EL
DERECHO EN UN PERIODO DE TRANSICION ENTRE DOS EPOCAS
CARLOS FERNANDEZ SESSAREGO
REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ MARZO 1996 AÑO XLVI N° 06
SUMARIO: 1. Introducción.-
2. El privilegiado conocimiento de las cosas del mundo.- 3. El
descubrimiento de la existencia como libertad.- 4. La crisis del
mundo contemporáneo.- 5. Las transformaciones, los cambios, las
esperanzas.- 6. La transición entre dos épocas históricas.- 7. El
derecho en un mundo en transición entre dos épocas.- 8. Los nuevos
alcances de la subjetividad jurídica.- 9. La clasificación
fundamental del derecho.- 10. Propiedad y abuso del derecho.- 11. Reflexiones
sobre la naturaleza de la persona jurídica.- 12. La reformulación
de otros institutos jurídicos: a) La reformulación de la
responsabilidad civil. b) Cuestionamiento en torno a la capacidad
jurídica. c) Revisión de la noción de acto jurídico.- 13. Funciones
del derecho en un período de transición.
1. INTRODUCCION
La
vida humana social es el elemento primario, aunque no el único, del derecho.
Por ello, todo lo que acontece en la sociedad se halla ínsito en lo jurídico.
Nada le es ajeno. El derecho, en cuanto el hombre es un ser estructuralmente
coexistencial, responde a una ineludible exigencia de su naturaleza. No es
concebible la convivencia sin normas que la regulen.
De
lo expuesto se infiere que para una mejor y más fina percepción de la evolución
del derecho, es aconsejable asomarse a la historia de la humanidad. La visión
del mundo, de las costumbres, las tendencias y hasta las aspiraciones propias de
cada época histórica cristalizan, de alguna manera y medida, en la dimensión
normativa del derecho. Esto hace que sea posible el que, a través de la
aprehensión de lo jurídico, se acceda a la cultura de una determinada
comunidad.
Como
anota René David, el derecho "ayuda a conocer y a comprender mejor al
pueblo cuyo derecho se estudia"(1). Esto es así porque hombre y
derecho son realidades de suyo indesligables en tanto que el derecho pertenece a
la estructura misma del ser humano. No es, por ende, un ejercicio exótico o inútil
remitirse a la historia, aunque fuese de manera somera y esquemática, para una
mejor comprensión de las concepciones jurídicas vigentes en cierto momento del
acontecer humano.
2. EL
PRIVILEGIADO CONOCIMIENTO DE LAS COSAS DEL MUNDO
Desde
los tiempos primitivos el hombre se interesó por dominar y transformar la
naturaleza para ponerla a su servicio y valerse de ella para subsistir y
mejorar, progresivamente, la calidad de su vida. Su afán cognoscitivo se centro
preferentemente en las cosas que lo rodeaban, que se hallaban instaladas en el
mundo exterior.
El
ser humano se preocupó, casi exclusivamente, por la aprehensión epistemológica
del ser que late y subyace en todas y cada una de las cosas del mundo. La
filosofía era, por ende, metafísica. Sin embargo, sus esfuerzos no fueron
recompensados pese a la tenaz inquisición, desplegada por siglos, por cuanto
ella no llegó a ofrecerle respuestas convincentes, que merecieran general
aceptación.
Pero,
no sólo se careció de una respuesta a la pregunta que interroga por el ser
sino que, como apunta Heidegger, la pregunta misma era oscura y carecía de
dirección(2). El ser, para los griegos, era así un concepto universal y
vacío.
La
preeminente preocupación por las cosas emerge como tema dominante en la
historia de la humanidad y del consiguiente pensamiento filosófico. Ellas no
han sido ni son para el hombre sólo medios de subsistencia, sino que su posesión,
en cantidades significativas, satisface también la sensualidad de poder que se
manifiesta en su naturaleza.
Tal
actitud generó una concepción filosófica y jurídica definidamente
individualista, de raigambre egoísta, y una predominante mentalidad
patrimonialista. Es decir, una posición en la cual no se apreciaba debidamente
el interés y el derecho de los demás ni se consideraba a la solidaridad como
un valor jurídico por excelencia. Los ordenamientos jurídicos positivos, al
traducir normativamente esta visión del mundo, privilegiaban la tutela de la
propiedad. El Código Civil de los franceses de 1804 es, quizá, su más clara
muestra.
El
individualismo no es condigno de la naturaleza humana en cuanto muestra al
hombre como un ente aislado, desconectado de la sociedad, incomunicado. La
filosofía de la existencia, al revalorizar al ser humano, redimensiona el
planteamiento individualista que, por desconocer su naturaleza coexistencial es
notoriamente insuficiente para dar cuenta, completa y cabal, de su estructura.
El ser humano requiere de los demás para realizarse como tal. De ahí que pueda
sostenerse que el hombre es social o no es.
