Bundessozialgericht
9/9a BV 196/87
Beschluß
in dem Rechtsstreit
Klägerin, Antragstellerin
und Beschwerdeführerin,
Prozeßbevollmächtigte:
Beklagter, Antragsgegner
und Beschwerdegegner.
Das Bundessozialgericht, 9. Senat, hat am 15. Februar 1988
beschlossen:
Der Antrag der Klägerin, ihr Prozeßkostenhilfe für das Ver-
fahren vor dem Bundessozialgericht zu gewähren und Rechts-
anwalt K als Prozeßbevollmächtigten beizuordnen,
wird abgelehnt.
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der
Revision durch das Landessozialgericht Niedersachsen im
Urteil vom 14. August 1987 wird als unzulässig verworfen.
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Kosten sind nicht zu erstatten.
G r ü n d e :
Prozeßkostenhilfe kann der Klägerin nicht gewährt werden, weil
ihre Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg
bietet (§ 73a Sozialgerichtsgesetz -SGG- iVm § 11H Abs 1 Satz 1
Zivilprozeßordnung -ZPO-).
Die Revision ist nicht durch das Bundessozialgericht (BSG) zuzu-
lassen; denn die Klägerin hat einen Beweisantrag, den das Lan-
dessozialgericht (LSG) ohne hinreichende Begründung übergangen
haben soll (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 iVm § 103), nicht form-
gerecht bezeichnet (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG).
Einen solchen Antrag hätte sie entweder nach dem Inhalt der
Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem
Berufungsgericht oder wenigstens nach dem Urteilsinhalt gestellt
oder vorher schriftlich vorgebracht und bis zum Ende der Sitzung
aufrecht erhalten haben müssen (BSG SozR 1500 § 160 Nr 12). Nach
der Beschwerdebegründung ist keine dieser Voraussetzungen er-
füllt.
Die Klägerin bezieht sich lediglich auf einen mündlich gestellten
Antrag, der nicht protokolliert wurde. Sie behauptet nicht, er
sei in die Sitzungsniederschrift aufgenommen worden (§§ 153, 122
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SGG iVm § 159 Abs 1 Satz 1, § 160 Abs 3 Nr 2 und Abs 6 ZPO), was
auch nicht zutrifft. Ein Beweisantrag, der über § 160 Abs 2 Nr 3
Halbsatz 2 SGG für die Zulassung der Revision bedeutsam wird, muß
protokolliert sein; er gehört zu den Anträgen "im weiteren Sinn",
und zwar zu den rechtserheblichen Angriffsmitteln, die in § 136
Abs 2 Satz 2 SGG neben dem "erhobenen Anspruch" (vgl dazu § 123
SGG) genannt werden. Das Beachten dieser vorgeschriebenen Förm-
lichkeiten kann nur durch das Protokoll bewiesen werden (§ 165
ZPO). wenn eine Klägerin - wie im gegenwärtigen Fall - vor dem
LSG durch einen Rechtsanwalt vertreten war, ist der protokol-
lierte Antrag iS des § 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG ebenso maß-
geblich, wie wenn sie nicht rechtskundig vertreten war. Im
zweiten Fall muß das Revisionsgericht davon ausgehen, daß der
Vorsitzende des Berufungsgerichts einen gestellten Beweisantrag
hätte protokollieren lassen (§ 112 Abs 2 Satz 2 SGG iVm § 160
Abs 3 Nr 2 ZPO). Die Klägerin behauptet nicht, sie habe durch
ihren Rechtsanwalt die Protokollierung eines Beweisantrages, auf
den die Beschwerde abstellt, beantragt (§ 160 Abs 4 Satz 1 ZPO)
und dies sei abgelehnt worden (§ 160 Abs 4 Satz 2 und 3 ZPO).
Schließlich hat die Klägerin keine Protokollergänzung oder -be-
richtigung beantragt (§ 160a Abs 2 Satz 3 und § 164 ZPO).
Ein Beweisantrag, auf den sich die Klägerin jetzt bezieht, wird
auch nicht im Tatbestand des Berufungsurteils wiedergegeben
(§ 136 Abs 1 Nr 5 und Abs 2 Satz 2 SGG). Insoweit hat die Kläge-
rin keine Berichtigung des Urteils beantragt (§ 139 SGG). Eine
Prozeßhandlung, die für die Eröffnung des Revisionsverfahrens
unerläßlich wäre, muß in verfahrensrechtlich vorgeschriebener
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Form beurkundet sein, dh im Protokoll oder wenigstens im Ur-
teilstatbestand. Die Zulassung der Revision kann nicht davon ab-
hängig sein, ob sich bei einer vom Revisionsgericht zu veran-
lassenden Zeugenvernehmung die Richter, der Schriftführer oder
ein Beteiligter daran erinnern können, daß der Kläger eine wei-
tere Beweiserhebung mündlich beantragt hat.
Die Beschwerdebegründung verweist mit ihrem Bezug auf die beiden
Schriftsätze der Klägerin vom 14. März 1986 und 29. April 1986
nicht auf einen solchen Beweisantrag. Die Beschwerde wird darauf
-gestützt, daß ein Ursachenzusammenhang zwischen einer Leberschä-
digung und einer Lues-Behandlung mit arsenhaltigem Neo-Salvarsan
nicht geprüft worden sei. Zwar hat die Klägerin in den bezeich-
neten Schriftsätzen für notwendig erklärt, noch durch ein Gut-
achten zu klären, ob eine Salvarsan-Behandlung ihren Leberschaden
verursacht habe. Aber damit stellte sie kein neues Beweisthema
zur Diskussion; denn Prof. Dr. K , dessen Gutachten vom
25. Mai 1984 die Klägerin damals beanstandete und noch weiterhin
für unzureichend hält, hat auch eine Leberschädigung durch andere
Medikamente als Quecksilberpräparate zur Behandlung einer Lues
nicht als wahrscheinlich beurteilt (vgl das wörtliche Zitat in
der Beschwerdebegründung). Bei dieser Sachlage hätte die Klägerin
zu ihren schriftlichen Anträgen darlegen müssen, warum das Gut-
achten insoweit unzureichend sein sollte. Abgesehen davon wird
mit der Beschwerde nicht schlüssig geltend gemacht, nach dem
weiteren Verfahrensverlauf müsse angenommen werden, daß der Be-
weisantrag in der mündlichen Verhandlung aufrecht erhalten wurde
(BSGE 3, 284, 285; SozR 1500 § 160 Nr 12). Falls der Klägerin die
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nach ihrer schriftlichen Beweisanregung vorgenommene Sachaufklä-
rung nicht genügte, hätte ihr Prozeßbevollmächtigter im Hinblick
auf § 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG zuletzt vor der mündlichen
Verhandlung oder im Termin selbst einen ergänzenden Beweisantrag
entsprechend dem jetzigen Beschwerdevorbringen ausdrücklich stel-
len müssen. Die Klägerin behauptete nicht, sie habe genau einen
derartigen Beweisantrag in der Sitzung vorgebracht. Bei dieser
Verfahrenslage durfte das LSG davon ausgehen, daß eine Begutach-
tung über eine Verursachung durch Neo-Salvarsan nicht mehr bean-
tragt wurde.
Die Kostenentscheidung entspricht § 193 SGG.
