No conformación de cheques de montos menores a Bs. 20.000.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Caracas, 05 de abril de 2001.

Ciudadano.
Dr. EDGAR ALBERTO DAO
Presidente del Consejo Bancario Nacional.
Su Despacho.-

Tengo el agrado de dirigirme a usted, de conformidad con las atribuciones establecidas en los artículos 280 y 281 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la oportunidad de manifestarle la preocupación de la Defensoría del Pueblo en virtud de la implementación de la Resolución mediante la cual la Junta Directiva del Consejo Bancario Nacional dictó las Normas Relativas al Procedimiento aplicable para la Conformación de la Emisión y Disponibilidad de Cheques antes de su presentación por Taquilla o a través de la Cámara de Compensación, a tenor del impacto de la medida que dispone la no conformación de cheques cuyos montos sean iguales o menores a veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00), la cual ha repercutido sensiblemente en la población en general, así como en el sector comercial.

La Junta Directiva del Consejo Bancario Nacional, en ejercicio de facultades conferidas por la Asamblea General Ordinaria de la Asociación Bancaria de Venezuela, celebrada en fecha 22 de junio de 2000, dictó las Normas Relativas al Procedimiento Aplicable para la Conformación de la Emisión y Disponibilidad de Cheques antes de su presentación por taquilla o a través de la Cámara de Compensación. Dicha resolución establece que a partir de su entrada en vigencia, el día 15 de febrero de 2001, los bancos y demás instituciones financieras "no conformarán por ningún medio o vía, antes de su presentación por taquilla o a través de la Cámara de Compensación, ni la emisión ni la disponibilidad de fondos de cheques emitidos por personas naturales, titulares de cuentas de depósito a la vista" cuando el monto del cheque emitido sea igual o menor a la cantidad supra indicada, reservándose la Junta Directiva del Consejo Bancario Nacional la prerrogativa de modificar el monto de los cheques que no podrán ser conformados.

Al respecto, el Consejo Nacional del Comercio y los Servicios (CONSECOMERCIO), en audiencia realizada en la sede de la Defensoría del Pueblo, fijó su posición argumentando que dicha medida tendría un impacto negativo por las razones siguientes: los niveles de venta y prestación de servicio de las empresas, especialmente las medianas y pequeñas, se verán afectados; los consumidores finales se verán obligados a portar dinero en efectivo o a depender de tarjetas de crédito o débito, lo que resulta pernicioso dados los altos índices de inseguridad que se viven en el país, amén de la extensa proliferación de delitos electrónicos; la mayoría de los comercios en el país no cuentan con puntos electrónicos de ventas, lo cual hace más dificultosa la prestación de la actividad comercial; se verán favorecidos los negocios que ya cuentan con puntos de venta electrónicos, en detrimento de los establecimientos que no se alcanzan los volúmenes de venta mensual requeridos por el sector bancario; limita la sana competencia entre las instituciones bancarias, ya que obliga a todas las instituciones financieras a no conformar cheques cuyos montos no cumplan con lo antes indicado.

Por su parte, de acuerdo a informaciones recibidas por la Defensoría del Pueblo, el sector bancario ha argumentado que la medida obedece al informe de la firma McKinsey que recibió la banca a comienzos del año 2000, el cual indicaría que con relación a los gastos de transformación del sector bancario, la mayor parte de la ineficiencia del sistema obedece al alto porcentaje de cheques como medio de pago, lo que ha ocasionado que el procesamiento de este instrumento representa un 28 por ciento de los costos, por cuanto cada cheque le cuesta a las entidades bancarias 3.710 bolívares. La firma precitada habría expresado que Venezuela tiene un exceso de cuentas corrientes, con un 14 por ciento de la población bancarizable y de este porcentaje, el 70 por ciento tendría cuentas corrientes que generan un mayor número de cheques con un menor saldo promedio. Es así como el Informe McKinsey recomendó al sistema financiero lanzar tres frentes de acción:

• Incrementar aceleradamente la proporción de transacciones electrónicas relativas a cheques;

• Reducir sistemáticamente los costos administrativos;

• Adecuar las propuestas de valor a segmentos de mercado no bancables.

Finalmente, la firma habría señalado que al aplicarse todas estas medidas la relación de gastos sobre activos se reduciría a 6,5 por ciento, relación que para mediados del año pasado se ubicaba en 11,67 por ciento.

La Defensoría del Pueblo, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales de velar por la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías establecidos en la Carta Fundamental y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, además de los intereses legítimos, colectivos y difusos de las personas, debe hacer las observaciones y señalamientos que a continuación se incluyen.

Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela propugna entre los fines esenciales del Estado la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, mediante la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, cuyo fin último es la prosperidad y el bienestar del pueblo. En este sentido, para garantizar la prosperidad del pueblo, la libertad de empresa se erige como bastión fundamental en el logro de los fines esenciales del Estado, sin embargo, ésta carece de sentido si no viene aparejada por la libre competencia. Es así como un verdadero desarrollo económico, inserto dentro del modelo de nuestro Estado democrático, social de Derecho y de Justicia, requiere tener siempre presente la libertad como paradigma en la construcción de esa tan anhelada sociedad justa y amante de la paz.

Es así como, la Constitución de la República consagra en su Título VI los principios que rigen el sistema socioeconómico del Estado, régimen que "no se define de forma rígida"[1], por cuanto se establecen los principios de justicia social, democracia, libre competencia e iniciativa, solidaridad, entre otros, desempeñando en consecuencia el Estado un papel fundamental como regulador de la economía para asegurar el desarrollo humano integral. En este sentido, el nuevo marco establecido en la Carta Fundamental se traduce en un Estado en el cual el mercado ya no es un fin en sí mismo, sino un medio para satisfacer las necesidades colectivas, lo que exige un equilibrio entre productividad y solidaridad, entre eficiencia económica y justicia social, dando libertad a la iniciativa privada, pero preservando el interés colectivo.

En este orden de ideas, el artículo 299 de la Constitución de la República expresa:

Artículo 299. "El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. El Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para lograr una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática, participativa y de consulta abierta." (resaltado nuestro).

La Defensoría del Pueblo, en ejercicio de la atribución constitucional consagrada en el numeral 2 del artículo 281 de la Carta Fundamental, debe velar por el correcto funcionamiento de los servicios públicos, amparando y protegiendo los derechos e intereses legítimos, colectivos o difusos de las personas, contra las arbitrariedades cometidas en la prestación de los mismos, supuesto de hecho en el que se subsume la decisión unilateral de la banca de no conformar cheques cuyos montos fueren inferior a veinte mil (Bs. 20.000) bolívares.

Por otra parte, la actividad de intermediación financiera, al configurar una actividad de vital importancia dentro del sistema socioeconómico, puede ser catalogada como un servicio público, consistente en la "captación de recursos con la finalidad de otorgar créditos o financiamientos, así como las otras operaciones que permite o regula"[2] la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Dicha actividad es desempeñada por los bancos, los cuales son entidades de carácter privado que hacen de la intermediación pública de recursos financieros su actividad principal, caracterizada por la captación de depósitos y el otorgamiento de créditos. Es así como, la Superintendencia de Bancos tiene a su cargo la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de los bancos y todas aquellas instituciones que ejerzan la actividad financiera.

En consecuencia, siendo la actividad bancaria un servicio que se ejerce legítimamente en virtud de una autorización del Estado, debe prestarse con observancia de las disposiciones que la regulan, tanto de naturaleza pública como privada. De allí que los bancos deben cumplir uniformemente sus operaciones, sin que les sea dable modificar el marco operativo, como sería dejando de prestar total o parcialmente un servicio; admitir lo contrario significaría que a futuro los bancos y demás institutos de crédito estarían facultados para ofrecer al público, entre los servicios que tiene autorizados, sólo aquellos que más convenga a sus particulares intereses, con lo cual se estaría desvirtuando la naturaleza de la banca y por ende el servicio público uniforme que están obligados a prestar.

En este sentido, se colige que se están modificando las condiciones de prestación del servicio que presta la banca en su función de intermediación financiera, que como hemos señalado tiene el carácter de servicio público sujeto a régimen de derecho público, exorbitante del derecho privado.

El artículo 521 del Código de Comercio señala:

Artículo 521: "La cuenta corriente bancaria es de dos maneras: a descubierto, cuando el Banco hace adelantos de dinero; o con provisión de fondos, cuando el cliente los tiene depositados en él".