3. EL
DESCUBRIMIENTO DE LA EXISTENCIA COMO LIBERTAD
Correspondió
a Boecio, en los umbrales de le Edad Media, reformular y difundir la concepción
aristotélica sobre el hombre cuando lo define como "una substancia
indivisa de naturaleza racional". Los conceptos de "substancia" y
de "razón", firmemente arraigados en el pensamiento filosófico de
entonces, impidieron el que pudiera percibirse la fluida temporalidad histórica
del ser humano cuya existencia es libertad.
El
cristianismo comportó una inédita visión del hombre al considerarlo como un
ser dotado de libre albedrío. Sin embargo, esta posición o fue generalmente
ignorada o indebidamente interpretada a nivel filosófico.
Hubo
que esperar algunos siglos para superar la parcialmente cierta pero insuficiente
concepción de Boecio en torno al ser humano. Fue recién en la época contemporánea
que surge una profunda y terca inquietud para hurgar en la naturaleza humana.
La
filosofía de la existencia, que aparece en el período comprendido entra las
dos últimas guerras mundiales, aporta nuevos y extraordinarios atisbos sobre el
ser del hombre. Es mérito indiscutible de pensadores como Heidegger, Jaspers,
Sartre, Marcel, Zubiri, Mounier, entre otros, el haber intuido la existencia
como libertad, a la que se llega a través de una experiencia personal,
intransferible, luego de un proceso de interiorización. La libertad se hace
patente en los raros instantes en que el hombre debe adoptar decisiones de
extrema importancia para su vida. La aprehensión de su propio ser, que se
desvela como libertad, lo sume en la angustia, que es la máxima expresión de
la responsabilidad humana. En este sentido, Jaspers afirma que la libertad le ha
sido impuesta al hombre como su responsabilidad(3).
No
obstante lo expresado, cabe destacar que ya en 1844, en la obra de Sören
Kierkegaard titulada "El concepto de la angustia"(4),
encontramos un revelador anticipo de lo que la filosofía existencial
desarrollaría aproximadamente ochenta años después. El autor sostiene que el
hombre es una síntesis de alma y cuerpo pero, y esto de suma importancia, esta
síntesis está constituida y es sustentada por el espíritu. Con esta última
expresión se alude a la libertad. Libertad que el hombre descubre al
"volverse hacia adentro".
La
libertad, según el citado autor, no significa necesariamente que el hombre
pueda "alcanzar esto o aquello en el mundo, de llegar a rey y a emperador y
a vocero de la actualidad; sino la libertad de tener en sí mismo la conciencia
de que él es hoy libertad"(5). Completa esta intuición cuando
sostiene que "la libertad no es nunca mera posibilidad: tan pronto como es,
es real"(6).
El
ser humano, en cuanto libre, es un ser creador, lábil, proyectivo, estimativo,
que realiza su vida en el tiempo. La libertad no es ni un atributo ni una
propiedad del ser humano sino, como apunta Zubiri, es la situación ontológica
de quien existe desde el ser(7). Como sentencia Marcel, "decir ser
libre es decir soy yo"(8).
La
filosofía de la existencia nos muestra un ser humano dotado de una estructura
bidimensional. Sin dejar de ser idéntico a sí mismo, singular, es simultáneamente
coexistencial, abierto hacia los demás, en comunicación. Como lo precisa
Jaspers, en la comunicación la existencia encuentra su ser al unirse con otras
personas.
El
aporte de la filosofía de la existencia sería decisivo para una radical revisión
de los supuestos del derecho y para un consiguiente replanteo de la
institucionalidad jurídica.
4. LA
CRISIS DEL MUNDO CONTEMPORANEO
La
historia de la humanidad constituye un proceso en constante evolución en el
cual se observa, al lado de períodos de relativa estabilidad, otros de
aceleración en cuanto a los cambios y a las transformaciones que, producidos en
el pensamiento o en las costumbres, signan cada etapa histórica. Es opinión
dominante que el proceso evolutivo de la vida comunitaria procede por
contrastes, a la manera de los "corsi" y "ricorsi" a los que
se refería en su tiempo Juan Bautista Vico.
Cuando
los cambios operados en la humanidad son de tal importancia y magnitud que traen
consigo una significativa ruptura con cierta ideología o con un estilo de vida,
o con ambos, se suele decir que nos hallamos frente a una etapa de crisis.
Las
crisis, que se desenvuelven en un amplio arco de tiempo, con precedidas por una
actitud crítica. Por su hondura y
radicalidad, abarcan y comprometen todos los ámbitos de la vida.
Las
profundas transformaciones que se advierten en nuestro tiempo, y a aquellas
otras que no es difícil predecir, nos permiten intuir que la humanidad ha
ingresado a un período de crisis, cuya duración y alcances no es dable
vaticinar. Esta intuición se sustenta en la comprobación de los numerosos
cambios que presenciamos, entre asombrados y preocupados, y en los múltiples
indicios y vislumbres de lo que probablemente podría acaecer en un futuro no
lejano.
5. LAS
TRANSFORMACIONES, LOS CAMBIOS, LAS ESPERANZAS
Una
de las más notorias transformaciones producidas en el presente siglo es aquella
operada a nivel filosófico, la misma que ha permitido un notable avance en la
comprensión de la estructura del ser humano.
