La Contratacion Electronica
Por: Sandro Zumarán
Introducción
Hoy en día nadie puede negar el impacto que produjo la revolución
informática en todos los campos de la actividad humana desde mediados
del siglo pasado. Esta revolución sin revolución afectó la vida
cotidiana de todas las sociedades de los países desarrollados, lo que
ha motivado que algunos autores nos hablen de la decadencia de la
sociedad industrial a favor de la sociedad de la información.
Los usos y costumbres sociales se vieron afectados por este
desarrollo vertiginoso de los medios de comunicación originándose a su
vez situaciones nuevas que ni las propias leyes habían previsto. La
información cumple ahora en este contexto un papel por demás
fundamental, simplemente el que carece de los medios para obtener la
información necesaria no podrá acondicionarse al desarrollo del primer
mundo, no podrá ser partícipe de las ventajas y oportunidades que nos
brinda el estar bien informados, desmejorando de esta manera la calidad
de vida de los individuos que conforman la sociedad. La información se
convierte así en una necesidad del hombre, por lo que el derecho a la
información y al estar bien informados constituye hoy uno de los
principales derechos fundamentales de la persona humana.
El papel que cumple Internet en este orden de ideas es de suma
importancia, ya que es el medio mas idóneo para obtener información, es
rápido, barato y cada vez más extendido y eficiente.
El uso y disfrute en este sentido de Internet satisface las
demandas de consumo, comunicación y contratación que las empresas y los
usuarios necesitan, de ahí la vital importancia de evitar que se
produzcan daños y abusos en aquellas relaciones comerciales que día a
día se realicen en la red.
Este es justamente el rol del derecho en Internet pero no como
simple regulador de la conducta social de los individuos, sino como
ciencia viva que recoge las experiencias de la realidad humana y regula
a partir de estas manifestaciones la convivencia de los hombres.
Los negocios de hoy dependen cada vez mas de los sistemas
informáticos, por lo que se han hecho particularmente vulnerables, por
lo tanto cabe delimitar cual es el campo de interrelación entre la
informática y el derecho en cuanto a la contratación.
Dentro del derecho informático encontramos la contratación
informática, que es aquella cuyo objeto sea un bien o servicio
informático, o ambos, o que una de las prestaciones de las partes tenga
por objeto este bien o servicio informático; y la contratación
electrónica, que es aquella que con independencia de cual sea su
objeto, que puede ser también la informática, aunque no necesariamente,
se realiza a través o con ayuda de los medios electrónicos, que no
tienen que ser siempre ordenadores, es decir que los contratos
electrónicos son aquellos para cuya celebración el hombre se vale de la
tecnología informática pudiendo consistir su objeto en obligaciones de
cualquier naturaleza.
Conceptos clásicos en el derecho de los contratos como la
declaración de voluntad, el consentimiento, el pago, el documento, la
firma o la oferta y la aceptación se ven abrumados por la aparición y
la difusión de las nuevas tecnologías, cada día crece el número de
transacciones económicas y comerciales que se realizan por medios
electrónicos, situación que escapa del ámbito de los conceptos
jurídicos tradicionales, resultando poco idóneos para interpretar las
nuevas realidades.
La contratación electrónica es una realidad que ya es recogida por
algunas legislaciones en el mundo y que en el caso peruano se va
concretando de a pocos haciéndose necesario el estudio de esta nueva
forma de contratación para favorecer un trato legislativo adecuado que
proteja y a la vez promueva el comercio electrónico y no lo restrinja o
limite.
Realizaremos un recorrido por el ordenamiento jurídico peruano,
analizando cómo regula la contratación privada y trataremos de
establecer como se inserta la contratación electrónica dentro de todo
el proceso de formación de los contratos, no sin antes establecer la
importancia del comercio electrónico dentro del tráfico económico y su
influencia en el derecho civil y mercantil, específicamente en la
contratación privada.
Al iniciarse este trabajo se estaban realizando los cambios que
necesitaba nuestra legislación para regular la contratación
electrónica, mediante la dación de la ley Nº 27269 de firmas y
certificados digitales, publicada el 28 de mayo del 2000, y la ley Nº
27291 que permite la utilización de los medios electrónicos para la
manifestación de voluntad y la utilización de la firma electrónica en
los casos que la ley exige firma, publicada el 24 de junio del 2000.