Dicho artículo indica que la cuenta corriente es fundamentalmente un "negocio bancario, cuya existencia se causa por la celebración de otro, y cuyos sujetos son el cliente y el Banco. Es decir, se constituye la cuenta corriente cuando el Banco hace adelantos de dinero o cuando el cliente realiza depósitos de dinero que integran la provisión de fondos requerida para su movilización".[3]

En este orden de ideas, y dada la naturaleza jurídica del contrato de cuenta corriente bancaria, el mismo no es un contrato autónomo, pues "sólo es el cliente, en virtud del contrato que lo vincula con el banco, la única persona que moviliza la cuenta mediante la variación cuantitativa de su estado, el cual variará en la medida en que haga depósitos o retiros, con lo cual, lo que hace es que se produzca una compensación recíproca en su única cuenta, que nada incide con la posición de acreedor o de deudor que tenga ante el Banco"[4]. Ello se traduce en que la precitada compensación recíproca de remesas es unilateral en el contrato de cuenta corriente bancaria, por ello cuando el cliente libra una orden de pago, el banco está obligado a cumplirla, siendo la disponibilidad de la misma por parte del cliente, de carácter unilateral.

Por cuanto, la cuenta corriente bancaria constituye un contrato o negocio bancario, concebido como un "instrumento jurídico contable mediante el cual se permite la movilización de una determinada cantidad de dinero, disponible por la celebración previa de un negocio bancario formalizado entre el cliente y el banco"[5], los gastos de servicio, mantenimiento y otros legalmente cobrables con respecto a la cuenta corriente bancaria son cargados en la misma por parte del Banco. Gastos estos que se estipulan en la redacción de los contratos de cuentas corrientes, bajo la denominación de gastos de servicio, mantenimiento y otros, mediante la fórmula siguiente:

"Gastos de Servicio, mantenimiento y otros: EL CLIENTE autoriza permanentemente al BANCO, para cargar en la Cuenta Corriente, los montos de los gastos de servicio, mantenimiento, comisiones y cualquiera otros que sean legalmente cobrables con respecto a la Cuenta Corriente".

De lo antes expuesto puede inferirse que el gasto por concepto de conformación de cheques, como servicio al que tiene derecho el respectivo titular de la cuenta corriente bancaria, se incluye dentro de las cláusulas contenidas en dichos contratos como un gasto de servicio legalmente cobrable y del cual deriva la subsecuente obligación por parte del Banco de honrar su compromiso en el sentido de prestar el servicio de conformación de cheques librados. Aunado a ello, igualmente en los contratos de adhesión de tarjetas de crédito o débito se estipulan gastos de servicio, mantenimiento y otros, legalmente cobrables, por concepto de las operaciones electrónicas que al efecto se realicen, por lo que la medida asumida por el Consejo Bancario Nacional que nos ocupa, incidiría negativamente en el usuario, quien sufriría las consecuencias pecuniarias al ser objeto del cobro de sumas de dinero por gastos de servicio que no son satisfechos a cabalidad por el prestador del servicio financiero, es decir, si bien la medida de la banca busca incentivar el uso de tarjetas de débito y crédito en sustitución de cheques, el cobro de gastos de servicio se mantiene igual, en virtud del silencio de la banca al respecto, cuando en realidad, si efectivamente se trata de hacer más eficiente, equitativa, segura y confiable la prestación del servicio público de intermediación financiera, se debería indudablemente, en conjunción con la medida de no conformación de cheques asegurar la disminución o ajuste real del cobro de los gastos de servicio efectivamente incurridos, puesto que de no ser así, la banca percibiría ingresos por tales conceptos, sin prestar ningún servicio a cambio, lo que pudiera configurar enriquecimientos ilícitos.

Es así como, en virtud del contrato de cuenta corriente bancaria surge "la opinión que profesan la mayoría de los autores que han escrito sobre la materia, y califican como pacto de cheque, mediante el cual el banco asume la obligación para con el cuentacorrentista de suministrarle un talonario de cheques exigiendo a su vez, su firma en una ficha especial y por medio de ésta será posible comprobar cada vez que se presenta, para su cobranza, si la misma corresponde con la registrada (s) por el organismo financiero. Siendo estos formatos elaborados por los bancos, se consideran como el medio más idóneo para poner en ejecución el contrato, así se convierte el cheque en un instrumento que, si bien no es el único medio utilizado para disponer de los fondos existentes en la cuenta, es sí, el principal y fundamental medio para realizarlo. De ahí, que la entrega por parte del banco de las chequeras correspondientes, se convierte en una obligación esencial para el debido funcionamiento del contrato; la razón de ser de este suministro viene dada en función de la necesidad de buscar seguridad y elementos probatorios adecuados a los retiros (omissis)"[6].

