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No. 040 - Noviembre del 2001 Contratación Electrónica Abstract: En Venezuela la Ley Sobre Mensajes
de datos y Firmas Electrónicas (identificada en este trabajo por sus
siglas LSMDFE) ha pasado a constituir una herramienta indispensable
para que nuestro país se mantenga a la vanguardia regional en
materia de derecho adaptado y aplicado a las nuevas
tecnologías.
Por
Introducción
La llegada
de la tecnología a la vida del ciudadano ordinario, además de los
obvios avances en materia de progreso y de nuevas expectativas ha
traído una serie de cambios que saltan a la vista. Estos avances,
producto de las mentes privilegiadas de genios y hechos fortuitos
que por su significación trascienden en la historia se han producido
sin la presencia de leyes especiales que las autoricen o regulen.
Para ello damos tres breves ejemplos: El 17 de
diciembre de 1903 en la colina de Kitty Hawk en Carolina del Norte
Orville y Wilbir Wright realizaron el primer vuelo motorizado de la
historia y no existía una ley de aviación. En 1927 Charles Lindbergh
y su avión, el Espíritu de San Luis realizaron el primer vuelo sobre
el océano Atlántico y tampoco había leyes que trataran los vuelos
internacionales. En 1969 el hombre logra una de sus mas grandes
hazañas hasta la fecha, aterrizar en la Luna y tampoco había leyes
que regularan los viajes al espacio. Para el año 2020 probablemente
llegue la primera misión tripulada a Marte y con toda seguridad,
para esa fecha tampoco habrá una Ley que regule los viajes
interplanetarios. En 1844
Samuel Morse inició sus investigaciones relacionadas con la
telegrafía. Para 1876 Alexander Graham Bell experimentaba con el
teléfono. En 1899 Guillermo Marconi realizó la primera transmisión
telegráfica inalámbrica a través del Canal de la Mancha y en 1901 a
través del océano Atlántico lo que le valió el Premio Nóbel en 1909.
Todos los avances que las telecomunicaciones presentan hoy en día se
deben a estos tres hombres quienes cuando iniciaron sus
investigaciones y experimentos no contaban con leyes que regularan
la actividad. La historia
de la explotación petrolera en Venezuela se inicia en 1879 cuando
Manuel Antonio Pulido y su empresa, la Petrolia del Táchira
explotaban el pozo “Alquitrana” que producida unos cuantos
litros al día. En 1913 explota el pozo “Zumaque I” dando
inicio a la mas profunda transformación del país convirtiéndose en
una nación petrolera. Sin embargo, no fue hasta 1943 cuando el país
ya vivía del petróleo que dicta la primera ley de
Hidrocarburos. La
tecnología y los avances no pueden esperar por la ley. La revolución
informática ha traído una serie de consecuencias donde el mundo
jurídico no ha quedado intacto. Lo
mismo sucedió con Internet que nació a finales de los años sesenta
como un proyecto militar norteamericano para garantizar las
comunicaciones en caso de un desastre nuclear. En los años 80 llegó
a las Universidades a fin de ampliar el acceso a la información por
parte de investigadores y alumnos. A principios de los 90 fue
descubierta por las grandes empresas que vieron un potencial tanto
para ahorro en gastos operativos así como herramienta eficiente en
comunicaciones y como nuevas formas de generar negocios. En 1995 el
lanzamiento al mercado del primer programa browser permitió la
navegación en forma sencilla, sin necesidad de conocer códigos o
lenguajes especiales. Internet inició su desarrollo en forma
exponencial y hasta el momento indetenible, logrando en apenas cinco
años lo que a otros medios como la radio, televisión y cine tomó
lapsos significativamente superiores llevando a las manos del
ciudadano común los medios electrónicos. Si bien es cierto que
Internet no es la única herramienta electrónica que permite
contratar y contraer derechos y obligaciones es la principal, la mas
difundida y la mas sencilla de utilizar. El uso
regular de la informática para la comunicación de entre las
personas, como medio válido para manifestar su voluntad y por tanto,
para contraer derechos y obligaciones ha traído como consecuencia la
necesidad de que el derecho se adapte a estas nuevas realidades
dándole un reconocimiento y un valor a los hechos provenientes de la
Red. En Venezuela
la Ley Sobre Mensajes de datos y Firmas Electrónicas (identificada
en este trabajo por sus siglas LSMDFE) ha pasado a constituir una
herramienta indispensable para que nuestro país se mantenga a la
vanguardia regional en materia de derecho adaptado y aplicado a las
nuevas tecnologías Una de las
consecuencias fundamentales de la informática es la contratación
electrónica y este es el punto que se pretende desarrollar en este
trabajo bajo la luz de la nueva LSMDFE.
Este trabajo
se inicia con la determinación de la legislación aplicable a la
contratación electrónica, posteriormente se analiza la Ley de
Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas de Venezuela como ley
especial al tomar en cuenta que la mayoría de las leyes especiales
de América Latina que tocan estas áreas presentan estructuras
similares. Seguidamente
se analiza el contrato electrónico y sus elementos, los mensajes de
datos como forma por excelencia para manifestar el consentimiento
por vía electrónica y del mensaje de datos como documento;
posteriormente se analizará la firma electrónica como mecanismo para
certificar la identidad de los contratantes lo cual es indispensable
en muchos de los contratos celebrados. Por último
se hará un análisis del valor probatorio de los mensajes de datos
según la presencia de los diferentes elementos que conforman el
mecanismo supletorio establecido en la LSMDFE, valor que va desde
plena prueba hasta simples indicios. El resultado
de trabajo arroja como conclusión que la contratación electrónica es
válida con o sin ley que expresamente la
admita. Capítulo
I Legislación
aplicable a la Contratación Electrónica
Uno de los
mas grandes dolores de cabeza para quienes deben determinar la
legislación aplicable a los hechos de naturaleza electrónica y por
tanto a la contratación es la legislación aplicable. Las dudas van
desde la validez o no de la contratación electrónica hasta la
legislación aplicable a los hechos y obligaciones nacidas o
derivadas de hechos consumados por vía electrónica y documentos
informáticos[1]. Si
bien es cierto Internet y otros medios electrónicos ofrecen una
libertad nunca antes imaginada, esto no significa en forma alguna
que las actividades realizadas por estas vías no tengan reglas o que
lo que por estos medios sucede no está sometido a ningún tipo de
control. El sentido es mas bien contrario, es decir, que no debe
diferenciarse las actividades desarrolladas por vías electrónicas de
aquellas realizadas en el mundo de los átomos.
Si
bien es cierto que los medios electrónicos aún no han alcanzado a
todos los estratos de la población, estos, especialmente Internet,
han penetrado masivamente en los medios de producción implicando
beneficios para toda la sociedad en general. Este es un fenómeno
multifuncional porque puede emplearse para cualquier tipo de
actividad imaginable o por imaginar. Por citar algunos, hoy en día
las herramientas informáticas y principalmente Internet, se utilizan
como medio de expresión, comunicación e intercambio cultural, como
herramienta de transmisión de información para el trabajo, la
investigación y la educación y con fines comerciales o mercantiles
para la realización de transacciones no solo entre empresarios o
profesionales y entre estos y sus clientes, sino también entre
distintos particulares que ocasionalmente comercializan a distancia
determinados productos o servicios sin convertirse por ello en
profesionales. Este
fenómeno social que está cambiando al mundo y ha traído una serie de
cambios que han hecho que las estructuras existentes en muchos de
los campos del mundo tridimensional se vean
afectadas. La única
diferencia de los hechos perfeccionados por medios electrónicos de
aquellos perfeccionados en el mundo tridimensional es precisamente
el medio electrónico en el cual se llevan a cabo. La compra de un
libro en una librería de un centro comercial y la compra de un libro
en línea no son mas que eso, la compra de un libro, de un bien
mueble, siendo la única diferencia el medio en el cual se llevan a
cabo, pero en su esencia son iguales. De la misma forma, lo que es
ilegal en el mundo de los átomos es ilegal en la Red. Es por eso que
no cabe duda al afirmar que la Ley aplicable en la Red es la Ley
ordinaria que aplique a cada situación o hecho en
particular. Así tenemos
que para constituir una empresa dedicada a ofrecer bienes y
servicios a través de Internet o empresas de altísima tecnología
debemos aplicar la normativa del Código de Comercio; las leyes de
Impuesto sobre la Renta, al Valor Agregado y la Ley de Protección al
Consumidor son aplicables a la venta de bienes y servicios por
medios electrónicos; contra cualquier hecho o publicación que
constituya difamación o injuria corresponde la aplicación del Código
Penal; para el caso de eventos en que intervengan ciudadanos de
otros países, se realicen transacciones internacionales, cuando se
cometa un delito informático en el cual se vea involucrada más de
una jurisdicción, se aplicarán los tratados internacionales a que
haya lugar en cada caso particular; para todo lo relativo a la
contratación, se aplicará la normativa del Código Civil, el Código
de Comercio y cualquier otra ley vigente según la materia de la cual
se trate la convención, y así sucesivamente y así
sucesivamente. En el caso
específico de Internet uno de los puntos mas controvertidos entre
sus actores es el de la autorregulación. Un nutrido grupo de ellos,
en el cuál por lo general no se encuentran abogados, estima que
Internet es por esencia libre y que por ello debe autorregularse.