El
vuelvo filosófico al que asistimos, es producto de los hondos desgarramientos
derivados de las guerras mundiales del presente siglo. Los horrores que ellas
generaron fueron determinantes para que el ser humano vuelva su escrutadora
mirada hacia sí mismo y reflexione sobre su destino. La filosofía de la
existencia responde a esta nueva actitud.
El
hombre deja de ser sólo un ser racional para mostrarse como un ser libre, pleno
de dignidad.
Un
10 de diciembre de 1948, cuando recién se apagaban los inmediatos estruendosos
ecos de muerte y destrucción de la segunda de aquellas guerras, se aprueba por
las Naciones Unidas la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Ella se
erige en la más importante respuesta jurídica a la inquietud filosófica y a
la fuerza de los acontecimientos, a la par que significa la apertura del mundo a
un tiempo nuevo. Este crucial momento en la evolución jurídica de la humanidad
representa un firme e inamovible hito, de contenido humanista, que ha servido de
paradigma en el proceso de elaboración de los instrumentos legales de nuestro
siglo.
La
transformación jurídica se hace patente en la primacía que han adquirido, a
nivel mundial, los derechos fundamentales de la persona humana. El tema es
recurrente y son muchas las ocasiones en que la opinión pública internacional
o las múltiples organizaciones dedicadas a velar por su respeto, denuncias sus
violaciones y se movilizan vigorosamente tanto para impedir que ellas perduren
como para solicitar se establezcan sanciones de parte de la comunidad
internacional contra los gobiernos que las propician.
En
lo ideológico y en lo político asistimos al estrepitoso derrumbe de una
ideología totalitaria, negadora de la libertad, y a un creciente reclamo de los
pueblos por la vigencia de un sistema democrático menos formal, más operativo,
participatorio y de contenido social.
La
situación presente, donde se advierte una tendencia al pragmatismo en el
gobierno de los pueblos, ha llevado a Fromm a sostener que las ideología han
perdido mucho de su atractivo, por lo que conceptos como la "derecha"
o la "izquierda", el comunismo o el capitalismo carecen de mayor
significado(9). La tesis de Fromm es compartida por numerosos autores. Así,
Colletti se refiere al "ocaso de las ideología"(10), mientras
que Miró Quesada estima que las ideologías epistémicas han muerto
definitivamente, en tanto que las ideología estimativas sólo no han muerto
sino que se proyectan hacia el futuro como las grandes guías de la acción política(11).
En
el plano de la familia se observa un notorio cambio representado por el
movimiento feminista, reivindicador del rol de la mujer en la sociedad. Como
consecuencia del mismo, son numerosos los países en cuyos ordenamientos jurídicos
se concreta normativamente la emancipación femenina. Ello ocurre, por ejemplo,
cuando se prescribe la igualdad jurídica del varón y la mujer, con todo lo que
ello acarrea en cuanto a la toma de decisiones, en la educación de los hijos,
el manejo económico y la fijación del domicilio, entre otros aspectos.
En
esta misma dirección de pensamiento, la legislación peruana reconoce efectos
patrimoniales a las uniones de hecho mantenidas voluntariamente entre varón y
mujer, libres de impedimento matrimonial, cuando mediante ellas se pretende
alcanzar las mismas finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio y siempre que haya durado por lo menos dos años continuos. En esta
hipótesis se origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la
sociedad de gananciales.
En
lo científico las transformaciones han sido, y continúan siendo,
extraordinarias y veloces. Gracias a ellas el ser humano llegó a la luna. Se
descubrió y aplicó la energía nuclear, inclusive con finalidad genocida; se
desarrolló espectacularmente la biología molecular; se dio inicio al proyecto
genoma humano, de consecuencias imprevisibles. El avance tecnológico es
notorio, especialmente en las áreas de la biotecnología, la informática y la
telemática.
No
son menos evidentes los cambios que se vienen produciendo en lo tocante a las
relaciones entre los Estados. Se observa en ellas un mayor protagonismo de las
Naciones Unidas, lo que ha quedado demostrado con las autorizaciones que
recientemente ha otorgado para el uso de la fuerza en casos de conflictos bélicos
localizados, como el de Irak con Kuwait o la intervención, mediante sanciones
económicas, contra los países que violan ostensiblemente los derechos humanos.
Su reciente presencia en la ex-Yugoslavia es elocuente demostración de lo
expresado.
Dicho
proceso hace pensar que se ha de producir, en un futuro inmediato, una
reestructuración de la Carta de las Naciones Unidas, oportunidad en la que, sin
duda, se replantearán diversos temas como el de la obligatoriedad para los
Estados de someterse a la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia de
La Haya; el otorgamiento de mayores poderes a las propias Naciones Unidas para
autorizar intervenciones militares en casos de conflictos armados
interestatales, o lo concerniente al derecho de veto. De este modo, las Naciones
Unidad llegarían a ser el único sujeto legitimado para el uso de la fuerza en
las relaciones internacionales.