Cabe destacar que la medida que nos ocupa, si bien tiene como finalidad incrementar los niveles de eficiencia en la prestación del servicio público que brinda la banca, los medios o instrumentos a utilizar para el pago de bienes o servicios, a saber tarjetas de crédito o de débito, carecen en la actualidad de eficacia y seguridad confiables, puesto que es un hecho notorio en la población, la escasa fiabilidad y el alto porcentaje de error o débitos indebidos al emplear dichos instrumentos de pago electrónico. A lo que se suma la falta de una garantía seria por parte del sector bancario prestador de tales servicios que afecta directamente la calidad de vida de la población, la cual sufre los perjuicios por esta realidad, a lo que se agregaría además las consecuencias derivadas de una obligación impuesta unilateralmente por la banca sin contar con un sistema electrónico lo suficientemente desarrollado. Así mismo, es menester acotar que el usuario al sentirse constreñido por lo poco fiables de los instrumentos electrónicos de pagos, aunado a la falta de garantía seria por parte de las entidades bancarias, se ve forzado a portar sumas considerables de dinero en efectivo, lo cual los hace susceptibles de ser potenciales víctimas del hampa, bien sea común o informática.

En este sentido, si bien es cierto que los medios electrónicos de pago son bastante modernos y van acordes con la globalización mundial, es importante señalar que se necesita un tiempo de adaptación y de prueba, por que no solo se trata de un cambio de medios de pago como tal, sino que se trate de un cambio que repercute en la cultura tanto del usuario como del pequeño comerciante.

Por otra parte, es un hecho notorio que los contratos para el manejo y administración de cuentas y demás instrumentos financieros que rigen la relación entre los usuarios y la banca son de los denominados por la doctrina, contratos de adhesión, los cuales contienen cláusulas ventajosas para la banca que reservan al prestador del servicio derechos de modificar unilateralmente las tarifas, condiciones y contenido del contrato, previendo la facultad de incorporar, modificar o eliminar las estipulaciones establecidas y los servicios que éste comprende, incluyendo los aspectos jurídicos y técnicos. Asimismo, en dichos contratos de adhesión se prevé la facultad de la banca de dar unilateralmente por terminado el mismo, en cualquier momento y por cualquier causa, sin necesidad que medie notificación previa y sin que ello dé lugar a reclamo alguno por parte del usuario, a quien se le obliga en el mismo contrato de adhesión a renunciar a cualquier acción en contra del prestador del servicio. Es imprescindible acotar que dichas cláusulas se repiten también en los contratos de las denominadas tarjetas de débito, instrumento cuyo uso la medida que nos ocupa pretende incrementar y alentar.

Asimismo, dentro de dichos contratos se encuentran los de cuentas corrientes bancarias, las cuales son contratos bilaterales de naturaleza comercial entre una persona natural o jurídica y un ente financiero, al que se le da una orden de pago a favor de un tercero, que al presentar un cheque, se debite dicha cantidad a su cuenta. En este sentido, el Código de Comercio regula en su articulado los tipos de cuentas corrientes bancarias, a saber: las cuentas corrientes "a descubierto, cuando el Banco hace adelantos de dinero; o con provisión de fondos, cuando el cliente los tiene depositados en él"[7].

Cabe destacar que el cheque, como título cambiario, constituye un elemento fundamental e intrínseco de las cuentas corrientes bancarias. En este sentido, cuando el cuentacorrentista solicita una chequera, los bancos y demás entidades financieras, exigen el pago de una determinada cantidad de dinero a los fines de cubrir todos los gastos operativos y de mantenimiento de la cuenta. Dentro de dicha cantidad, hay una proporción que se destina a cubrir los gastos de conformación de los cheques, la cual es estipulada por cada banco según su política interna, ya que depende de los costos que para éstos represente.

Por otra parte, es oportuno resaltar la decisión de fecha 08 de diciembre de 2000, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, mediante la cual se estableció jurisprudencia en torno a la posibilidad de los usuarios de un servicio público de ejercer acción de amparo por las lesiones a garantías y derechos constitucionales que se deriven de la ejecución del contrato de servicios.