Esta autorregulación consiste en la libertad que tendrían los
participantes para determinar las reglas a seguir en cuanto a su
comportamiento en Internet. Pero, si
como señalamos anteriormente, no existe diferencia en cuanto a las
actividades llevadas a cabo en la Red con aquellas similares
llevadas a cabo en el mundo tridimensional, entonces, ¿qué razón
habría para excluir de la ley ordinaria a ciertas actividades, cuya
única particularidad es que son llevadas a cabo en forma
electrónica? Para que pueda existir la tan ansiada autorregulación
debe existir primero una Ley que la reconozca. Si bien
estimamos que la autorregulación por mandato de la Ley debe ser
bastante difícil de obtener, si llegase a conseguirse, no tendría
eficacia mas allá de las fronteras geográficas del país en el cual
se dictase tal Ley y si esto se hiciese mediante tratado
internacional, pues solo tendría vigencia en el territorio de
aquellos países que ratificasen dicho tratado. Aún así, no luce
factible, al menos en un futuro inmediato que los gobiernos del
mundo opten voluntariamente por ceder su facultad de legislar sobre
una materia tan importante como esta en la cual se mueve tanto
dinero y tantos intereses. Aún en el
caso que exista una Ley que regule ciertas materias referentes a las
actividades realizadas por medios informáticos, es decir, una Ley de
carácter especial, el principio general del derecho de que la Ley
Especial en de aplicación preferente sobre la ley General será
aplicable. En
América Latina se ha empezado a legislar en esta materia y tenemos
leyes especiales y proyectos de leyes en varios países tanto en
materia de mensajes de datos, firmas electrónica, delitos
informáticos, privacidad de datos, etc. En Venezuela tenemos la Ley
Sobre mensajes de datos y Firmas Electrónicas que será tocada con
mayor profundidad mas adelante.[2] A
falta de una Ley especial que regule en forma específica alguno de
los aspectos relacionados con la validez y eficacia del uso de
medios electrónicos siempre será aplicable la ley ordinaria para
cada actividad en particular. Si
bien es cierto que Leyes que admiten y dan validez y eficacia
jurídica a los medios electrónicos son beneficiosas para el
desarrollo de cualquier país latinoamericano, no es menos cierto que
aún sin ella siempre es posible apoyarse en la legislación existente
para lograr darle valor. Prueba de ello es que el Comercio
Electrónico se desarrolló en todos estos países, ha movido
cantidades importantes de dinero y jamás se ha atacado su validez.
Las Leyes vinieron después. No
debe tampoco en forma específica intentarse controlar o regular las
actividades de los diversos actores que intervienen por medios
electrónicos o por la Red. Estas actividades están ya reguladas por
las leyes ordinarias. La única diferencia entre las actividades
realizadas en la Red de aquellas realizadas en el mundo “real” es el
medio en el cual se llevan a cabo. Un contrato es un contrato, una
venta es una venta, y un delito es un delito por medios electrónicos
o en el mundo real[3]. Las
limitaciones al crecimiento del Comercio Electrónico como actividad
en Venezuela y en otros países de América Latina vienen dadas en
gran parte por problemas de carácter socio-económico mas que
tecnológicas. El acceso limitado a la tecnología de la información,
la desigualdad social, la pobreza y falta de educación y de
oportunidades son limitantes al desarrollo de la actividad, no
obstante, estas limitantes no son culpa de la tecnología, la cual,
si es bien utilizada y gerenciada puede ayudar a reducir estas
limitantes. La
ineficiencia del poder judicial, tanto en Venezuela como en otros
países latinoamericanos es también una limitante ya que el ciudadano
no siente suficiente respaldo de sus organismos para su defensa en
caso de cualquier inconveniente. Adicionalmente, el desconocimiento
de los jueces de los medios electrónicos hace que la valoración de
dichas pruebas puedo no resultar adecuado. CAPITULO
II Ley
Sobre mensajes de datos y Firmas Electrónicas de
Venezuela El
Venezuela, al igual que en la mayoría de los países de América
Latina se ha optado por crear una ley especial que amplíe todo lo
relativo al la validez y eficacia probatoria de los medios
electrónicos. Así nace la LSMDFE. La Ley Sobre
mensajes de datos y Firmas Electrónicas de Venezuela fue publicada
en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº
37.148 de fecha 28 de Febrero de 2001 quedando identificada como
Decreto Ley Nº 1204. Esta Ley, considerada por muchos expertos como
una de las mas avanzadas de la región permitirá el desarrollo de
nuevas iniciativas en la Red así como el crecimiento de otras ya
existentes. Esta no es
una Ley de Comercio Electrónico ya que no toca aspectos relacionados
con el comercio en ninguna de sus formas ni refiere a otros que en
alguna forma podrían estar asociados al comercio por medios
electrónicos o a través de Internet como por ejemplo las normas de
privacidad, ciberocupación de nombres de dominio, aspectos
impositivos, penales, envío abusivo de material electrónico de
contenido comercial no solicitado (conocido como SPAM), etc.
El objeto de
la Ley Sobre mensajes de datos y Firmas Electrónicas de Venezuela es
el de otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la Firma
electrónica, al mensaje de datos y a toda información inteligible en
formato electrónico, independientemente de su soporte material que
pueda ser atribuida a personas naturales o jurídicas, públicas o
privadas, así como regular todo lo relativo a los Proveedores de
Servicios de Certificación y los Certificados
Electrónicos. La
elaboración de esta Ley se basó en tres principios fundamentales de
los cuales deriva una consecuencia que define la naturaleza de esta
Ley. Los principios sobre los cuales se desarrolló la LSMDFE fueron
el de neutralidad tecnológica, la equivalencia funcional y el
principio de autonomía de la voluntad de las partes; la consecuencia
de la aplicación de estos principios es la no modificación del
derecho, derivando así la naturaleza de ésta como una Ley
Especial. 1.
Principio
de Neutralidad tecnológica
La LSMDFE
mantiene el más estricto principio de neutralidad tecnológica con la
finalidad de que permanezca vigente durante el mayor tiempo posible.
La
neutralidad tecnológica implica no favorecer unas tecnologías sobre
otras ya que los estándares en esta materia deben ser impuestos por
el mercado y no por ley. Favorecer en un cuerpo legal una tecnología
sobre otras es incorrecto, discriminatorio y por sobre todo, un
error de técnica legislativa. Hacerlo implicaría la pronta
obsolescencia de la ley haciendo inútil el esfuerzo y el tiempo
dedicado a su creación y aprobación así como la salida de Venezuela
del mercado electrónico. Sin embargo,
no podemos pretender tampoco que esta Ley sea perpetua, algún día
surgirá una nueva tecnología que hoy no podemos ni siquiera imaginar
que superará a todo lo hoy existente, ese día tendremos que
reorganizar el sistema legal para adaptarnos a esa tecnología
incluyendo a la LSMEFE o redactar una nueva Ley que se adapte a esa
nueva realidad. El principio
de Neutralidad Tecnológica es la razón por la cual esta Ley refiere
a Firma electrónica en lugar de firma digital entendiendo que la
firma digital es un tipo de firma electrónica, la cual si bien es
cierto que es la que se utiliza en la actualidad con preferencia es
una firma que está basada en la tecnología de dígitos (unos y
ceros). Las computadoras con tecnología digital funcionan sobre la
base de circuitos en los cuales la corriente tiene dos únicas
alternativas, pasar o no pasar, cada una de esas señales de
transforma en un dígito que puede ser un uno (1) o un cero (0), esto
es lo que se conoce como lenguaje binario[4]. Al momento
que la tecnología digital de códigos binarios esté superada o deje
de tener supremacía en el mercado las leyes que hagan referencia a
la firma digital quedarán obsoletas. En el
proceso se entendió que si bien en la actualidad las firmas
digitales son el estándar, no se debía cerrar la puerta a Firmas
Electrónicas generadas con cualquier otra tecnología. Por esa misma
razón se obvió cualquier referencia a los protocolos de claves
pública y privadas[5],
que actualmente son los mas usados, pero por las mismas razones
explicadas, no es prudente obligar a todo usuario y proveedor a
adoptar esta tecnología sobre alguna otra. Las leyes de
Alemania (1997), Colombia (1999) y Argentina (2001) hacen refieren
firmas digitales, las leyes de Estados Unidos (2000), España (1999),
Proyecto de ley de Ecuador (2001), Directiva de la Comunidad
Económica Europea (1999), modelo UNCITRAL (2001) y la reforma
legislativa mejicana refieren por su parte a la firma electrónica.