Comercio Electrónico e Internet
El comercio electrónico no es solamente compra electrónica, es la
producción, publicidad, venta y distribución de productos a través de
las redes de comunicaciones. Éste se da entre empresa y consumidor,
entre empresa y empresa, entre empresa y autoridad, y entre consumidor
y autoridad; a través de elementos como el teléfono, el fax, la
televisión, el EDI (Electronic Data Interchange), la transferencia
electrónica de fondos y el Internet.
El Internet es aún un mundo sin reglas y el comercio electrónico
requiere de requisitos fundamentales para que funcione en Internet:
a) Se necesitan reglas relacionadas con la propiedad para identificar los objetos del intercambio,
b) Es indispensable un sistema de pago seguro, y
c) Se necesitan mecanismos de protección que permitan sancionar las transgresiones a dichas reglas.
Sin embargo Internet es un importante canal de información y un
medio por el cual se pueden realizar negocios jurídicos válidos,
caracterizándose porque:
a) No existe control de ninguna empresa, por lo que pueden acceder a él nuevas empresas,
b) Existe flexibilidad y rapidez de cambio, la información expuesta
puede ser modificada rápidamente y llegar a los clientes y compradores
de la misma forma, y
c) El coste es similar al de la venta por catálogo.
Los problemas que se plantean desde el punto de vista legal son:
a) Jurisdicción y competencia para resolver los conflictos derivados de la contratación electrónica,
b) Legislación aplicable a esta contratación, y
c) Lugar, tiempo y forma de perfección de los contratos electrónicos.
Autonomía Privada: Libertad de Contratar y Libertad Contractual en la Contratación Privada y la Contratación Electrónica
El artículo 2º, inciso 24, literal “a” de la constitución política
nos dice que “toda persona tiene derecho a la libertad”, y en
consecuencia “nadie está obligado a hacer lo que ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Esta es la noción de la
libertad individual, que es aquella que permite que las personas actúen
según su arbitrio, siempre y cuando se encuentren dentro de los cauces
del ordenamiento jurídico.
Las constitución garantiza entonces la libertad de las personas
para ejercitar sus facultades y derechos, pudiendo así formar las
diversas relaciones jurídicas que le atañen, ejerciendo de esta manera
su autonomía privada.
La autonomía privada hace posible que los particulares puedan contratar, este es
el punto de partida de la contratación, sin ella no sería posible que se de la contratación privada.
La autonomía privada es una facultad concedida por el estado a los
particulares, éste les confiere la potestad normativa de autorregularse
y reglamentar sus intereses jurídicos generando una relación
obligacional entre las partes contratantes.
Los particulares ejercen su autonomía privada a través de dos libertades o derechos:
- La libertad de contratar, y
- La libertad contractual
La libertad de contratar es aquella que tiene el particular para
decidir autónomamente si contrata o no. Cuando los particulares deciden
con quien contratar y celebrar un contrato ejercen este derecho.
La libertad contractual o libertad de configuración interna es
aquella por la cual las partes fijan el contenido de su contrato,
pudiendo ejercerla ambas partes o solo una de ellas en el caso de los
contratos por adhesión.
La libertad de contratar como derecho fundamental se encuentra
garantizada en el artículo 2º, inciso 14 de la constitución política,
que dice que “toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos,
siempre que no se contravengan leyes de orden público”. La ley en este
caso regula el ejercicio de esta libertad para salvaguardar los
principios de justicia y evitar el abuso de derecho.
La libertad contractual la garantiza el artículo 1354º del código
civil que nos dice que “las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de
carácter imperativo”.
Existen límites al ejercicio de la autonomía privada. Ya que es el
estado quien concede esta facultad, es él quien mediante el
intervensionismo estatal afecta alterando o modificando los contratos
privados estableciendo límites a la contratación.
En el caso peruano, el estado intervenía en el ejercicio de la
libertad contractual, ya que en virtud del artículo 1355º del código
civil se establecía que “la ley, por consideraciones de interés social,
público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al
contenido de los contratos”. Esto se dio a partir del código civil de
1,984, que se inspiró sobre este punto en el régimen de mutabilidad de
los contratos.
Sin embargo según la legislación actual, nadie, salvo las propias
partes pueden modificar el contrato, ni siquiera el estado puede
hacerlo, debido a la consagración del artículo 62º de la constitución
política de 1993, que sobre la libertad de contratar nos dice que “la
libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar libremente
según las normas vigentes al tiempo del contrato”, y sobre la libertad
contractual que “los términos contractuales no pueden ser modificados
por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”; derogando
tácitamente por los principios de temporalidad y jerarquía el artículo
1355º del código civil que establecía límites a la libertad
contractual.
