Contratos Internacionales eLECTRÓNICOS: PROBLEMÁTICA,
Jurisdicción Competente y Ley Aplicable.
CONTRATOS INTERNACIONALES ELECTRÓNICOS ·
PROBLEMATICA
En líneas generales, cuando hablamos de contratos, debemos
mencionar a la autonomía de la voluntad como línea rectora de la
conducta a seguir por las partes. En Derecho Internacional Privado
existen dos modalidades de la autonomía de la voluntad, denominadas
“autonomía conflictual”, en donde las partes eligen el derecho
aplicable al contrato, y “autonomía material”, por la que las partes
pueden configurar el contenido normativo del contrato, excluyendo de
él las normas coactivas vigentes en este derecho, mediante la
incorporación de normas materiales contrarias a aquellas contenidas
en el derecho privado rector del negocio.
Sin embargo, estas reglas pueden resultar insuficientes e
impracticables a la hora de determinar el derecho aplicable a los
contratos llamados “electrónicos” celebrados a través de ordenadores
por oferentes y aceptantes que se encuentran sometidos a distintas
regulaciones jurídicas, en virtud del carácter eminentemente
expansivo de este tipo de operaciones.
A medida que aumentan las comunicaciones en Internet, la
homogeneización paulatina de la legislación mercantil internacional
parece ser la mejor garantía para el desarrollo del comercio
electrónico internacional, combinado con un control paralelo de la
protección al consumidor. Igualmente la incertidumbre en torno a la
jurisdicción competente o la ley aplicable a los contratos
electrónicos internacionales corre el riesgo de incrementarse,
minando la confianza mínima necesaria que permita un despegue
definitivo del comercio electrónico internacional con el consumidor.
LEY APLICABLE
Las normas existentes de Derecho Internacional Privado reconocen,
en su mayoría, la autonomía de la voluntad de las partes como
criterio preferente de aplicación. Así lo establece el Convenio
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales
que se abrió a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 en el
marco de la Unión Europea, cuando dispone en su art. 3 que las
partes de un contrato podrán designar la ley aplicable a la
totalidad o solamente a una parte del contrato, así como el tribunal
competente en caso de litigio. De común acuerdo, podrán cambiar la
ley aplicable al contrato cuando lo deseen.
Sin embargo, las partes son, con frecuencia, privadas de la
posibilidad de internacionalizar contratos domésticos o someterse a
cuerpos legales absolutamente ajenos a la naturaleza de los
contratos afectados. Estas restricciones son aún mayores cuando las
posiciones negociadoras de ambas partes observan distancias
sensibles.
En su art. 4 establece que si las partes no hubieran elegido
explícitamente la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley
del país con el que presente los vínculos más estrechos (lugar de la
residencia habitual o de la administración central del prestador de
servicios, lugar del establecimiento principal o del establecimiento
que realiza la prestación...). No obstante, se aplican normas
específicas en dos casos:
cuando el contrato se refiera a un bien inmueble, la ley
aplicable por defecto será la del país en que estuviera situado el
inmueble;
para el transporte de mercancías, se determinará en función del
lugar de carga o de descarga o del establecimiento principal del
expedidor.
A estas reglas generales se suman, por lo general, las
disposiciones encaminadas a la protección del consumidor. El
artículo 5 del Convenio de Roma establece que para proteger los
derechos de los consumidores, el suministro de bienes muebles
corporales o de servicios a una persona se beneficia de
disposiciones adecuadas. Estos contratos se regirán por la ley del
país donde el consumidor tenga su residencia habitual, salvo si las
partes deciden lo contrario. En cualquier caso, la ley elegida no
podrá perjudicar al consumidor y privarlo de la protección que le
garantice la ley de su país de residencia si le es más favorable.
Estas normas no se aplicarán a los contratos de transporte y a los
contratos de suministro de servicios en un país distinto de aquel en
el que tenga su residencia habitual el consumidor.