La Firma electrónica debe entenderse como el género y la firma
digital como un tipo de Firma electrónica. Ante los
constantes y rápidos cambios tecnológicos quedó expresamente
previsto que estas normas serán desarrolladas e interpretadas
progresivamente, siempre orientadas a reconocer la validez y
eficacia probatoria de los mensajes de datos y Firmas Electrónicas[6]. 2.
Principio
de Equivalencia Funcional
La
revolución tecnológica de la última década del siglo XX permitió por
primera vez la convivencia del ciudadano común con los avances
producidos. La
tecnología está ahora al alcance de todos y se desarrolla sin
esperar una Ley previa que prevea las consecuencias de los avances
que se van produciendo, así, nacen situaciones de carácter
tecnológico con consecuencias similares a las de algunas
instituciones del mundo físico, algunas con desarrollo milenario
como el documento y la firma autógrafa. Estas nuevas
instituciones a las cuales podríamos denominar “instituciones
electrónicas[7]”
son totalmente diferentes en su esencia a sus similares del mundo
físico lo que trae como consecuencia que la legislación nacional y
en principio todas las legislaciones de los países de tradición
romanista que se han fundamentado en documentos escritos, firmados u
originales excluyan a los nuevo desarrollos tecnológicos por ser
incompatibles con los conceptos y procedimientos de sus equivalente
en tales legislaciones. Sin embargo,
estas “instituciones electrónicas” son similares en sus
efectos y consecuencias a sus correlativas del mundo físico y por
esta única razón, en lugar de “inventar” un desarrollo
legislativo para estas nuevas instituciones de carácter netamente
tecnológico y con tiempos de vida muy cortos, se las equipara con
sus similares del mundo físico, que ya han sido desarrolladas por la
legislación, la doctrina y la jurisprudencia haciéndolas
equivalentes solo en lo que respecta a dichos efectos y
consecuencias. Este es el principio de la equivalencia
funcional. La
equivalencia funcional en la LSMDFE se da principalmente entre las
firmas electrónicas y las firmas autógrafas y entre los documentos
escritos y mensajes de datos. 2.1.
Las Firmas Electrónicas con relación a las firmas
autógrafas
Las Firmas
Electrónicas en su esencia son total y absolutamente diferentes a
las firmas autógrafas. Una Firma electrónica es producida por un
software y una firma autógrafa es una manifestación de la
personalidad. Sin embargo,
la finalidad de ambas es la misma, atribuir la autoría de un
documento y la aceptación del contenido del mismo, sea en papel o
forma de mensaje de datos. La Ley por tanto, las asimila solo en lo
que refiere a sus efectos y consecuencias al atribuirle a la Firma
electrónica[8]
la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma
autógrafa[9]. La guía para
la incorporación al derecho interno de la Ley Modelo UNCITRAL de
Firmas Electrónicas del año 2001 entiende a la “Firma
electrónica” como las diversas técnicas disponibles en el
mercado con la finalidad de que algunas o todas las funciones
identificadoras de la firma manuscrita[10]
se puedan cumplir en el entorno electrónico. Las medidas
de seguridad en el proceso de obtención de una Firma electrónica así
como del certificado que la garantiza pueden venir dados por
técnicas criptográfica, simétricas o asimétricas o por cualquier
otro mecanismo de seguridad. La LSMDFE en cumplimiento del principio
de neutralidad tecnológica[11]
no favorece la utilización de alguna técnica de seguridad sobre otra
exigiendo solamente el cumplimiento de los requisitos establecidos
en su artículo 16 para otorgar a la firma electrónica la misma
validez y eficacia probatoria de la firma autógrafa[12]. 2.2.
Mensajes de datos con relación a los
documentos
Con los
mensajes de datos sucede lo mismo que se ha señalado con respecto a
las firmas electrónicas, es decir, no caben en la categoría de los
documentos escritos tradicionales como su equivalente funcional. No
obstante, la LSMDFE los equipara en cuanto a su eficacia probatoria
a los documentos escritos. Los mensajes
de datos serán tratados a profundidad en el Capítulo
III. 3.
Principio
de la autonomía de la voluntad de las
partes
El tercer
principio respetado en la redacción de la LSMDFE es el de la
autonomía de la voluntad de las partes. El régimen
establecido de firmas y certificados electrónicos de firmas es de
carácter supletorio y solo es aplicable en caso que las partes no
hayan acordado previamente un procedimiento alterno.
La autonomía
de la voluntad de las partes y por tanto, la supletoriedad del
régimen aplicable se extiende también a: i) la verificación tanto de
la emisión como de la oportunidad de emisión del mensaje de datos;
ii) la determinación de los mecanismos para la recepción de los
mensajes de datos; iii) la determinación del lugar de emisión y
recepción del mensaje de datos, de donde deriva la jurisdicción y
leyes aplicables en una relación jurídica; iv) acuse de recibo y
mecanismos para verificarlo. 4.
No
modificación del derecho
La
consecuencia de la aplicación de los tres principios antes señalados
es la no modificación del derecho. La LSMDFE no crea ni modifica en
forma alguna leyes existentes ni se impone en su aplicación sobre
otras leyes existentes. La LSMDFE es
en su naturaleza una Ley Especial. Por tanto, debe ser aplicada con
preferencia sobre cualquier otra norma en todo lo que refiere al
reconocimiento, eficacia y valor jurídico de la Firma electrónica,
los mensaje de datos y toda información inteligible en formato
electrónico, independientemente de su soporte material, atribuible a
personas naturales o jurídicas, públicas o
privadas Como se ha
señalado, la única diferencia de los hechos llevados a cabo en la
Red de aquellos perfeccionados en el mundo tridimensional es el
medio electrónico a través del cual se desarrollan, por tanto, las
leyes ordinarias del mundo físico se aplican en lo que corresponden
a los hechos provenientes de Internet salvo la presencia de una ley
especial, como es el caso de la LSMDFE, que será de aplicación
preferente en lo que respecta a las materias de su
especialidad. Capitulo
III El
contrato electrónico
Determinada
la legislación aplicable e independientemente de la presencia o no
de una ley especial de aplicación preferente debemos determinar la
forma en la cual el documento electrónico entra a formar parte
integrante de una relación contractual o generadora de derechos y
obligaciones. En
cuanto a la esencia del contrato el destacado jurista venezolano
Eloy Maduro Luyando señala que “el contrato es el instrumento por
excelencia para que en hombre en sociedad pueda satisfacer sus
necesidades”[13].
Siendo esta la finalidad esencial de esta institución es lógico
inferir que satisfacción de teles necesidades debe adaptarse a los
distintos avances tecnológicos que le hagan la vida mas sencilla.
Esta es nuestra primera aproximación a la validez del contrato
electrónico con o sin la existencia previa de una ley que le conceda
expresa eficacia. La
norma rectora de la contratación en el ordenamiento jurídico
venezolano es artículo 1133 del Código Civil que establece que
“el contrato es una convención entre dos o mas personas para
constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un
vínculo jurídico”. De
esta norma no puede inferirse de forma alguna que el documento
electrónico incumpla los finalidades allí señaladas. La amplitud de
la norma cuya finalidad evidente es la de buscar siempre la validez
del contrato no deja duda en cuanto a que la contratación por medios
electrónicos, informáticos o vía Internet es válida sin necesidad de
una ley previa que los admita o reconozca validez en forma expresa.
El punto que queda por dilucidad es entonces como se incorporan en
el formato electrónico los elementos del
contrato. 1.
Elementos
del Contrato Electrónico
El Artículo
1141 del Código Civil señala que “las condiciones requeridas para
la existencia del contrato son: 1° Consentimiento de las partes; 2°
Objeto que pueda ser materia de contrato; y 3° Causa
lícita”. Nuevamente,
la amplitud de la norma evidencia que no hay necesidad de una Ley
previa que permita el cumplimiento de estos requisitos fundamentales
por vía electrónica. Estos
elementos esenciales del contrato, así
como lo relativo a las fases de la contratación no presentan
diferencias de fondo por el hecho de la contratación se realice por
vía electrónica. Las diferencias fundamentales entre la contratación
tradicional y la electrónica se da por el medio a través del cual se
manifiestan y no son en forma alguna de
naturaleza. El objeto y
la causa del contrato no presentan variaciones de fondo por el hecho
de que la contratación se realice en formato electrónico, por esto
los tocaremos primero en forma breve para luego profundizar en la
manifestación del consentimiento, elemento mas delicado en la
contratación, electrónica o no. 1.1.