La contratación privada y por lo tanto la contratación electrónica
se encuentran garantizadas por el ordenamiento jurídico peruano que
protege los contratos entre particulares contra el intervensionismo
estatal, asegurando y fomentando el ejercicio de la autonomía privada
en la contratación.
Contrato Privado y Contrato Electrónico
El contrato es la declaración conjunta de la voluntad común de dos
o más partes que, por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene por
efecto crear, regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones
lícitas de carácter patrimonial.
Esta definición concuerda con lo dispuesto por el artículo 1351º
del código civil, que entiende que “el contrato es el acuerdo de dos o
más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial” y con la regulación del contrato como acto
jurídico del artículo 140º del código civil que establece que “el acto
jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurídicas”, que requiere para su
validez de:
a) Agente capaz, según el artículo 42º del código civil esta
capacidad se adquiere con la mayoría de edad a los 18 años, y si se
trata de ejercer una profesión u oficio, previa obtención del título,
el artículo 46º nos dice que es capaz el mayor de 16 años,
b) Objeto del contrato debe ser física y jurídicamente posible,
c) Fin lícito, y
d) Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
El contrato electrónico será aquel que se realice mediante la
utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene o puede
tener una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o
el desarrollo o interpretación futura del acuerdo.
Suscitaba un problema la forma como el código civil preveía que se
manifestara la voluntad en el acto jurídico, ya que el antiguo artículo
141º del código civil disponía como forma de manifestación de voluntad
el medio directo sin diferenciar la forma del medio.
Lo que establece la modificación es que el medio directo es
justamente un medio de manifestación de voluntad y no una forma, que en
el caso de ser expresa puede ser oral o escrita, incorporando además
que la manifestación de voluntad se puede expresar por medios manuales,
mecánicos, electrónicos o cualquier otro análogo.
Sin duda un avance notable por el cual el ordenamiento jurídico
reconoce este tipo de contratación y que además contempla no solo la
utilización de los nuevos medios de comunicación de la manifestación de
voluntad, sino que deja abierta la posibilidad de que los avances
tecnológicos no encuentren trabas para su incorporación al ordenamiento
jurídico.
El contrato electrónico básicamente es un contrato a distancia
porque se utiliza un medio electrónico para la formación de la voluntad
y porque a través del medio electrónico existe prueba cierta del
negocio jurídico, pues éste es un contrato escrito que consta en un
documento electrónico.
El Consentimiento en el Contrato y en el Contrato Electrónico
El artículo 1352º dispone que los contratos se perfeccionan por el
consentimiento de las partes, esto es para todos los contratos en
general, con excepción de aquellos que deban observar la forma señalada
por la ley bajo sanción de nulidad.
El consentimiento es la conformidad de la oferta y la aceptación y
así lo dispone el artículo 1373º por el que se establece que el
contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación
es conocida por el oferente.
Ahora bien, el artículo 1374º del código civil nos dice acerca de
las manifestaciones contractuales que “la oferta, su revocación, la
aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a
determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan
a la dirección del destinatario, a no ser que éste pruebe haberse
encontrado, sin su culpa en la imposibilidad de conocerla”.
Sin embargo tratándose de contratación electrónica las
declaraciones contractuales no pueden considerarse conocidas cuando
llegan a la dirección del destinatario, ya que la función que cumple la
dirección del destinatario en la contratación prevista por este
artículo es específicamente la de probar la posibilidad en la que se
encuentra el destinatario de conocer, desde el momento de su recepción,
las declaraciones contractuales que le envíe el remitente a su
dirección.
En el caso de la contratación electrónica, gracias a la
modificación del artículo 1374º del código civil, ya no resulta
necesario que las declaraciones contractuales lleguen hasta la
dirección del destinatario, solo basta que éste realice, a través de un
medio electrónico, el acuse de recibo de dicha manifestación para que
se considere conocida.
Así lo entendió el legislador peruano y agregó un párrafo al
artículo en mención estableciendo que si una declaración contractual
sea oferta, revocación, aceptación o cualquier otra se realiza a través
de medios electrónicos, se presumirá su recepción dirigida a
determinada persona, cuando el remitente reciba acuse de recibo.
La Oferta y la Aceptación en la Contratación Electrónica
La oferta es una declaración de voluntad emitida por una persona y
dirigida a otra u otras proponiendo la celebración de un determinado
contrato y la aceptación es la declaración de voluntad que emite el
destinatario de una oferta dando su conformidad a ella.