Lo
expuesto conlleva, como natural consecuencia, la revisión de rígidos
principios rectores de las relaciones internacionales, como el de soberanía o
el de no intervención en los asuntos internos de otros Estados.
En
lo económico es patente el cuestionamiento de las fronteras. El mercado y la
moneda escapan al concepto de soberanía. Se advierte, asimismo, una crisis del
estatismo dirigista y controlista, un consecuente resurgir del liberalismo económico
y, en general, una mayor interdependencia entre los Estados.
En
lo social, se hace cada día más clamoroso el reclamo de vastos sectores
marginados del Tercer Mundo por el efectivo imperio de la justicia social. Es
también evidente el esfuerzo que se realiza para evitar el creciente deterioro
del ambiente y para mantener el equilibrio ecológico.
6. LA
TRANSICION ENTRE DOS EPOCAS HISTORICAS
Los
rápidos y esquemáticos trazos de algunos resaltantes aspectos de la realidad
contemporánea nos parece suficientes para avalar la intuición de que estamos
dejando una época de la historia para ingresar a otra. Todo hace pensar que nos
hallaríamos situados en un período de transición entre dos momentos históricos,
en un tiempo de pasaje entre dos modelos de vida. Nos encontraríamos por
abandonar una época pero sin haber aún ingresado, plena y definitivamente, en
otra. Estaríamos, tal vez, atravesando el amplio y difuso umbral que nos ha de
permitir instalarnos, casi insensiblemente, en un diferente tiempo histórico.
No
son escasos los autores que comparten esta intuición. Farjat caracteriza
nuestro tiempo como uno de aceleración considerable del proceso de evolución
constante, por lo que "la novedad, la movilidad y la incertidumbre son
elementos de la vida social"(12). Para Mario Bunge el presente siglo
parece ser "el más denso en cambios profundos de todo tipo, muy pocos de
los cuales fueron pronosticados, ya sea por científicos o por adivinos"(13).
Jaspers estima que por primera vez se ha iniciado un verdadero dominio de la
naturaleza, lo que constituye un acontecimiento sin precedentes en la historia
de la humanidad.
Para
Castán Tobeñas, la crisis actual "marca un período de transformación
que se puede calificar de revolucionario, más profundo que ninguno de los que
en la historia moderna le han precedido". Fromm, por su parte, estima que
nos estamos dirigiendo a un nuevo tipo de sociedad y de vida humana de la cual
"ahora vemos sólo el inicio y que rápidamente se está avecinando".
Esta sociedad, a la que designa como "tecnotrónica", se vislumbra
radicalmente diversa a la actual.
En
lo que respecta al impresionante desarrollo científico y al de las nuevas
tecnologías cabe anotar que es opinión generalizada que, si bien representan
la posibilidad para que el ser humano alcance mejores niveles de vida, pueden
ellos también conducirnos a un proceso de deshumanización que llegaría, en
ausencia de un control jurídico internacional, hasta poner en riesgo la especie
humana misma,
Aunque
corresponde en definitiva a los pensadores y a los historiadores del futuro señalar
una fecha o un fenómeno como el del inicio de la nueva etapa histórica, nada
impide el formular hipótesis sobre el tema. Según algunos, éste se produce en
el período comprendido entre las dos guerras mundiales del presente siglo.
Adherimos a esta apreciación en la medida que concedemos suma importancia a los
significativos hallazgos de la filosofía de la existencia en lo que atañe a la
naturaleza del ser humano. Estos decisivos aportes han permitido reforzar una
posición humanista o personalista que, no obstante todas las asechanzas en
ciernes, aspira a servir de paradigma en lo que concierne a las relaciones
humanas y, particularmente, en la forja del nuevo derecho.
Thomas
Mann coincide en fijar el inicio del proceso en este mismo período, en el cual,
según su criterio, "tuvieron principio tantas cosas que habían apenas
terminado de comenzar". Otros, dejando volar la fantasía, se remiten al
momento en que Aldous Huxley o George Orwell diseñaban sus utopías negativas,
mientras que Rodotá anota que "la fuerza de las coincidencias, o de los símbolos"
hace que sea el año de la gran novedad, 1989, como el momento de tal inicio(14).
7. EL
DERECHO EN UN MUNDO EN TRANSICION ENTRE DOS EPOCAS
Como
señala certeramente Rodotá, existe siempre en los tiempos de transición entre
dos épocas la urgencia de apelar a las leyes, por lo que "se siente la
preponderante necesidad de hablar el lenguaje del derecho"(15). Ello
es así en tanto que, como le hemos subrayado, las transformaciones operadas a
nivel de la vida humana social crean la ineludible y simultánea exigencia de
valorar las nuevas relaciones humanas surgidas a partir de dichos cambios, a fin
de formular las nuevas normas que deben regularlas.
No
hacerlo, como ocurre ante ciertas situaciones y en no pocos países con
realidades tales como los trasplantes de órganos, la fecundación humana
asistida o la adecuación sexual y cambio de nombre en casos de transexualismo
es, a veces, un modo de evitar su legitimación normativa. En este caso se deja
a los jueces la delicada tarea de resolver los conflictos que pudieran
presentarse mediante la aplicación de los principios generales del derecho, las
normas consuetudinarias o apelando a una personal vivencia valorativa.