El Objeto
El objeto
del contrato es la prestación, actividad o conducta que el deudor se
compromete a realizar en beneficio de su acreedor. Pueden ser
prestaciones o conductas de dar, de hacer o de no hacer, de medio o
de resultado, puede consistir en la realización de una actividad o
en la transmisión de un derecho. Según el artículo 1155 del Código
Civil el objeto del contrato debe ser posible, lícito, determinado o
determinable. El objeto no
representa diferencia alguna en un contrato electrónico. El objeto
del contrato o convención electrónica debe cumplir las mismas
condiciones establecidas en el señalado artículo 1155 para su
validez. 1.2.
La Causa
La causa es
la razón por la cual se ha realizado un contrato, el fin inmediato
perseguido con la obligación contraída. Es un elemento subjetivo muy
discutido por la doctrina en el cuan no
profundizaremos. El Código
Civil hace breves referencias a la causa de los contratos. El
artículo 1157 señala que la obligación sin causa, o fundada en una
causa falsa o ilícita, no tiene ningún efecto y que la causa es
ilícita cuando es contraria a la Ley, a las buenas costumbres o al
orden público. El artículo 1158 señala que el contrato es válido
aunque la causa no se exprese y que la causa se presume que existe
mientras no se pruebe lo contrario. Se evidencia
que la causa como elemento esencial de validez del contrato no se ve
afectada por el hecho de que éste se celebre por vía
electrónica. 1.3. El
Consentimiento Es el
fundamental y mas delicado de los elementos de un contrato
cualquiera sea su tipo, naturaleza o forma de perfeccionarse. El
consentimiento es la manifestación de voluntad deliberada,
consciente y libre que expresa el acuerdo de un sujeto de derecho
respecto de un acto externo propio o ajeno[14]. La ley
venezolana no presenta limitaciones en cuanto a la forma o medio de
manifestación del consentimiento. Este puede manifestarse
verbalmente, por escrito, por señales de humo, por sonido de
tambores o por vía electrónica. La forma por excelencia de
manifestar el consentimiento por vía electrónica es a través de un
mensaje de datos. Por eso
concluimos sin lugar a equivocación que el uso de la informática
como medio de expresión para la comunicación entre las personas es un medio válido para manifestar la voluntad
y por tanto, un medio válido para contraer derechos y obligaciones,
con o sin ley especial o general que lo admita o reconozca como
tal. La forma por
excelencia para identificarse electrónicamente son las firmas
electrónicas. El régimen establecido en la Ley para las firmas y
certificados electrónicos de firmas es de carácter supletorio y solo
es aplicable en caso que las partes no hayan acordado previamente un
procedimiento alterno Cabe
señalar que la ley especial busca siempre la validez del contrato
electrónico por ello establece que sus normas
deben ser desarrolladas e interpretadas orientadas a siempre
reconocer la validez y eficacia probatoria de los Mensajes de datos
y Firmas Electrónicas[15]. Para
profundizar en el estudio del mensaje de datos como medio válido
para manifestar el consentimiento lo haremos desde la óptica de la
Ley Sobre Mensajes de datos y Firmas Electrónicas de Venezuela en el
Capítulo V. 2.
Los Mensajes
de datos La forma por
excelencia de manifestar el consentimiento o voluntad por vía
electrónica es por medio de un mensaje de datos. Según la definición
de la LSMDFE de Venezuela mensaje de datos es toda información
inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser
almacenada o intercambiada por cualquier medio[16]. Con los
mensajes de datos sucede algo similar a lo señalado con relación a
las firmas electrónicas, no caben en la categoría de los documentos
escritos tradicionales, sin embargo, la LSMDFE los equipara en
cuanto a su eficacia probatoria a los documentos escritos.
Así señala
el artículo 4 de la LSMDFE que los mensajes de datos tendrán la
misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos
escritos, por tanto, la manifestación de voluntad o de
consentimiento realizado por esta vía tendrá la misma
eficacia. Por ello
todas las fases previas de contratación como ofertas, contraofertas
y manifestaciones de voluntad pueden darse por vía electrónica. La
oferta electrónica será tratada en forma aparte en el punto 3 de
este capítulo. 2.1.
Los
mensajes de datos como medio de manifestación del
consentimiento
En el medio
electrónico donde es muy frecuente no conocer a la persona con quien
se contrata y en muchas oportunidades conocerla no es importante,
relevante o esencial en una negociación. Sin embargo para que la
manifestación de voluntad sea válida, especialmente en muchos casos
es importante determinar o hacer determinable a la persona que ha
manifestado su consentimiento para contratar. Los
conceptos de incapacidad contractual ya sea por defecto de edad,
intelectual o por limitación legal son relevantes al momento de
contraer obligaciones y a través de los medios electrónico puede
resultar difícil determinar esta circunstancia.
El artículo
1148 del Código Civil venezolano señala que es causa de anulabilidad
del contrato el error sobre la identidad o las cualidades de la
persona con quien se ha contratado, cuando esa identidad o esas
cualidades han sido la causa única o principal del contrato. Cabe
señalar en este momento una famosa caricatura de la revista “The
New Yorker” que presentaba esta situación en forma muy clara al
mostrar a dos perros frente a una computadora acompañado de la
leyenda “en Internet, nadie sabe que somos
perros”. Para estos
casos, la LSMDFE establece mecanismos para determinar la validez y
eficacia del consentimiento manifestado por personas determinadas y
determinables. Esta normativa es de aplicación supletoria, es decir,
se aplicará solamente en caso que las partes no hubiesen determinado
la aplicación de otro régimen[17].
Podemos
citar como ejemplos cotidianas de convención entre las partes para
identificarse en ambientes electrónicos a las claves asociadas a las
tarjetas para el uso de cajeros electrónicos de instituciones
bancarias, login asociado a una clave o password para la realización
de operaciones bancarias y pagos a través de servicios en línea de
instituciones bancarias; acceso a secciones privadas de sitios web
con el ingreso de una clave; diversos medios de identificación en
redes cerradas como EDI (Electronic Data Interchange)[18],
Bolero[19],
red SWIFT (society for Worldwide Interbank Financial
Telecommunications)[20]. Los
mecanismos supletorios establecidos en la LSMDFE de Venezuela para
atribuir la autoría de un Mensaje de Datos otorgándole así validez y
eficacia probatoria serán tratados en forma mas amplia en el
Capítulo V. 2.2.
Los mensajes de datos como documentos
Sin
pretender profundizar en materia documental ya que no es el fin del
presente trabajo, podemos señalar como principales diferencias entre
el documento escrito y el mensaje de datos equivalente la forma en
la cual se presentan sus características de inmediatez y
permanencia. El documento
escrito es inmediato, la individualidad del hecho a representar se
traduce inmediatamente en un objeto exterior[21]
y su suporte material es por excelencia el papel. Esto no sucede con
el documento electrónico su formato es el electrónico con
independencia de su soporte material[22]
y por tanto, su movilidad, traslado y archivo debe hacerse en
formato electrónico, lo que trae como consecuencia que para acceder
a su contenido se deba utilizar un equipo que disponga de los
elementos necesarios para la comprensión de su contenido.
En cuanto a
la característica de permanencia, si bien un documento en formato
electrónico puede permanecer inalterable en el tiempo probablemente
por un lapso superior al de un documento soportado en papel, el
mismo debe poder ser accesado en el futuro. La tecnología evoluciona
con mucha rapidez razón por la cual es perfectamente posible que al
momento en el cual se deba acceder a un documento en formato
electrónico la tecnología bajo la cual fue archivado esté superada y
no se disponga, o sea muy difícil disponer de los elementos
necesarios para acceder a él[23].
A estos efectos La LSMDFE estipula que cuando la ley requiera que la
información sea presentada o conservada en su forma original, dicho
requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos si
se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en
dicho mensaje de datos esté disponible[24].
Otra
diferencia fundamental entre los documentos escritos y los
electrónicos radica en el concepto de “documento original”.