En la contratación electrónica tanto la oferta como la aceptación
deberán proponerse y celebrarse por medios electrónicos. Sin embargo
basta que solo sea electrónica la aceptación para que el contrato sea
electrónico, así no exis5ta una oferta electrónica, como por ejemplo
algún artículo ofertado por catálogo en formato papel pero adquirido a
través una llamada telefónica.
No ocurre lo mismo en caso que solo la oferta sea electrónica, ya
que se puede haber recibido la oferta vía correo electrónico pero
celebrarse el contrato de compra-venta en un documento escrito en
formato papel.
Respecto de la oferta entonces no tendríamos mayor inconveniente en
establecer por que medio se realiza, siempre y cuando sea permitido por
la ley.
En el caso de los contratos electrónicos no importa si la oferta se
realiza a través de medios electrónicos o no, pero tratándose de la
declaración contractual que debe darse en primer lugar para formar el
consentimiento y así formar el contrato, debemos tener en cuenta que
cualquier declaración de voluntad no es oferta, ésta debe cumplir con
ciertos requisitos:
a) Debe ser completa, autosuficiente, es decir que debe tener todos
los elementos del contrato propuesto (bien y precio determinados) para
que con la simple aceptación del destinatario se forme el contrato, de
lo contrario no coincidirá con la certidumbre que debe haber respecto
de todas las estipulaciones del contrato como lo dispone el artículo
1359º del código civil,
b) En la oferta debe haber intencionalidad, la declaración de
voluntad debe contener la intención seria de parte del oferente de
celebrar el contrato propuesto, y
c) La oferta debe ser conocida por el destinatario, es decir que
llegue a conocimiento de la persona a quien está dirigida,
entendiéndose conocida desde el momento de su recepción para efectos de
la probanza de la misma que dispone el artículo 1374º del código civil.
En el caso de los contratos electrónicos, con la modificación de
dicho artículo se entenderá que si la oferta se realiza a través de
medios electrónicos, se presumirá la recepción de la misma cuando el
remitente reciba el acuse de recibo de la oferta realizada por el
mismo, enviada por el destinatario de la oferta.
Estos son los tres requisitos esenciales para que una declaración de voluntad sea considerada como oferta válida.
La determinación del oferente, es decir su identidad, queda al
arbitrio de la autonomía privada del mismo y sólo opera como requisito
de validez en el caso que posibles destinatarios de la oferta lo
exijan.
Sin embargo, en el caso que la contratación sea electrónica, la
determinación del oferente será esencial para determinar la validez de
la oferta, ya que éste deberá contar con firma y certificado digitales
con la finalidad de darle seguridad a la contratación electrónica,
otorgándole a la firma digital la misma validez y eficacia jurídica que
el uso de una firma manuscrita que conlleve manifestación de voluntad.
La firma digital es una firma electrónica que utiliza una técnica
de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves único
(una clave pública y una clave privada relacionadas matemáticamente
entre sí) de manera tal que del conocimiento de la clave pública no
derive la clave privada.
La firma digital cumple así la misma función de la firma
manuscrita, es decir la de identificar a una persona, proporcionar
certidumbre en cuanto a su participación personal en el acto de una
firma, y vincular a esa persona con el contenido del documento.
Importante equivalencia funcional que brinda confiabilidad y seguridad
en cuanto a la identidad y determinación del oferente en este caso.
Sobre el certificado digital diremos que se encuentra relacionado a
la firma digital, ya que este es el documento digital que permite
identificar a la persona que usará la firma digital, el cual contendrá
los datos que identifiquen al suscriptor y a la entidad de
certificación, la clave pública, el método para verificar la firma
digital del suscriptor, el número de serie del certificado, su vigencia
y la firma digital de la entidad certificadora.
Este documento electrónico es generado y firmado digitalmente por
una entidad de certificación, la cual tiene por función vincular un par
de claves (pública y privada) con una persona determinada confirmando
su identidad.
El legislador peruano decidió insertar en el ordenamiento jurídico
el uso de las firmas y certificados digitales mediante la dación de la
ley N° 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, publicada el 28
de mayo del 2000; ubicando al Perú a la vanguardia de los países
latinoamericanos en cuanto al tratamiento legislativo de la
contratación electrónica y el comercio electrónico.
Por último, la forma de la oferta o su formalidad opera como
requisito de validez sólo cuando la ley lo exija bajo sanción de
nulidad, es decir en ofertas de contratos solemnes.
Sobre la manifestación de la oferta ya hemos dicho que
independientemente que se de por medios electrónicos o no, el medio
idóneo para determinar si estamos ante un contrato electrónico es la
aceptación.