Actualmente, por ejemplo, diversas voces reclaman una moratoria antes de
legislar sobre determinados preocupantes aspectos derivados del proyecto genoma
humano.
La
transición epocal se manifiesta en lo jurídico cuando, en una primera
instancia, se revisan sus propios supuestos con la finalidad de adecuarlos a las
nuevas realidades. Estimamos que este replanteo crítico ya se ha cumplido.
En
tal sentido, consideramos que se ha esclarecido que el derecho es siempre
exclusiva relación entre sujetos; que los sujetos del derecho son los seres
humanos libres, cuya estructura es bidimensional, es decir, que sin dejar de ser
individuos son, simultáneamente, sociales; que el derecho es tridimensional, en
tanto surge de la interacción dinámica de vida humana, normas y valores; que,
por esta última circunstancia, todo lo que está en la vida se halla en el
derecho. Expresado en otros términos, que ninguna conducta humana es ajena a
una valoración y a una consiguiente normación jurídica y que, por ende, todos
los valores que el ser humano vivencia en su vida pertenecen también a la
esfera del derecho(16).
Como
corolario de lo expuesto, se hace indispensable un redimensionamiento del
individualismo y del patrimonialismo que han orientado la legislación
comparada, para remarcar la importancia capital del valor solidaridad en el
vivenciamiento del derecho.
La
revisión efectuada, a nivel jusfilosófico, de los supuestos del derecho,
obliga a los juristas a conciliarlos con la institucionalidad jurídica, para lo
cual es indispensable proceder a su replanteo teórico a la luz de las nuevas
realidades. la primera de ellas es la concerniente al lugar privilegiado que
ocupa el ser humano, en cuanto sujeto de derecho, es decir, como centro y eje
del sistema jurídico. La calidad de ser libre que ostenta, y que lo hace
proyectivo, creador e impredecible, han puesto en evidencia que ningún catálogo
de derechos, por más minucioso y exhaustivo que sea, agotará los intereses de
un ser de tal calidad ontológica. De ahí que resulte indispensable, para la
debida protección de los intereses existenciales no tutelados específicamente,
el consignar en los ordenamiento jurídicos, a nivel constitucional, cláusulas
generales y abiertas que faciliten la protección jurisprudencial de cualquier
derecho subjetivo atípico o imperfecto que derive de la dignidad de la persona.
Observando
el panorama que en la actualidad nos ofrece la ciencia del derecho, podemos
confirmar nuestra apreciación de que el proceso de revisión de la
institucionalidad jurídica está en marcha. Es decir, que como no podía ser de
otra manera, el derecho se halla en un período de movilidad propia de una etapa
de transición hacia una nueva época, la que se vislumbra signada por el
humanismo o personalismo jurídico, pese los graves riesgos y amenazas que
asechan a la especie humana de no regularse en forma justa, rápida y cauta los
aportes científicos y tecnológicos a fin de orientarlos exclusivamente al
servicio del hombre.
Algunas
instituciones y conceptos medulares del derecho han merecido, no sin un previo
debate y lógicas resistencias, una profunda reflexión a la luz de los nuevos
supuestos. Correspondió a la propiedad, dada su importancia para la vida y a la
carga ideológica que conlleva, la de ser, probablemente, la primera institución
jurídica sujeta a revisión. le sigue en el tiempo el cuestionamiento y
replanteo de la fundamental clasificación del derecho en público y privado.
Otras
instituciones han sido materia de hondo repensamiento. Recordamos, entre ellas,
la autonomía de la voluntad, la subjetividad jurídica, el abuso del derecho,
la responsabilidad civil, la persona jurídica. En la actualidad se aprecia,
entre un sector de juristas, un manifiesto interés en meditar sobre otros
conceptos claves del derecho, como son los relativos a la capacidad y al acto
jurídico. Esta reflexión alcanza también a nociones propias del derecho
penal, como la de delito y la de pena privativa de la libertad.
8. LOS
NUEVOS ALCANCES DE LA SUBJETIVIDAD JURIDICA
Si
el derecho es coexistencial, es decir, intersubjetivo o, dicho en otros términos,
supone la necesaria relación entre dos o más sujetos, debemos concluir que no
es posible mantener vigente una posición plenamente individualista.
Una
visión intersubjetiva del derecho nos permite esclarecer que no caben
individuos encerrados sobre sí mismos, incomunicados, desconectados de su
habitat natural que es lo social. Si esto es así, debemos convenir que no cabe
seguir sosteniendo, a la manera de Windscheid o Ihering, que el derecho
subjetivo es exclusivamente un "poder de voluntad" del sujeto o
solamente un interés individual jurídicamente protegido. Esta visión
restrictiva, unidimensional, de la subjetividad no refleja la realidad de la
vida ni, por consiguiente, la del derecho.