La sentencia del máximo tribunal aludida viene a sentar un importante precedente en defensa del bloque de legalidad de nuestro ordenamiento jurídico. Es así como en el fallo comentado, la "Sala Constitucional señaló que si bien la infracción de los derechos que emergen de los contratos no pueden considerarse violaciones directas de la Constitución que ameriten el ejercicio de la acción de amparo, es lo cierto que así como la Ley, o el acto administrativo puede enervar el goce y ejercicio de derechos y garantías constitucionales, igualmente los contratos o su ejecución pueden producir el mismo resultado. Así a modo de ejemplo señala la Sala que tan transgresora es la ley que implanta la pena de muerte como el contrato que somete a alguna persona a esclavitud, y ello en virtud de que la norma suprema, fundamento del ordenamiento jurídico (artículo 7 de la Constitución) no puede ser inaplicada bajo ninguna circunstancia. Esta realidad, a juicio de la Sala, hace posible que la acción de amparo se utilice para impedir un perjuicio a una situación jurídica o para restablecer la ya infringida a pesar de que medie entre las partes una relación contractual así sea de naturaleza administrativa".[8]

La precitada jurisprudencia delimitó la noción de concesión de servicio público y estableció los parámetros que deben regir en la alteración de las condiciones contractuales al disponer que el concesionario no podrá servirse de las cláusulas exorbitantes para modificar o rescindir unilateralmente el contrato suscrito con los usuarios o cooperadores de la concesión:

"Siguiendo este criterio, la Sala, tomando en consideración lo establecido en el último aparte del artículo 116 de la Constitución que obliga al concesionario a que la contraprestación por la concesión esté adecuada al interés público y a la naturaleza y finalidad del régimen de concesiones, estableció que para modificar las condiciones pactadas en los contratos suscritos en ejercicio de la concesión será indispensable que el concesionario justifique las razones para tales cambios, los cuales no podrán fundamentarse en sus errores, inversiones extrañas a la concesión, perdidas de cualquier clase que le sean imputables y circunstancias similares".[9]

La sentencia en comento expresa que en materia de servicios públicos se justifica incoar una acción de amparo cuando el abuso de los derechos y obligaciones derivados de la concesión vacía de contenido un derecho humano fundamental o una garantía constitucional haciéndolo nugatorio, lo que configura una violación directa de la Constitución, que en virtud de la prestación masiva de los servicios públicos permitirá el ejercicio de un amparo protector de derechos e intereses difusos o colectivos por parte de la Defensoría del Pueblo.

Estima la Sala además que la actividad abusiva y arbitraria de quien suministra el servicio público infringe con su conducta derechos y garantías constitucionales básicas de las personas, conductas que pese a que pudieren estar previstas en contratos, equivalen a vías de hecho. La posición de la Sala halla su fundamento en el artículo 117 de la Carta Fundamental que concede el derecho a toda persona de disponer de servicios de calidad y de recibir de éstos un trato equitativo y digno, lo que si bien establece que la Ley garantizará dicho derecho, el hecho de no existir la misma en modo alguno impide al afectado por la mala prestación de un servicio público o la abusiva conducta del concesionario pedir el restablecimiento de su situación jurídica por vía de amparo:

Artículo 117: "Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos".

La Defensoría del Pueblo entiende, igual que lo hace la doctrina, que en virtud de destinarse los servicios públicos a un colectivo, sin embargo, basta que uno solo de los individuos se vea afectado en su derecho constitucional a disponer de bienes y servicios de calidad, para hacer uso efectivo de sus atribuciones consagradas en la Carta Fundamental. Igualmente, resulta menester acotar que todo servicio público responde a la satisfacción de una necesidad bajo la cual subyace un interés público, lo cual ha conducido a la doctrina a la distinción de rasgos comunes al mismo. Es así que Julio Prat en la obra titulada "El Derecho Administrativo en Latinoamérica II" expresa como principios base de los servicios públicos los siguientes:

"A) La continuidad de la prestación. No cabe su interrupción. Es en atención al interés general que trata de satisfacer. Por ello, no se admite la huelga de sus empleados o de admitirse, se reclama un régimen de turnos que aseguren la continuidad de la prestación. Por ello también, el embargo de los bienes afectados a los servicios públicos, cuando procede, no impide que estos continúen funcionando.

B) La adaptación del servicio público. Este debe adaptarse a los cambios de exigencias que impone el interés general (omissis).

C) La neutralidad del servicio público. Sea asegurando directamente o por concesionario, debe estarse sólo a la satisfacción del interés general. El servicio público debe cumplirse como una obligación en aras de los intereses generales comprometidos. No puede funcionar teniendo en cuenta otros intereses. Siendo una obligación, debe prestarse sin distinción de personas. No puede negarse pues a quienes lo solicitan, ni suspenderse salvo aquellos casos justificados en la propia reglamentación del servicio.

D) El servicio debe funcionar correcta y eficazmente. (omissis) El usuario tiene también derecho a una organización conveniente del servicio, etc. Si ello no sucede, se abre la responsabilidad del servicio, por mal funcionamiento, o tardío u omiso.