Es decir que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3, la
elección por las partes de la ley aplicable no podrá producir el
resultado de privar al consumidor de la protección que le aseguren
las disposiciones imperativas de la ley del país en que tenga su
residencia habitual:
si la celebración del contrato hubiera sido precedida, en ese
país, por una oferta que le haya sido especialmente dirigida o por
publicidad, y si el consumidor hubiera realizado en ese país los
actos necesarios para la celebración del contrato o
si la otra parte contratante o su representante hubiera recibido
el encargo del consumidor en ese país [...]
El envío de una oferta por correo electrónico o la creación de
una página web con contenido publicitario dirigida al país de
residencia del consumidor sería suficiente para cumplir con la
primera condición, puesto que, efectivamente, el consumidor podrá
concluir los actos necesarios para la celebración del contrato desde
su navegador Internet o aplicación de correo electrónico (sea desde
un ordenador, un teléfono móvil o un televisor).
La segunda opción será difícilmente aplicable a contratos
electrónicos internacionales, pues rara vez habrá alojado el
proveedor de bienes o servicios sus sistemas informáticos en el país
de residencia del consumidor.
Un último criterio, establecido en el apartado 5.4 del Convenio
de Roma, es el que excluye de su protección a los contratos de
suministro de servicios cuando los mismos deban prestarse al
consumidor en un país distinto del lugar en que éste tenga su
residencia habitual.
Esto plantea serias dudas cuando se trata de servicios ofrecidos
directamente "en línea", tales como la grabación de MP3 o el acceso
a cierta información.
La mayoría de las jurisdicciones establece una presunción en
favor de la aplicación de las leyes propias de protección del
consumidor, siempre que se demuestre que las ofertas o
comunicaciones comerciales iniciadoras del contrato o invitadoras a
su celebración estaban intencionalmente dirigidas a dicha
jurisdicción. Su aplicación está, por tanto, íntimamente ligada a la
competencia jurisdiccional que los tribunales del país de residencia
del consumidor puedan atribuirse en un momento dado.
La Unión Europea se ha hecho eco recientemente de las pautas
establecidas, entre otros organismos, por la Organización de
Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) y la Comisión de
las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional
(UNCITRAL), emprendiendo una iniciativa reguladora del Comercio
Electrónico en el mercado interno.
La OCDE ha difundido un número de pautas e informes sobre
políticas para examinar las implicaciones que el comercio
electrónico tiene para los gobiernos, empresas comerciales y público
en general, y proveer recomendaciones para medidas en el futuro:
Pautas para la protección del consumidor en el contexto
del comercio electrónico (diciembre de 1999): ayudan a gobiernos,
empresas comerciales y representantes de consumidores a desarrollar
y poner en práctica mecanismos en línea para la protección del
consumidor.
Infraestructura informática mundial-Sociedad
informática mundial: recomendaciones políticas para la acción (mayo
de 1997): estimula el desarrollo de políticas que aprovechan
plenamente las contribuciones hechas por los adelantos en la
tecnología informática.
Pautas para una política sobre la criptografía (marzo
de 1997): orienta a los países en la formulación de sus políticas y
leyes relacionadas con la utilización de la criptografía.
Pautas para la seguridad de los sistemas de información
(noviembre de 1992): aborda la seguridad del comercio electrónico
transfronterizo, incluso las transacciones monetarias electrónicas y
los pagos mediante la Internet.
Declaración sobre el movimiento transfronterizo de
información (abril de 1985): promueve el acceso y la protección de
información que afecta el movimiento internacional de información.
Pautas que rigen la protección de la privacidad y el
movimiento internacional de información particular (septiembre de
1980): procura la armonización de las leyes nacionales sobre la
privacidad y provee una estructura para facilitar el movimiento
internacional de información, apoyando al mismo tiempo los derechos
humanos.
UNCITRAL, el organismo jurídico central del sistema de
Naciones Unidas en el terreno del derecho mercantil internacional,
ha formulado un modelo para el derecho mercantil electrónico,
aprobado por la Asamblea General de la ONU, que respalda el uso
comercial de los contratos internacionales en el comercio
electrónico. Esta ley modelo establece reglas y normas que validan y
reconocen los contratos formulados por medios electrónicos, fija
reglas para formulación de contratos y para la administración del
comercio por contratos electrónicos, define las características de
la redacción electrónica y del documento original válido, fija
disposiciones para la aceptabilidad de la firma electrónica para
propósitos jurídicos y comerciales, y apoya la admisión de
evidencias computarizadas en tribunales y procesos de arbitraje. La
Ley Modelo es utilizada en muchos países y legisladores de todas
partes del mundo la consideran generalmente una referencia útil.