El documento escrito original es uno solo del cual luego podrán
obtenerse copias simples o certificadas. Los documentos inscritos en
registros públicos y notarías son claros ejemplos de lo anterior. En
cambio, una de las características del formato electrónico es la
posibilidad de obtener un número indeterminado de copias con las
mismas características del original. Lo anterior
es relevante a tenor de lo establecido en Capítulo V, Título III del
Libro Tercero del CCV[25]
referente a la prueba por escrito y sus efectos y del Capítulo V,
Título II del Libro Segundo el CPC[26]
referente a la prueba por escrito y al momento de presentar los
documentos originales en juicio, de la indicación del lugar donde se
encuentran y de los efectos que producen. No obstante
las diferencias señaladas, la LSMDFE atribuye a los mensajes de
datos los mismos efectos de los documentos escritos desde tres casos
principalmente: 2.2.1.
Mensajes de datos con relación a los documentos en materia
probatoria La LSMDFE
señala que los mensajes de datos tendrán la misma eficacia
probatoria que la ley otorga a los documentos escritos.[27] 2.2.2.
Mensajes de datos con relación al cumplimiento de
formalidades Cuando para
determinados actos o negocios jurídicos la ley exija el cumplimiento
de solemnidades o formalidades, éstas podrán realizarse utilizando
para ello los mecanismos en ella establecidos[28]. 2.2.3.
Mensajes de datos con relación a los documentos en cuanto a la
privacidad Los mensajes
de datos estarán sometidos a las disposiciones constitucionales y
legales que garantizan los derechos a la privacidad de las
comunicaciones y de acceso a la información personal[29].
Esta
disposición, si bien es redundante e innecesaria dado que es
relevante los mensajes de datos estarán sometido a todas las
disposiciones constitucionales y legales sobre privacidad e
información personal aún cuando esta norma no formara parte del
texto de la Ley, permite establecer, entre otros, una equivalencia
de los mensajes de datos con la correspondencia ordinaria, con los
documentos privados de las personas y con el uso que se da a las
herramientas tecnológicas provistas por el patrono con motivo de la
relación de trabajo. 2.3.
Cumplimiento de formalidades en contrataciones
electrónicas
En Venezuela
es de la naturaleza del fideicomiso que este sea otorgado en forma
auténtica; lo mismo sucede con la constitución de hipotecas; en el
caso de testamentos cerrados es requisito de validez que se otorgue
ante Registrador Subalterno; la venta de inmuebles solo es oponible
a terceros con su inscripción ante la Oficina de Registro Subalterno
de la jurisdicción del inmueble; y así muchos otros
ejemplos. Estas son
situaciones en las cuales no obstante lo anterior, la sola
manifestación válida del consentimiento solo no es suficiente para
perfeccionar el contrato o hecho jurídico o para que este sea
oponible ante terceros. Para estos casos en que algunas formalidades
sean necesarias la LSMDFE tiene algunas previsiones
previsiones. El aparte
final del artículo 1 señala que la utilización de certificados
electrónicos en los términos en ella establecidos no excluye el
cumplimiento de las formalidades de registro público o autenticación
que, de conformidad con la ley, requieran determinados actos o
negocios jurídicos. Es decir, cuando por mandato legal se requiera
el cumplimiento de una formalidad esta debe ser cumplida y no se
considera satisfecha por el solo hecho de utilizar un certificado
electrónico. Cabe señalar
que las formalidades de autenticación o publicidad se cumplen por la
participación de un funcionario público investido con autoridad dar
fe pública. En el momento en el cual ese funcionario utilice los
mecanismos establecidos en la Ley podrá dar el carácter de
autenticidad o publicidad necesarios para la validez o eficacia de
un acuerdo. En respuesta
a esta situación el artículo 6 señala que cuando para determinados
actos o negocios jurídicos la ley exija el cumplimiento de
solemnidades o formalidades, éstas podrán realizarse utilizando para
ello los mecanismos en ella descritos. Dos
disposiciones de la LSMDFE obligan al estado a tomar las medidas
necesarias para que esto se pueda logra. El artículo 3 obliga al
Estado a adoptar las medidas que fueren necesarias para que los
organismos públicos puedan desarrollar sus funciones, utilizando los
mecanismos descritos en la Ley y la disposición final tercera que
obliga al Estado a crear un Proveedor de Servicios de Certificación
de carácter público, conforme a las normas del presente
Decreto-Ley. Cuando estos
mecanismos hayan sido implementados y un Notario Público esté en
capacidad de cumplir sus funciones en línea mediante la emisión de
certificados electrónicos se podrán vender vehículos, otorgar
poderes constituir fideicomisos en línea. Cuando la Oficina de
Registro Subalterno correspondiente esté en capacidad de cumplir sus
funciones en línea mediante la emisión de certificados electrónicos
en la forma establecida en la LSMDFE se podrá vender inmuebles,
constituir hipotecas y hacer testamentos en línea con todas las
formalidades exigidas por la ley. Sin embargo,
el cumplimiento de lo anterior no es suficiente, es indispensable
además que la información que éste contenida en el mensaje de datos
sea accesible para su ulterior consulta tal como lo ordena el
artículo 8[30]. Un ejemplo
muy claro y no necesariamente de laboratorio sería la necesidad de
valerse del contenido de un mensaje de datos en formato del programa
Word Star que fue el procesador de palabras mas popular de finales
de los años 80 y principios de los 90 archivado en un diskette de 5
¼ pulgadas que era el mas utilizado en esa época. Debe contarse con
las herramientas necesarias para acceder al mismo al momento en que
pretenda valerse de él. 3.
La
Oferta Electrónica
El artículo
15 de la LSMDFE señala que en la formación de los contratos, las
partes podrán acordar que la oferta y aceptación se realicen por
medio de mensajes de datos. Las reglas
generales para la oferta como etapa previa a un contrato tienen
reglas de carácter general establecidas en los artículos 1137 al
1139 del Código Civil para las contrataciones en materia civil y en
los artículos 110 y 111 del Código de Comercio para las
contrataciones de carácter mercantil. Cuando la
oferta se realiza por medios electrónicos, es decir, por vía de un
mensaje de datos debe aplicarse los postulados de los artículos 10
al 14 de la LSMDFE referentes a la emisión y recepción de los
mensajes. Todas estas normas son de carácter supletorio, es decir,
solo se aplicarán en caso que las partes no hubiesen acordado en
forma previa un mecanismo alternativo. El artículo
10 señala que salvo prueba en contrario un mensaje de datos se
tendrá por emitido cuando el sistema de información del emisor lo
remita al destinatario y se considerará recibido por el destinatario
a tenor del artículo 11 en uno de los siguientes casos: a) Si el
destinatario ha designado un sistema de información para la
recepción de mensajes de datos, la recepción tendrá lugar cuando el
mensaje de datos ingrese al sistema de información designado; b) si
el destinatario no ha designado un sistema de información, la
recepción tendrá lugar, salvo prueba en contrario, al ingresar el
mensaje de datos en un sistema de información utilizado regularmente
por el destinatario. Cuando el
lugar de emisión y recepción de la oferta sean relevantes a los
efectos de determinar la jurisdicción y legislación aplicable el
artículo 12 de la LSMDFE establece que el mensaje de datos se tendrá
por emitido en el lugar donde el emisor tenga su domicilio y por
recibido en el lugar donde el destinatario tenga el suyo.
Los efectos
de un mensaje de datos y en el caso que nos ocupa, la oferta
realizada por medios electrónicos, puede ser condicionada por el
emisor a un acuse de recibo del destinatario, para ello podrán
establecer un plazo. La no recepción de dicho acuse de recibo dentro
del plazo convenido, dará lugar a que se tenga el mensaje de datos
como no emitido. Si las
partes no han establecido un plazo para la recepción del acuse de
recibo, el mensaje de datos se tendrá por no emitido si el
destinatario no envía su acuse de recibo en un plazo de veinticuatro
horas a partir de su emisión. Cuando el emisor reciba el acuse de
recibo del destinatario conforme lo hayan acordado el mensaje de
datos surtirá todos sus efectos. Nótese la
diferencia con la oferta en materia civil y mercantil donde la no
aceptación de la oferta en el plazo estipulado la hace presumir como
rechazada, en el caso de oferta por vía de mensaje de datos ésta es
considerada como no realizada. Si las
partes no han acordado un mecanismo para determinar el acuse de
recibo del mensaje de datos, se considerará como acusada la
respuesta y por tanto que dicho requisito se ha cumplido en alguno
de los siguientes casos: a) toda comunicación del destinatario,
automatizada o no, que señale la recepción del mensaje de datos; b)
todo acto del destinatario que resulte suficiente a los efectos de
evidenciar al emisor que ha recibido su mensaje de datos.