E) La igualdad de los usuarios ante el servicio público."[10]

Por su parte, Lares Martínez enumera los siguientes principios:

"1) La obligatoriedad

Una vez erigida una actividad en servicio público, gestionarlos constituyen un deber de las autoridades administrativas, quienes se hallan obligadas a hacerlos funcionar, si no por la acción inmediata del Estado, bajo el control de los mismos.

2) La mutabilidad

En todo servicio público existe siempre la posibilidad de que las normas relativas a la organización y funcionamiento del mismo puedan ser modificadas en todo instante por la autoridad competente en beneficio de la comunidad. Poco importa que el servicio sea directamente prestado por el Estado o haya sido concedido a un particular o empresa privada (omissis) La idea básica del principio de la mutabilidad consiste en que el interés general es variable, por lo cual el régimen aplicable al servicio debe ser adaptable a las exigencias cambiantes del interés general.

3) La continuidad

Dada la importancia que tiene para la colectividad el funcionamiento de los servicios públicos, éste no puede ser interrumpido, de modo que el público pueda en todo momento, con absoluta certeza, contar con los servicios públicos (omissis).

4) La igualdad

Ante el servicio público todos los individuos son iguales. La regla de la igualdad ante el servicio público es una aplicación del principio de la igualdad social y jurídica que las constituciones modernas proclaman (omissis)".[11]

Al respecto, la exposición de motivos de la Constitución de la República exige la búsqueda de equilibrio entre el Estado y mercado, en razón de que el problema no es más Estado o menos Estado, sino un mejor Estado y el mercado no es un fin en sí mismo, sino un medio para satisfacer las necesidades colectivas; ese equilibrio debe prevalecer entre productividad y solidaridad, entre eficiencia económica y justicia social, dando libertad a la iniciativa privada y preservando el interés colectivo.

Es así como a la luz de la Carta Fundamental y los principios rectores de los servicios públicos, nos encontramos frente a un derecho positivo democrático, progresista y garantista en materia de servicios públicos, cuya vigencia efectiva viene a sentar las bases para un cambio de paradigma, cuyo fin último atiende a la concepción integral del ser humano como depositario y beneficiario de toda aquella actividad prestada, bien por el Estado o por los particulares, en función del desarrollo integral de la sociedad con miras a elevar la calidad de vida del ciudadano. El amplio espectro de los servicios públicos, en cuanto viene a satisfacer las necesidades del colectivo, debe tener su fundamento y razón de ser en la continua y constante búsqueda tendiente a asegurar el correcto funcionamiento de todas aquellas actividades que de manera directa o indirecta incidan y se reflejen en mayores índices de bienestar social.

En este orden de ideas, por cuanto los servicios públicos afectan directamente la calidad de vida, el Estado asume su obligación como ente rector, haciendo énfasis en lo que se refiere a aquellos servicios cuyo carácter resultare básico por cuanto su prestación eficiente incide e impacta directamente en el bienestar general de la población y en la convivencia social. El grado de desarrollo de un país se encuentra íntimamente vinculado con los indicadores capaces de determinar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos.

Es menester que todos las instituciones, públicas o privadas, facultadas para la prestación de servicios públicos actúen siguiendo criterios de calidad y eficiencia orientados a incrementar progresiva y paulatinamente el mejoramiento de los mismos, con base en el respeto y consideración de sus destinatarios, por lo que se hace impostergable la sensibilización hacia una nueva cultura de servicio público, donde la educación de los prestadores del mismo configure un elemento fundamental en el trato y atención al ciudadano, para así aproximarnos cada vez más al modelo de país que proclama nuestra Constitución, es decir, un Estado social de Derecho y de Justicia, cuya piedra angular es la dignidad del ser humano.

Asimismo, en la búsqueda de la realización del modelo de Estado social al cual aspiramos, es necesario que los ciudadanos hagan uso efectivo de sus derechos consagrados en nuestra Carta Magna, presentándose como vigilantes activos en el correcto y debido funcionamiento de los servicios públicos a que tienen derecho, lo que viene a legitimar de una manera más contundente su condición de ciudadano sujeto pleno de derechos y obligaciones.