Dicha
comprobación ha obligado a los juristas a una reformulación del concepto de
derecho subjetivo para, sin negarlo, enriquecerlo o completarlo en consonancia
con la realidad. Es decir, desplegarlo en una dimensión coexistencial.
La
primera conclusión que se obtiene de este replanteo es que no existe un derecho
subjetivo absoluto, ya que todo derecho debe necesariamente relacionarse con el
derecho de los demás, de lo que nace un deber a cargo del titular. Se aprecia
así que todo derecho es, del suyo, relativo, desde que, como se ha anotado, en
su propia estructura acoge el deber que surge para el titular de respetar el
derecho de los demás(17).
Para
describir esta realidad se ha acuñado una nueva expresión, como es la de
"situación jurídica subjetiva". A través de ella se infiere que
todo sujeto jurídicamente situado no sólo tiene derechos sino que, simultáneamente,
está sometido a deberes. Estos últimos tienen como fuente específica la
naturaleza misma del derecho y, genéricamente, los principios generales que
obligan a todo titular de una derecho a ejercitarlo o a no usarlo cuando amenace
o lesiones los derechos o los intereses de los demás. A esta situación jurídica
subjetiva se le reconoce como activa o de beneficio.
Lo
expresado en relación con el derecho subjetivo es de total aplicación al deber
jurídico, en la medida que todo deber conlleva también derechos que, asimismo,
derivan o de la propia naturaleza del derecho de que se trate o de los
principios generales del derecho. A esta situación se le designa como pasiva o
de deber.
9. LA
CLASIFICACION FUNDAMENTAL DEL DERECHO
En
atención a la estructura bidimensional del ser humano no es posible pretender
que tenga validez la clasificación del derecho en público y privado. siendo el
hombre un ser social, no puede hacerse abstracción del interés comunitario que
en él está presente, en mayor o menor dosis. Y, viceversa, todo interés público
o social no puede desconocer el interés privado de los que integran lo social.
La clasificación en referencia no es, por ello, descriptiva de su objeto. No
cabe, por ello, formular una tajante distinción entre el interés individual o
privado y el público o social.
En
síntesis, la aprehensión de la coexistencialidad connatural al ser humano ha
despojado a esta tradicional clasificación de su sustento ontológico.
10. PROPIEDAD
Y ABUSO DEL DERECHO
No
requiere de mayor comentario, por se ampliamente conocida, la evolución del
concepto de propiedad que, de concebírsele como un derecho absoluto, se le
reconoce en la actualidad, en mérito a la intersubjetividad jurídica, su
inherente función social.
Una
simple revisión de la legislación comparada, a partir del Código Civil de los
franceses hasta nuestros días, permite verificar los diversos instantes por los
que ha atravesado la reformulación de la noción de propiedad. No podemos dejar
de recordar, a este propósito, la famosa sentencia del Tribunal de Colmar que,
emitida en 1855(18) es, quizá, uno de los más significativos embriones
de este proceso o la Constitución de Weimar, de 1919, que representa uno de sus
momentos estelares. O, finalmente, el artículo 30 de la Constitución de
Colombia, de 1991, que prescribe textualmente que: "La propiedad es una
función social que implica obligaciones".
La
adecuación del concepto jurídico de propiedad a los nuevos supuestos del
derecho conduce a una necesaria reflexión sobre la discutida noción de abuso
del derecho. Ella ha sido concebida como un simple exceso o irregularidad en el
ejercicio o en el no uso de un derecho, lo que permite que permanezca en el ámbito
de la licitud. No obstante, de una atenta revisión de la figura se concluye, en
cambio, que constituye un acto ilícito.
En
la evolución del concepto de abuso del derecho se advierte, tal vez con mayor
nitidez que en otras nociones, el pasaje o transición entre una concepción del
derecho sustentada en una visión individualista y unidimensional, hacia otra
signada por el humanismo o personalismo jurídicos. Es fácil percibir que es
notable el vuelvo que se observa en el enfoque de la institución. En efecto,
como se ha remarcado, el abuso del derecho, de ser considerado por la doctrina
como un acto lícito, aunque descomedido y anormal, para a ser nada menos que un
acto ilícito. El cruce de la frontera de la licitud es evidente e irreversible
a la luz de los nuevos supuestos que sirven de fundamento a la institucionalidad
jurídica.
En
la actualidad, no sin fatiga, se ha llegado a perfilar la noción de abuso de
derecho como la de un acto ilícito "sui generis", que consiste en la
transgresión de un genérico deber cuya inobservancia agravia un interés
patrimonial. El abuso del derecho se presenta tanto en el ejercicio como en el
no uso de un determinado derecho(19). Ha sido posible llegar a esta específica
connotación conceptual en la medida que los juristas aceptan y adoptan, como
fundamento de la reformulación operada, el supuesto de que el derecho
constituye una experiencia coexistencial.
11. REFLEXIONES
SOBRE LA NATURALEZA DE LA PERSONA JURIDICA
La
visión tridimensional del derecho permite, después de una atenta reflexión crítica,
reconsiderar el clásico concepto de persona jurídica, formulado sobre la base
de una unidimensional concepción formalista del derecho. La persona jurídica
había sido reducida a un inasible ideal centro de referencia de situaciones jurídicas
y hasta a una mera expresión lingüística.