Capitulo
iv La
Firma Electrónica
En el
contexto de la contratación electrónica, la firma electrónica es el
elemento por excelencia para la determinación de la identidad de
quien envía un mensaje de datos y por tanto, la validez del
consentimiento manifestado por este medio. Una firma
electrónica es la información creada o utilizada por el signatario,
asociada inequívocamente a un mensaje de datos que permite
atribuirle su autoría bajo el contexto en el cual ha sido empleado[31] La finalidad
y efectos de la firma electrónica y la firma autógrafa son los
mismos, es decir atribuir la autoría de un documento y la aceptación
de su contenido. La LSMDFE las asimila solo en lo que refiere a sus
efectos atribuyendo a la Firma electrónica la misma validez y
eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa y siempre
que en forma concurrente permita vincular al signatario con el
mensaje de datos y atribuir la autoría de éste. La firma electrónica
podrá formar parte integrante del mensaje de datos, o estar
inequívocamente asociada a éste; enviarse o no en un mismo acto[32].
Salvo que
las partes dispongan otra cosa, para que la firma electrónica tenga
la misma validez y eficacia de la firma autógrafa deberá llenar los
extremos señalados en su artículo 16 que son los siguientes: a)
garantizar que los datos utilizados para su generación puedan
producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su
confidencialidad; b) Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda
ser falsificada con la tecnología existente en cada momento; c) no
alterar la integridad del mensaje de datos. La Firma
electrónica que no cumpla con estos requisitos señalados no tendrá
los efectos jurídicos que se le atribuyen en la Ley, es decir, no
tendrá la misma validez y eficacia que la Ley da a la firma
autógrafa, sin embargo, podrá constituir un elemento de convicción
valorable por el juez conforme a las reglas de la sana crítica[33]. El régimen
de firma electrónica establecido en la LSMEDFE de Venezuela es de
carácter supletorio y solo se aplicará en caso que las partes no
hayan determinado un régimen de aplicación preferente[34].
Este régimen
supletorio comprende cinco elementos principales cuya presencia dan
un diferente grado de validez o eficacia a la firma electrónica y al
documento. Estos elementos son: a) el mensaje de datos: b) la firma
electrónica; c) el certificado electrónico; d) el proveedor de
servicios de certificación; e) la Superintendencia de Servicios de
Certificación. Los dos
primeros elementos ya han sido tratados a lo largo de este trabajo[35]
por lo que se aquí se hará referencia solamente a los últimos
tres. 1.
Certificado
Electrónico
Como punto
previo para el estudio de los certificados electrónicos de firma es
necesario señalar que la presencia de un certificado electrónico en
un mensaje de datos implica la existencia de una firma electrónica
que está siendo certificada por el mismo. La presencia de una firma
electrónica no implica necesariamente la presencia de un certificado
electrónico. El
certificado electrónico es un mensaje de datos proporcionado por un
Proveedor de Servicios de Certificación que atribuye certeza y
validez a la Firma electrónica[36].
El Certificado Electrónico garantiza la autoría de la Firma
electrónica que certifica y la integridad del mensaje de datos, pero
no confiere la autenticidad o fe pública que conforme a la ley
otorguen los funcionarios públicos a los actos, documentos y
certificaciones que en tal carácter suscriban. Para cumplir
su finalidad en los términos señalados en la LSMDFE el certificado
electrónico debe contener al menos la siguiente información: a)
Identificación del Proveedor de Servicios de Certificación que
proporciona el Certificado Electrónico, indicando su domicilio y
dirección electrónica; b) el código de identificación asignado al
Proveedor de Servicios de Certificación por la Superintendencia de
Servicios de Certificación Electrónica; c) identificación del
titular del Certificado Electrónico, indicando su domicilio y
dirección electrónica; d) las fechas de inicio y vencimiento del
periodo de vigencia del Certificado Electrónico; e) la Firma
electrónica del Signatario; f) un serial único de identificación del
Certificado Electrónico; g) cualquier información relativa a las
limitaciones de uso, vigencia y responsabilidad a las que esté
sometido el Certificado Electrónico. El
certificado electrónico tiene otros nombres aún cuando la misma
función en otras legislaciones. El proyecto de Ley de firmad
digitales de Argentina del año 2000 los denomina certificados
digitales; la ley alemana de 1997 los refiere certificados de clave
de firma; el proyecto de ley de Comercio Electrónico de Ecuador
habla de certificados de firma electrónica y son llamados
simplemente certificados en la Ley Modelo de Firmas Electrónicas de
UNCITRAL (2001), ley de Colombia (1999), ley de España (1999),
Directiva de la Comunidad Económica Europea (1999) y el proyecto de
ley de Chile (2000). La LSMDFE
contiene en sus artículos 38 al 44 normativa sobre la contratación,
cancelación, suspensión y responsabilidad del titular sobre su
certificado electrónico y la validez de los certificados
electrónicos extranjeros. 2.
Proveedor
de servicios de certificación
El Proveedor
de Servicios de Certificación es toda persona dedicada a
proporcionar Certificados Electrónicos y demás actividades previstas
en la Ley[37]. En Venezuela
la acreditación de los Proveedores de Servicios de Certificación
ante la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica
es obligatoria a fin de que los certificados de firma electrónica
que provean den a las misma de pleno derecho la validez y eficacia
jurídica que la ley otorga a la firma autógrafa[38].
Otras legislaciones, como por ejemplo la española (1999) y el
proyecto chileno (2000) dejan a la voluntad del Proveedor de
Servicios la decisión de acreditarse. No obstante la LSMDFE tiende
siempre hacia la validez de la firma y de su
certificado. Los
Certificados Electrónicos proporcionados por los Proveedores de
Servicios de Certificación garantizarán la validez de las Firmas
Electrónicas que certifiquen, y la titularidad que sobre ellas
tengan sus signatarios. No obstante, su validez y eficacia jurídica
como equivalente a una firma autógrafa queda supeditada a su
inscripción ante la Superintendencia o la prueba del cumplimiento de
los extremos del artículo 16. Los
Proveedor de Servicios de Certificación dado el delicado servicio
que prestan deben cumplir con una serie de requisitos mínimos para
poder acreditarse como tales ante la Superintendencia de Servicios
de Certificación Electrónica. Estos están establecidos en el
artículo 31 y son entre otros: a) capacidad económica y financiera
suficiente para prestar los servicios autorizados como Proveedor de
Servicios de Certificación; b) capacidad y elementos técnicos
necesarios para proveer Certificados Electrónicos; c) garantizar un
servicio de suspensión, cancelación y revocación, rápido y seguro,
de los Certificados Electrónicos que proporcione; d) proporcionar un
sistema de información de acceso libre, permanente, actualizado y
eficiente en el cual se publiquen las políticas y procedimientos
aplicados para la prestación de sus servicios, así como los
Certificados Electrónicos que hubiere proporcionado, revocado,
suspendido o cancelado y las restricciones o limitaciones aplicables
a éstos; e) garantizar que en la emisión de los Certificados
Electrónicos que provea se utilicen herramientas y estándares
adecuados a los usos internacionales, que estén protegidos contra su
alteración o modificación, de tal forma que garanticen la seguridad
técnica de los procesos de certificación; f) en caso de personas
jurídicas, éstas deberán estar legalmente constituidas de
conformidad con las leyes del país de origen; g) contar con el
personal técnico adecuado con conocimiento especializado en la
materia y experiencia en el servicio a prestar.
La LSMDFE
contiene en sus artículos 31 al 37 la normativa sobre la
acreditación de los proveedores de servicios de certificación ante
la superintendencia, sus obligaciones y las medidas a tomar en caso
de que el proveedor fuese a cesar en la prestación del
servicio. Establece
igualmente la LSMDFE que los Proveedores de Servicios de
Certificación podrán realizar las siguientes actividades: a)
proporcionar, revocar o suspender los distintos tipos o clases de
Certificados Electrónicos; b) ofrecer o facilitar los servicios de
creación de Firmas Electrónicas; c) ofrecer servicios de archivo
cronológicos de las Firmas Electrónicas certificadas por el
Proveedor de Servicios de Certificación; d) ofrecer los servicios de
archivo y conservación de mensajes de datos; e) garantizar
Certificados Electrónicos proporcionados por Proveedores de
Servicios de Certificación extranjeros. 3.
La
Superintendencia de Servicios de Certificación
Electrónica
La
Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica es un
servicio autónomo con autonomía presupuestaria, administrativa,
financiera y de gestión, en las materias de su competencia,
dependiente del Ministerio de Ciencia y Tecnología. Tiene por objeto
acreditar, supervisar y controlar, a los Proveedores de Servicios de
Certificación, sean estos públicos o privados.