La Defensoría del Pueblo debe asumir un papel activo en la protección de los derechos e intereses de los usuarios y dada su competencia en la materia, está llamada a sentar las bases de una nueva conciencia colectiva, que venga a inspirar y a desarrollar una cultura y gerencia organizacional flexible y adaptable a las necesidades cambiantes que responda al instinto natural del ciudadano por lograr cada día mejores condiciones de vida. Ello implica la necesidad de concientizar al sector bancario, a fin de sentar las bases para el convencimiento racional de la necesidad del desempeño de la actividad comercial bajo condiciones de equidad, sin propiciar desequilibrios que afectan significativamente a los medianos y pequeños comerciantes, así como a los usuario del sistema bancario

Por otra parte, es imperante tener presente la realidad del país, tanto en la capital como en las ciudades del interior, en cuyos respectivos ámbitos comerciales es imposible hablar de generalidad, uniformidad, seguridad, eficiencia y disponibilidad de puntos de venta electrónicos, ya que los mismos no tienen una determinada regulación en cuanto a los volúmenes o cantidades de ventas que los comerciantes han de realizar o cumplir, a los fines de obtenerlo, ya que éstos son fijados por cada entidad bancaria, según sus políticas internas..

Es importante señalar que ante esta medida se verán directamente afectados tanto los usuarios como los pequeños comerciantes, en primer lugar, los comerciantes han venido negándose a recibir como instrumento de pago, cheques menores de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00), previendo que pudieran ser estafados como consecuencia de la emisión de cheques sin provisión de fondos, delito este que esta tipificado en el artículo 464, numeral 2do, del Código Penal Venezolano, pero cuyo procedimiento resulta bastante arduo y complicado para activar el aparato jurisdiccional por las exiguas sumas que representan; en segundo lugar los usuarios de la clase media y popular se han visto directamente afectados por la negativa de los comerciantes de aceptar como instrumento de pago un cheque menor a veinte mil bolívares (Bs.20.000,00), lo que ha traído como consecuencia que el usuario se vea en la necesidad de portar altas sumas de dinero en efectivo, lo que los convierte en víctimas potenciales del hampa desbordada, o bien utilizar medios electrónicos de pago que son notoriamente inseguros y presentan grandes deficiencias.

En este mismo orden de ideas es importante señalar, que para finalizar, la implementación de la medida, vigente a partir del 15 de febrero pasado, mantiene en alerta extrema al sector comercio, específicamente a los establecimientos como tintorerías, restaurantes, peluquerías, farmacias, entre otros, en virtud de la aceptación temporal de la medida por parte de este sector de la economía, denominado terciario, ya que vale la pena recordar que el sector bancario garantizó que sólo sería para monitorear el efecto e impacto de la medida en el comercio y en los consumidores. En este sentido, Albis Muñoz, presidenta del Consejo Nacional del Comercio y los Servicios (CONSECOMERCIO), señaló, según reseñó la prensa nacional en el mes de febrero, que luego de la obtención de los resultados del proceso se ha previsto una evaluación conjunta para redefinir o asumir acciones futuras, agregando además que a la fecha aún no se habían solidificado el fortalecimiento de la campaña publicitaria para el uso de la tarjeta de débito, situación que fue una de las propuestas de la banca para la reducción del límite de conformación de cheques.

Asimismo, CONSECOMERCIO afirma que la medida del Consejo Bancario Nacional ha venido generando múltiples inconvenientes a los comerciantes, especialmente a las peluquerías y abastos, entre otros.

Por otra parte, "la evolución tecnológica de las telecomunicaciones ha fomentado el surgimiento de nuevas formas de contratación y de celebración de negocios económicos, los cuales exceden la regulación tradicional que, sobre la materia, ha efectuado hasta ahora la legislación venezolana. Los efectos de esa evolución, sin embargo, superan el ámbito de las relaciones comerciales, afectando, en general, el tratamiento de la información a través de Internet y de medios electrónicos . . . Como señala la doctrina -MORENO NAVARRETE- esa evolución afecta al Derecho en dos sentidos: de una parte, en lo que se refiere a la contratación electrónica y, por la otra, la transferencia electrónica de fondos . . . En el estudio del comercio electrónico, una de las figuras más importantes es el intercambio de datos a través de un formato normalizado entre los sistemas informáticos. Lo fundamental entonces es el instrumento a través del cual se realiza el intercambio de datos, lo cual tendrá una marcada influencia sobre el comercio electrónico pues: debe tratarse, insistimos, de medios electrónicos".[12]

Es así como, ha surgido el concepto de contratación electrónica, es decir, la convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico que se realiza a través de la utilización de elementos electrónicos, lo que se traduce en una obligación por parte del sector bancario de asegurar a los usuarios que aquellos medios electrónicos a disposición de éstos últimos, sean lo suficientemente seguros y ciento por ciento confiables, entre los que cabe destacar en la actualidad la utilización de tecnología altamente desarrollada mediante la incorporación de microchips o las llamadas tarjetas inteligentes, cuya clonación o fraude resulta harto difícil.

