tutela a vida em grau absoluto e que a vida do feto não é uma coisa , um objeto , e não pode ser posta à disposição alheia - a liminar atinge um bem jurídico tutelado pela Constituição e pelas leis inferiores resumiu . Peluso negou que qualquer sofrimento atente contra à dignidade humana e não aceitou a comparação com o caso de morte encefálica porque , neste caso , o objetivo da definição de morte é permitir a doação de orgãos para salvar outras vidas ( 17 : 56 )

Gilmar Mendes afirmou que é temerário expedir liminar para uma questão como esta sem a discussão , ao menos , da admissibilidade . E por isso não referendou a liminar . Quanto ao construtivismo jurídico , afirmou que este fenômeno é frequente no âmbito do Judicário. Ellen Grace afirmou não verificar urgência que justifique a manutenção da liminar . Elen Grace negou a cautelar por entender que não existe o " perigo na demora " tendo em vista o fato do Código Penal datar de 1940 e da ADPF ter sido criada em 1988 e regulamentada em 1999.

A Ministra Ellen Grace e os Ministros Carlos Velloso , Gilmar Mendes , Eros Grau , Nelson Jobim e Joaquim Barbosa votaram pela cassação da liminar . Joaquim Barbosa levantou dúvidas sobre a possibilidade de se utilizar a ADPF em ações objetivas . O Ministro Celso de Mello e Sepúlveda Pertence votaram pela manutenção da liminar de Marco Aurélio , afirmando não haver a possibilidade de vida no útero materno e também em consideração pelo sofrimento e pelo respeito à dignidade da mãe. Lembraram que a liminar de Marco Aurélio traz disciplina geral para o sistema jurídico do país. Celso de Mello criticou a influência religiosa em assuntos da esfera civil .

Alguns ministros criticaram a demora de quatro meses para a Corte votar a admissibilidade e o mérito da questão .

O plenário do STF , ao término , referendou a liminar na sua primeira parte , ou seja , na parte que sobrestava todas as ações sobre o tema que aguardam julgamento , e revogou a segunda parte da liminar com efeitos "ex nunc" , liminar que , erga ominis , permitia a interrupção da gravidez para o casos de anencefalia , obrigando todos os juízes do país a admitir a interrupção da gravidez solicitada judicialmente.

A ação foi pedida também como Adin , modalidade que permite dcisões em âmbito nacional com efeito vinculante , para todos os casos .