La
experiencia jurídica nos muestra como, primariamente a nivel de la vida, la
persona jurídica es siempre una organización de personas. Es decir, un
conjunto de seres humanos concretos que persiguen en común una finalidad
valiosa, para lo cual se organizan atribuyéndose entre ellos específicas
funciones. Esta organización no sólo realiza una actividad valiosa sino que,
mediante el empleo de una ficción jurídica, imputa sus derechos y deberes a un
centro unitario formal de referencia. Se trata de un recurso de técnica jurídica
cuya utilización permite que, a partir de la inscripción en un determinado
registro o por un acto de reconocimiento gubernativo, según sea el caso, y
mediante un proceso de abstracción mental, la pluralidad de seres humanos que
la integran se reduzca, sólo para el efecto de la atribución de situaciones
jurídicas subjetivas, a un centro formal de referencia. Ello no implica, por
cierto, la desaparición mágica de la pluralidad de seres humanos que la
conforman(20).
En
síntesis, la persona jurídica se constituye, como toda otra institución jurídica,
mediante la interacción dinámica de vida humana, normas y valores, por lo que
no es realmente posible reducir la persona jurídica a sólo una de estas
dimensiones. La persona jurídica no es únicamente una organización de
personas, ni simplemente una finalidad valiosa ni mucho menos un centro unitario
ideal de referencias jurídicas. Solo una aprehensión tridimensional permite
captarla como una totalidad(21).
12. LA
REFORMULACION DE OTROS INSTITUTOS JURIDICOS
No
nos detendremos en el análisis de la evolución del concepto de autonomía de
la voluntad por cuanto ha sido materia de un amplio tratamiento doctrinario y,
además, porque estimamos que las instituciones jurídicas a las que nos hemos
referido en precedencia son suficientes, por su número e importancia, para
comprobar que el derecho se encuentra en un momento de extrema movilidad, en el
cual se viene realizando la gradual revisión de sus instituciones, lo que
denota que nos hallamos en un momento de transición entre dos épocas.
a) La
reformulación de la responsabilidad civil
No
obstante lo expresado, es del caso señalar que, como les consta a los hombres
de derecho, está en curso la reformulación del instituto de la responsabilidad
civil. El haberse reconocido la centralidad de la persona humana ha permitido
percibir que lo que interesa básicamente no es tanto la determinación de la
culpa, sino la protección de la víctima a fin de que no se le prive de una
adecuada indemnización frente a un daño injusto. De otro lado, se advierte en
la actualidad una creciente tendencia a reparar el daño a la persona,
incluyendo aquel que compromete el proyecto de vida.
b) Cuestionamiento
en torno a la capacidad jurídica
Finalmente,
no quisiéramos dejar de lado dos conceptos que empiezan a merecer la atención
de los juristas como son los relativos a la capacidad y al acto jurídico. Se
tiende a depurar la noción de capacidad a fin de suprimir, por no guardar
sintonía con la estructura del ser humano, la clásica distinción existente
entre la capacidad de goce y la de ejercicio. La clasificación se fundamenta en
la consideración de que tales capacidades representan dos categorías
existenciales diferentes.
Un
cuidadoso análisis del concepto, interrelacionado con la realidad de la
experiencia humana, permite afirmar que la capacidad, al igual que la
personalidad, se integra y confunde con la persona misma. Tanto la personalidad
como la capacidad son connaturales al ser humano, pertenece a su estructura.
Ellas no son, por consiguiente, susceptibles de limitación alguna. No es
posible concebir ni una personalidad ni una capacidad semiplenas.
De
lo expresado se desprende que no existiría, por tanto, incapacidad relativa de
goce. Todo ser humano, por ser tal, tiene capacidad, la misma que no puede
sufrir recorte o limitación alguna. Lo que ocurre es que, en la práctica, en
el mundo fenoménico, esta capacidad humana, que es potencialmente igual para
todos los hombres, no puede ser ejercida, en ciertos casos que la ley señala,
de modo pleno o parcialmente, por un determinado sujeto. Es decir, que cualquier
limitación se ha de referir, siempre y solamente, al ejercicio por la propia
persona de la potencial capacidad de la que está naturalmente dotada.
c) Revisión
de la noción de acto jurídico
En
cuanto al acto jurídico se advierte una creciente inquietud de parte de un
sector de la doctrina por revisar cuidadosamente su construcción conceptual. Se
intuye que este concepto tampoco guardaría plena concordancia con la realidad.
Se esgrime, como prueba de ello, la multiplicidad de posiciones existentes
cuando se trata de precisar cual es su objetivo o contenido. Es una delicada
tarea que han de afrontar próximamente los hombres de derecho.