Asimismo, cabe destacar que en virtud de la dinámica social imperante en el mundo actual, a tenor de los avances vertiginosos en lo que a la informática y globalización se refiere, el fraude y otros ilícitos electrónicos se erigen en retos novedosos a los que deben hacer frente la sociedad, tanto en el ámbito público u oficial como en el privado. Ello implica lógicamente la adaptación a la realidad para encarar los problemas surgidos por el atraso legislativo en la materia, lo que si bien no es competencia de los organismos del sector bancario, sin embargo, las carencias y fallas existentes en la denominada banca electrónica constituyen caldos de cultivo para fraudes u otros ilícitos de índole informático.

Finalmente, es importante señalar que esta decisión del Consejo Bancario Nacional excluye a un grupo de ahorristas que teniendo poca capacidad económica realizan operaciones financieras con cheques de baja denominación, en consecuencia la aplicación de esa medida les impide gozar de la conformación y resultan excluidos del sistema financiero; también produce esta medida que ese grupo de ahorristas se sientan marginados del Servicio Nacional de Ahorro, que es la función básica de la banca y es a su vez lo que le permite intermediar en segunda fase.

Considera la Defensoría del Pueblo que esta medida constituye un retroceso en materia de masificación de los servicios bancarios. Es sabido que cuando se apertura una oficina bancaria se pretende incorporar a la población al mercado financiero por lo que resulta incomprensible excluir a un grupo de ahorristas y a su vez se aperturan nuevas oficinas.

RECOMENDACIONES

Es así, como la Defensoría del Pueblo, en su función de velar por la protección y defensa de los intereses legítimos, colectivos y difusos de las personas, realiza respetuosamente las siguientes recomendaciones:

1. Se exhorta al Consejo Bancario Nacional, para que en atención a los inconvenientes que ha generado la implementación efectiva de las Normas Relativas al Procedimiento Aplicable para la Conformación de la Emisión y Disponibilidad de Cheques antes de su Presentación por Taquilla o a través de la Cámara de Compensación que nos ocupa, tome en consideración que el Ejecutivo Nacional posee con la obligación constitucional establecida en el artículo 308, para tomar las medidas pertinentes y adecuadas a fin de proteger y promover la pequeña y mediana industria, para fortalecer el desarrollo económico del país, de manera equitativa y ética, en aras de exigir a favor de la población, servicios públicos eficientes que abarquen al colectivo y que se traduzcan en un incremento de la calidad de vida de las personas.

2. Se recomienda la realización de una reunión conjunta, según lo previsto entre CONSECOMERCIO y el Consejo Bancario Nacional, con el propósito de analizar los inconvenientes que se han suscitado a los comerciantes por la no conformación de cheques inferiores a Bs. 20.000,00; así como la discusión de alternativas concertadas, para lo cual se podría evaluar la adopción de estrategias de corto, mediano y largo plazo.

3. Se resalta que, en virtud de corresponder a la Asociación Bancaria Nacional y al Consejo Bancario Nacional la promoción de la puesta en funcionamiento de medios y sistemas de pago modernos, así como su uso general en la población, se recomienda a ambos organismos tener presente su compromiso y obligación de suministrar a la clientela medios electrónicos de pago eficientes y seguros, toda vez que aún no existe en el sistema financiero nacional un medio electrónico de pago de alta confiabilidad y seguridad, lo cual se pone en evidencia por la proliferación del denominado fraude electrónico, que representa grandes perjuicios tanto para los usuarios como para la banca.

4. Se resalta la obligación de los distintos sectores que conforman el país de sumar esfuerzos para materializar los principios en que se fundamenta el régimen socioeconómico de la República, a saber, justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, productividad y solidaridad, a los fines de lograr el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad, de conformidad con el artículo 299 de la Carta Fundamental.

5. Se manifiesta la disposición de la Defensoría del Pueblo para propiciar la implementación de canales tendientes al diálogo abierto, participativo, insertos en la democracia inclusiva, entre los diferentes sectores afectados por la medida, para buscar una salida concertada en beneficio del colectivo social.

Sin otro particular a que hacer referencia, se suscribe de usted,

Atentamente,

GERMÁN MUNDARAÍN HERNÁNDEZ
Defensor del Pueblo.