La
Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica otorgará
la acreditación y la correspondiente renovación a los Proveedores de
Servicios de Certificación, revocará o suspenderá la acreditación
otorgada cuando se incumplan las condiciones, requisitos y
obligaciones establecidas en la Ley; mantener, procesar, clasificar,
resguardar y custodiar el Registro de los Proveedores de Servicios
de Certificación públicos o privados; verificar que los Proveedores
de Servicios de Certificación cumplan con los requisitos contenidos
en el presente Decreto-Ley y sus reglamentos; supervisar las
actividades de los Proveedores de Servicios de Certificación;
inspeccionar y fiscalizar la instalación, operación y prestación de
servicios realizados por los Proveedores de Servicios de
Certificación; abrir, de oficio o a instancia de parte, sustanciar y
decidir los procedimientos administrativos relativos a presuntas
infracciones; actuar como mediador en la solución de conflictos que
se susciten entre los Proveedores de Servicios de Certificados y sus
usuarios, cuando ello sea solicitado por las partes involucradas,
sin perjuicio de las atribuciones que tenga el organismo encargado
de la protección, educación y defensa del consumidor y el usuario,
conforme a la ley que rige esta materia; tomar las medidas
preventivas o correctivas que considere necesarias conforme a lo
previsto en la Ley e imponer las sanciones establecidas en la Ley.
Capitulo
V Valor
probatorio de los mensajes de datos
En virtud de
lo anterior podemos determinar que la presencia o no de cada uno de
los elementos que conforman el régimen supletorio de firmas
establecido por la LSMDFE de Venezuela dará una mayor o menos
eficacia y valor probatorio al mensaje de datos al cual está
asociada. El valor
probatorio de los mensajes de datos según la presencia de los
elementos o la prueba del cumplimiento de algunos extremos son:
plena prueba, elemento de convicción valorable conforme a las reglas
de la sana crítica, valor de simple indicio. 1.
El
mensaje de datos hace plena prueba
A tenor de
lo establecido en la LSMDFE el mensaje de datos hace plena prueba en
cinco (5) casos que serán explicados a continuación. Si el documento
el público será plena prueba erga omnes, si el documento es
privado hará plena prueba entre las partes. En primer
lugar tenemos el mensaje de datos en el cual están presentes todos
los elementos, es decir, un mensaje de datos al cual esté asociada
una firma electrónica, debidamente certificada por medio de un
certificado electrónico de firma emitido por un proveedor de
servicios de certificación acreditado ante la Superintendencia de
Servicios de Certificación Electrónica. Según lo
establecido en el artículo 18 de la LSMDFE la firma electrónica que
cumpla estas condiciones, se considera que cumple con los requisitos
señalados en el artículo 16. Al cumplir estos requisitos el mensaje
de datos tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley
otorga al documento que contiene una firma autógrafa, es decir, hará
plena prueba. El siguiente
caso presenta un mensaje de datos al cual esté asociada una firma
electrónica, debidamente certificada por medio de un certificado
electrónico de firma emitido por un proveedor de servicios de
certificación no
acreditado ante la Superintendencia de Servicios de Certificación
Electrónica. En este caso
debe probarse que la firma electrónica cumple con los extremos del
artículo 16, es decir: a) la garantía de que los datos utilizados
para su generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar,
razonablemente, su confidencialidad; b) que ofrece seguridad
suficiente de que no pueda ser falsificada con la tecnología
existente en cada momento; c) que no altera la integridad del
mensaje de datos. Si se prueba
el cumplimiento de estos extremos el mensaje de datos tendrá la
misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga al documento
que contiene una firma autógrafa que es el de hacer plena prueba.
Idéntica
suerte corren los mensajes de datos al cual está asociada solamente
una firma electrónica. El texto del artículo 16 es muy claro al
señalar que si la firma electrónica permite vincular al signatario
con el mensaje de datos y atribuirle su autoría tendrá la misma
validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa
la firma si se prueban el cumplimiento de los extremos de dicho
artículo. En el
siguiente caso tenemos un mensaje de datos al cual esté asociada una
firma electrónica, debidamente certificada por un certificado
electrónico de firma emitido por un proveedor de servicios de
certificación extranjero hará plena prueba siempre que tales
certificados sean garantizados por un Proveedor de Servicios de
Certificación, debidamente acreditado ante la Superintendencia de
Servicios de Certificación Electrónica que los garantice, en la
misma forma que lo hace con sus propios certificados, cumpliendo con
todos de los requisitos, seguridad, validez y vigencia del
certificado[39]. Cabe señalar
que el mensaje de datos al cual le falte alguno de los elementos
establecidos en la Ley hará plena prueba si existe una convención
previa entre las partes ya que como se ha mencionado, este régimen
es supletorio y la autonomía de la voluntar de las partes está por
encima de cualquiera de las normas establecidas en la
LSMDFE. 2.
El mensaje
de datos constituye un elemento de convicción valorable conforme a
las reglas de la sana crítica En caso que
el mensaje de datos carezca de alguno de los elementos señalados
anteriormente y no pueda probarse el cumplimiento de los extremos
del artículo 16 el mismo no hará plena prueba. Sin embargo, el
espíritu de la LSMDFE es el de no negar validez de los mensajes de
datos ni de las firmas electrónicas. Se nos presentan tres (3) casos
es los cuales el mensaje de datos constituye un elemento de
convicción valorable conforme a las reglas de la sana crítica de
quien tenga la facultad de decidir. Ante un
mensaje de datos al cual esté asociada una firma electrónica,
debidamente certificada por un certificado electrónico de firma
emitido por un proveedor de servicios de certificación no acreditado ante la
Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica donde el
cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 16 no es
probado, este mensaje de datos no tendrá la misma validez y eficacia
probatoria que la ley otorga al documento que contiene una firma
autógrafa, sin embargo, podrá constituir un elemento de convicción
valorable conforme a las reglas de la sana crítica[40]. Si la firma
electrónica presenta un certificado electrónico de firma extranjero
no garantizado por un Proveedor de Servicios de Certificación
debidamente acreditado ante la Superintendencia de Servicios de
Certificación Electrónica constituirá un elemento de convicción
valorable conforme a las reglas de la sana crítica[41]. El mensaje
de datos que tenga asociada una firma electrónica no certificada a
través de un certificado electrónico debe ser apreciada como un
elemento de convicción valorable conforme a las reglas de la sana
crítica. 3.
Otra
valoración
Hay dos (2)
casos adicionales en los cuales los mensajes de datos tienen una
valoración inferior a las señaladas anteriormente, que son El
mensaje de datos no asociado a una firma electrónica y el mensaje de
datos impreso. Nótese que nuevamente no se le niega valor ni
validez. El mensaje
de datos no asociado a una firma electrónica y por tanto sin
certificado electrónico como lo puede ser el simple envío de un
mensaje por correo electrónico solo tiene el valor de un indicio.
Debe ser acompañado de otros medios de prueba que sustenten los
hechos contenidos en el mensaje de datos. El mensaje
de datos en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria
atribuida por la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.