13. FUNCIONES
DEL DERECHO EN UN PERIODO DE TRANSICION
Cabe
señalar que el derecho de un período de transición, fluido por naturaleza,
debe cumplir diversas funciones. Sin duda, ha de continuar el proceso de
repensamiento de la institucionalidad jurídica, allí donde fuere pertinente,
para adecuar la normatividad vigente a los supuestos humanistas del derecho.
Pero también, luego de un detenido valioso vivenciamiento de las conductas
intersubjetivas implicadas en las transformaciones en curso, debe suministrar,
con la prontitud que el caso lo requiera, las normas que aseguren que las nuevas
tecnologías estarán siempre al servicio del hombre.
Como
natural consecuencia de lo señalado, la función permanente y prioritaria del
derecho es la de lograr la plena tutela de la persona humana, a través no sólo
de la vigencia de un puntual catálogo de derechos subjetivos, que protegen
determinados aspectos de la misma, sino cuidando que en los textos
constitucionales o civiles se incluyan cláusulas generales, abiertas o en
blanco que permitan al juez tutelar eficazmente cualquier interés existencial
que, derivado de la dignidad de la persona, no se encuentre aún recogido por
una expresa norma jurídica.
En
esta irrenunciable tarea el jurista debe tener presente, como señala Raiser,
que "la exigencia de tutelar la dignidad de la persona y de garantizar el
pleno desarrollo de su personalidad es legítima y debe ser respetada y
satisfecha, en la medida que es del mismo modo legítima la exigencia que la
persona ponga sus propias capacidades al servicio de la comunidad". Como
anota el propio autor, "una sociedad que tenga en cuenta sólo una de estas
exigencias, descuidando la otra, está amenazada en su propio ser". De ahí
que podamos concluir estas reflexiones, recordando con Raiser, "que impedir
que ello ocurra forma parte del oficio público del jurista"(22).
NOTAS:
(1) DAVID,
René, "Tratado de Derecho Civil", trad. del francés de Javier
Osset, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953, pág. XXXI.
(2) HEIDEGGER,
Martín. "El ser y el tiempo", trad. del alemán de José Gaos,
Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1951.pág. 6.
(3) JASPERS,
Karl, "Ambiente espiritual de nuestro tiempo", Ed. Labor,
Barcelona, 1933,pág. 164.
(4) KIERKEGAARD,
Sören, "El concepto de la angustia", Ed. Espasa-Calpe
Argentina S.A., Buenos Aires, 1943.
(5) KIERKEGAARD,
Sören, "El concepto de la angustia", pág. 118
(6) KIERKEGAARD,
Sören, "El concepto de la angustia", pág. 26
(7) ZUBIRI,
Xavier, "Naturaleza, Historia, Dios", Ed. Poblet, Buenos aires,
1948, pág. 390.
(8) MARCEL,
Gabriel, "El misterio del ser", Ed. Sudamérica, Buenos aires,
1953, pág. 296.
(9) FROMM,
Erich, "La rivoluzione della speranza", trad. del inglés de
Piero Bartellini, Ed. Universale Etas, Milán, 1968, pág. 12.
(10) Cfr.
COLLETTI, Lucio, "Tramonto dell'ideologia", Laterza, Roma-Bari,
1980.
(11) MIRO
QUESADA CANTUARIAS, Francisco, "Hombre, sociedad y política",
Ed. Ariel, Lima, 1992, pág. 353.
(12) FARJAT,
Gerard, "Nuevas tecnologías y derecho económico", en "El
derecho y las nuevas tecnologías", Ed. Depalma, Buenos aires, 1990, pág.
535.
(13) BUNGE,
Mario, "El siglo más denso", en "Dominical",
Suplemento de "El Comercio" de Lima, 5 de agosto de 1990, pág. 8.
(14) RODOTA,
Stefano, "Repertorio di fine secolo", Sagittari Laterza,
Roma-Bari, 1992, pág. 11.
(15) RODOTA,
Stefano, "Repertorio di fine secolo", pág. 14.
(16) Los
recientes desarrollos sobre el análisis económico del derecho privilegian en
lo jurídico el valor de la utilidad.
(17) FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos, "Abuso del Derecho", Astrea, Buenos Aires,
1992, pág. 54 y ss.
(18) La
sentencia se refiere al caso de un propietario que edificó sobre su casa una
grande y falsa chimenea delante de la ventana de su vecino con el propósito de
causarle un perjuicio quitándole aire y luz. En este fallo se establece que el
ejercicio de un derecho debe tener como límite la satisfacción de un interés
serio y legítimo, lo que no ocurría en el caso sometido a su jurisdicción.
(19) Cfr.
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, "Abuso del Derecho", pág. 135 y
ss.
(20) FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos, "Derecho de las Personas. Exposición de
Motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano", Ed.
Cultural Cuzco, Lima, 1992, pág. 147 y ss.
(21) Para
una visión del tridimensionalismo, ver Fernández Sessarego, Carlos, "El
derecho como libertad", Universidad de Lima, 2a. ed., Lima, 1994.
(22) RAISER,
Ludwig, "Il compito del diritto privato", trad. del alemán de
Cosimo Mazzoni y Vincenzo Varano, Giuffré, 1990, pág. 129.