La aceptación es una declaración de voluntad emitida por el
destinatario y dirigida al oferente mediante la cual aquél comunica a
éste su conformidad con los términos de la oferta.
Por lo expuesto anteriormente diremos que para que el contrato sea
electrónico, la forma de la aceptación ha de ser electrónica, siendo
indispensable que reúna ciertos requisitos, al igual que la oferta,
para su validez:
a) Debe ser congruente con la oferta, el contenido de la aceptación
debe coincidir por completo con el de la oferta para que pueda darse la
declaración conjunta común del oferente y aceptante,
b) Debe ser oportuna, debe ser hecha mientras la oferta se
encuentre vigente, es decir a tiempo, debiendo ser recibida por el
oferente durante el tiempo de vigencia de la oferta fijado por el
oferente o por la ley, como lo dispone el artículo 1375º del código
civil, y
c) Debe ser dirigida al oferente, no puede ser dirigida a otra
persona que no sea el oferente, o sea a quien ha formulado la
propuesta; y en el caso de ser electrónica siguiendo todo el
procedimiento indicado líneas arriba sobre el uso de las firmas y los
certificados digitales.
Al igual que la oferta, la aceptación debe contener la intención de
contratar, en este caso la intención del aceptante de dar lugar con
ella a la formación del contrato, y además debe guardar la forma
requerida en la oferta según lo dispuesto por el artículo 1378º del
código civil, o la que imponen los contratos solemnes.
Uno de los principales temas que acoge la contratación electrónica
con respecto a la aceptación es el de su carácter recepticio, sin
embargo con la modificación del artículo 1374º, el código civil ya no
se centra en las teorías de la cognición o conocimiento y de la
recepción, que básicamente se aplicaban para las comunicaciones no
inmediatas vía correspondencia epistolar o cablegráfica, que inspiraban
los artículos 1373º y 1374º del código civil respectivamente; sino que
ahora el código dispone que opera la presunción de recepción de la
aceptación realizada por medios electrónicos cuando el aceptante reciba
acuse de recibo de su aceptación por parte del oferente, facilitando de
esta manera el medio de prueba de la declaración de voluntad de
aceptación del aceptante en la contratación electrónica.
Contratación con comunicación no inmediata y Contratación Electrónica
La contratación electrónica se caracteriza por la ausencia de las
partes en la perfección del negocio, aunque no en términos absolutos,
debido a que el tiempo transcurrido entre la oferta y la aceptación
puede llegar a ser muy reducido lo que la hace mas parecida a una
contratación entre presentes que entre ausentes, por lo que podemos
llegar a decir que se trata de una contratación entre ausentes en
tiempo real.
Según el artículo 1373º del código civil el contrato se perfecciona
en el momento y el lugar que la aceptación es conocida por el oferente
y según la modificación del artículo 1374º del mismo código, si la
aceptación se realiza a través de medios electrónicos, se presumirá la
recepción de la misma cuando el remitente (aceptante) reciba el acuse
de recibo; con lo cual debemos entender que el contrato electrónico se
perfecciona en el momento que el aceptante de la oferta reciba acuse de
recibo de su aceptación por parte del oferente.
Con lo cual el contrato electrónico se distancia de las teorías de
los momentos por los que pasan las declaraciones de voluntad del
oferente y el aceptante que conforman la contratación bajo comunicación
no inmediata, esto debido principalmente a la reforma legislativa y por
la naturaleza de los medios empleados, que asemejan la contratación
electrónica a la contratación entre presentes, en la que la oferta y la
aceptación se producen inmediatamente y en la contratación electrónica
casi en tiempo real.
De no haberse realizado esta modificación al Libro VII del código
civil, sobre fuentes de las obligaciones, hubiera sido muy trabajoso
para el operador jurídico establecer bajo la teoría de la cognición o
la de la recepción (de los artículos 1373º y 1374º primer párrafo) el
momento de perfeccionamiento del contrato electrónico, lo cual hubiera
seguido generando inseguridad jurídica respecto de este tipo de
contratación disminuyendo la confiabilidad de los usuarios y
consumidores en la contratación electrónica y el comercio electrónico
en general.
Conclusión
El ordenamiento jurídico peruano acoge actualmente al comercio
electrónico y lo regula de una manera eficiente a través de la
contratación electrónica, la cual se inserta dentro de los conceptos
tradicionales que inspiraban el derecho en materia contractual,
haciendo de éste un derecho moderno e innovador acorde con el
desarrollo de las nuevas tecnologías que influyen en el tráfico
comercial y en las relaciones jurídicas patrimoniales.
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