Cabe recordar que el original del mensaje de datos es el que se
encuentra en su formato electrónico y la impresión del mismo no es
sino una reproducción en la misma forma que una reproducción
fotostática es una reproducción o representación del documento
original. Capitulo
IV conclusiones
Como
consecuencia de todo lo aquí expuesto, la conclusión mas clara es
que la contratación electrónica es perfectamente válida, tanto en
Venezuela como en cualquier otro país de legislación similar, con o
sin ley que la autorice en forma expresa. La única posibilidad de
limitación a su validez es que alguna norma con rango legal ya sea
en forma general o para algunos casos en particular la prohíba
expresamente y esto no es frecuente que
suceda. Los
elementos tradicionales del contrato no se ven afectados por el
hecho que una contratación se realice por vía electrónica, ya que la
única diferencia que existe con la contratación tradicional es el
medio electrónico en el cual se perfecciona. El único elemento que
debe tener un cuidado especial es el consentimiento. Los mecanismos
de firmas electrónicas se están desarrollando en la búsqueda de la
identificación efectiva del emisor de los mensajes de datos a fin de
poder individualizar su consentimiento evitando los riesgos que la
no presencia puede acarrear en una contratación
electrónica. Sin embargo,
la existencia de una ley especial que en forma expresa confiera
eficacia y validez a los mensajes de datos y las firmas electrónicas
es conveniente. Estas nuevas instituciones electrónicas, como las
firmas y los documentos solo son similares a sus equivalentes del
mundo físico en lo que respecta a sus consecuencias pero la forma de
promoverse en juicio, de conservarse o el cumplimiento de
formalidades podría dificultarse sin una ley que trate lo que
respecta a sus especialidades. La
legislación aplicable a la contratación electrónica es la misma
legislación ordinaria en cuanto es aplicable por la materia
correspondiente. Si existen leyes especiales que refiera a algunos
aspectos puntuales de la contratación electrónica, esta será de
aplicación preferente solo en lo que respecta a su
especialidad. Todo
documento y firma electrónica tiene validez, es la responsabilidad y
obligación de los jueces el apreciarlos y darle el valor y eficacia
jurídica que las leyes otorgan. La presencia de un mayor número de
elementos de seguridad en la forma prevista en las leyes especiales
dará un valor mayor que va desde la plena prueba hasta los simples
indicios. Tramites y
contrataciones de todo tipo, podrán ser realizados cuando de hayan
implementado los mecanismos necesarios, desde los mas sencillos y
evidentes como compraventa de vehículos, otorgamiento de poderes,
solicitudes de certificaciones de gravámenes, de copias en
registros, etc. hasta trámites y contratos que requieran de mayores
solemnidades y formalidades como contratos de seguros, venta de
inmuebles, donaciones, testamentos, etc. Mención
especial merecen los títulos valores cuya integridad en un solo
documento es requisito fundamental de validez. Cabe destacar que
esto es perfectamente posible mientras se sigan cumpliendo los
requisitos de Ley. Todo tipo de aceptaciones, endosos y avales
pueden ser incluidos en el documento electrónico por vía de firmas
electrónicas. A estos efectos los artículos 8, 6 y 16 de la LSMDFE
señalan que cuando la ley requiera que la información conste por
escrito, o que para determinados actos o negocios jurídicos se exija
la firma autógrafa esos requisitos quedarán satisfechos con relación
a un Mensaje de Datos, si la información que éste contiene es
accesible para su ulterior consulta y mediante a asociación al mismo
de una Firma Electrónica. Adicionalmente, la Firma Electrónica podrá
formar parte integrante del Mensaje de Datos, o estar
inequívocamente asociada a éste y podrá enviarse o no en un mismo
acto con lo que se resuelve la participación de nuevos sujetos de la
relación cambiaria. La sola
entrada en vigencia en los diferentes países de leyes especiales
referentes a estas materias no es suficiente para lograr todos los
fines por ellas perseguidos. En el caso de la LSMDFE de Venezuela
han pasado ocho meses de su entrada en vigencia y no se ha
organizado la Superintendencia de Servicios de Certificación
Electrónica con lo cual el mecanismo supletorio allí establecido no
puede lograrse aún. Sin embargo, hay otras formas de lograr la plena
eficacia y valor de los documentos y firmas electrónicos aún cuando
requieren de pruebas adicionales en la forma expresada en el punto 1
del Capítulo V. Es por eso
que si el Estado no hace su mejor esfuerzo para que notarías,
registro subalternos, mercantiles y civiles y otras dependencias
ofrezcan sus servicios en línea estas leyes se convertirán una
curiosidad de clases privilegiadas en lugar de una herramienta de
trabajo que facilite la vida del ciudadano común tanto en sus
relaciones privadas como en las que mantenga con los organismos del
Estado. BIBLIOGRAFIA
AVELLAN
(99), J.: Juan Andrés Avellán Veloz Las Firmas
Electrónicas y la Seguridad de las Comunicaciones en Línea
Comercio
Electrónico. Las fronteras de la Ley. Lorenzo Lara Carrero –
Compilador Cámara
Venezolana de Comercio Electrónico. Caracas CARNELUTI
(282), F.: Francesco CARNELUTTI La Prueba
Civil Trad. Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo Depalma,
Buenos Aires CARRASCO
(00), H.: Humberto Rolando CARRASCO BLANC Contratación
Electrónica y Contratos Informáticos La Ley,
Santiago de Chile CCV (82):
Código Civil Venezolano Gaceta
Oficial dela República de Venezuela Nº 2990 Extraordinario
CIANCIO
(99), C.: Carmelina Cianccio Análisis
Interpretativo dela Fase Preliminar del Contrato Digital
Comercio
Electrónico. Las fronteras de la Ley. Lorenzo Lara Carrero –
Compilador Cámara
Venezolana de Comercio Electrónico. Caracas CPC (85):
Código de Procedimiento Civil de Venezuela Gaceta
Oficial dela República de Venezuela Nº 3694 Extraordinario
KOEPSELL
(00); D.: David R. Koepsell The
Onthology of Cyberspace. Law, Philosophy and the Future of
Intellectual Property Open Court,
Chicago LSMDFE (01):
Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas de
Venezuela Gaceta
Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.148 del
MADURO
LUYANDO (483), E.: Eloy MADURO LUYANDO Curso de
Obligaciones Derecho Civil III Universidad
Católica Andrés Bello, Caracas MENDOZA
(99), M.: Miguel Mendoza Cabrera Aspectos
Contractuales Comercio
Electrónico. Las fronteras de la Ley. Lorenzo Lara Carrero –
Compilador Cámara
Venezolana de Comercio Electrónico. Caracas RAFFALLI
(99), J.: Juan Manuel Raffalli A. Consideraciones
Generales al Régimen Aplicable al Comercio Electrónico en Venezuela
Comercio
Electrónico. Las fronteras de la Ley. Lorenzo Lara Carrero –
Compilador Cámara
Venezolana de Comercio Electrónico. Caracas UNCITRAL
(01): Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI /
UNCITRAL) Ley Modelo
de la CNUDMI para las Firmas Electrónicas con la Guía para su
Incorporación al Derecho Interno http://www.uncitral.org/english/sessions/unc/unc-34/acn-484e.pdf
UNCITRAL
(96): Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI /
UNCITRAL) Ley Modelo
de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico con la Guía para su
Incorporación al Derecho Interno http://www.uncitral.org/english/texts/electcom/ml-ecomm.htm
RAMÍREZ
& GARAY Jurisprudencia
Venezolana Ramírez
& Garay, Caracas OLASO (84),
L.: Luis María Olaso J. Introducción
al Derecho Universidad
Católica Andrés Bello, Caracas NARANJO
(82), Y.: Yury Naranjo Introducción
al Derecho se /
sl [1] El término informática se usa generalmente como sinónimo de electrónico [2] cf. Capítulo II [3] Ciertamente existen los delitos informáticos que son especiales de esta área pero eso no es objeto del presente trabajo [4] Son comunes las expresiones bit y byte en computación y las mismas son unidades de medida para el almacenaje de códigos binarios. “Un byte consiste en 8 bits. Un bit es un cero (0) o un uno (1). Por lo tanto un ejemplo de un byte es 01001001. Esta secuencia de números (byte) puede simbolizar una letra o un espacio. Un kilobyte (Kb) son 1024 bytes y un megabyte (Mb) son 1024 kilobytes.” CARRASCO (00), H.: p. 32 [5] Como hace, por ejemplo, referencia la Ley Colombiana de 1999 [6] LSMDFE: Artículo 1 [7] Las “instituciones electrónicas” nos son “instituciones” propiamente dichas. Les damos este título a fin de ver claramente su relación con las “instituciones” del mundo físico que les son equivalente a cada una de ellas. [8] Siempre que cumpla con un mínimo de requisitos establecidos en la Ley [9] LSMDFE: Art. 16 [10] El proyecto UNCITRAL de Firma electrónica habla de firma manuscrita a diferencia de la LSMDFE que refiere a firma autógrafa. La interpretación de ambas expresiones, no obstante es idéntica. [11] cf. punto 3 de este Capítulo [12] cf. Capítulo IV [13] MADURO LUYANDO (483), E.: p. 383 [14] MADURO LUYANDO (483), E.: p. 443 [15] LSMDFE Art. 1 último aparte [16] LSMDFE
Art. 2 [17] cf.
punto 3 del Capítulo II [21] CARNELUTI
(282), F.: p. 119 [22] LSMDFE
Art. 1 [23] cf. punto 2.3 del Capítulo III. [24] LSMEDFE Art. 7 [25] CCV artículos 1354 y ss [26] CPC artículos 429 y ss [27] LSMDFE artículo 4 [28] LSMDFE artículo 6 [29] LSMDFE Artículo 5 [30] El mismo artículo señala que deben cumplirse los siguientes requisitos: 1. Que la información que contengan pueda ser consultada posteriormente. 2. Que conserven el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o recibida. 3. Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y el destino del mensaje de datos, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido. [31] LSMDFE artículo 2 [32] LSMDFE artículo 16 [33] LSMDFE 17 [34] Ejemplos de régimen establecido por la autonomía de la voluntad de las partes cf. punto 2.1 del Capítulo III [35] cf punto 2 del Capítulo 3 para el mensaje de datos; cf Capítulo IV para las firmas electrónicas [36] Definición del artículo 2 de la LSMDFE [37] Definición del artículo 2 de la LSMDFE [38] LSMDFE artículos 17 y 18 [39] LSMDFE artículo 44 [40] LSMDFE artículo 17 [41] LSMDFE artículo 44 |
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