También se debe a UNCITRAL una Ley Modelo sobre la Transferencia
Internacional de Créditos, en 1992, y la publicación de una guía
jurídica sobre la transferencia electrónica de fondos, en 1987.
Asimismo, el Consejo General de la Organización Mundial del
Comercio (O.M.C), el 30 de septiembre de 1998, estableció un
programa formal de trabajo para abordar varios asuntos del comercio
electrónico pertinentes a la OMC, como la propiedad intelectual,
adquisiciones gubernamentales, derechos de importación sobre
productos de la tecnología informática y servicios. También se logró
un acuerdo de no imponer derechos de importación a las transmisiones
electrónicas. La moratoria sobre la aplicación de impuestos sigue en
efecto. Diferentes comisiones de la OMC están aplicado el actual
programa de trabajo y en julio de 1999 se sometieron los informes
iniciales. Las comisiones y direcciones en la web de los informes
iniciales son las siguientes:
Consejo para el Comercio de Servicios: Examina cuestiones del
comercio electrónico relacionadas con el trato de nación más
favorecida, transparencia, competencia, privacidad, trato nacional,
acceso a redes públicas de transmisión de telecomunicaciones y
derechos de aduana.
Consejo para el Comercio de Bienes: Examina el acceso a los
mercados para productos relacionados con el comercio electrónico,
asuntos de valoración, normas y reglas de origen.
Consejo para la Propiedad Intelectual relacionada con el
Comercio: Examina la protección y observación de los derechos de
autor y marcas comerciales.
Comisión para Comercio y Desarrollo:
Examina los efectos del comercio electrónico y perspectivas
económicas de los países en desarrollo, y cómo aumentar la
participación de los países en desarrollo en el comercio
electrónico.
Una eficaz elección de ley aplicable aceptada por ambas partes
puede eliminar gran parte de estas incertidumbres. Sin embargo, todo
empresario anunciando u ofreciendo sus productos o servicios en
Internet debería ser consciente de los distintos marcos regulatorios
que la materia posee en los diferentes países a que se está
dirigiendo, y conocer las leyes de protección del consumidor
aplicables a cada caso y actuar en consecuencia.
JURISDICCIÓN COMPETENTE
La problemática en torno a la jurisdicción competente para
conocer de un litigio, se encuentra íntimamente ligada a las
consideraciones vertidas respecto de la ley aplicable.
En el marco de la Unión Europea, el Convenio de Bruselas de
1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de las
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (así como su
extensión a terceros países mediante el Convenio de Lugano)
establece de modo general, en su artículo 2, que las personas
domiciliadas en un Estado contratante estarán sometidas, sea cual
fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho
Estado y que las personas que no tuvieren la nacionalidad del estado
en que estén domiciliadas les serán de aplicación las reglas de
competencia judicial que se aplicaren a los nacionales.
El mismo Convenio, establece, en su redacción actual, una serie
de competencias especiales: (artículo 5) Las personas domiciliadas
en un Estado contratante podrán ser demandadas en otro Estado
contratante ante el tribunal del lugar en que:
deba cumplirse una obligación contractual (...)
En materia de contratos celebrados con consumidores, con
exclusión de los contratos de transporte, el artículo 14 otorga al
consumidor la posibilidad de interponer litigio ante los tribunales
del Estado contratante en que estuviere domiciliado el demandado o
los del Estado en que estuviere domiciliado el propio consumidor. La
aplicación de este principio al Comercio Electrónico, que permite
ofrecer servicios y mercancías a consumidores físicamente muy
distantes, es una importante traba desde el punto de vista del
empresario. Los riesgos de ser perseguido en una jurisdicción con la
que no existe conexión alguna deben ser prevenidos
convenientemente.
En esta línea, la nueva Directiva del Comercio Electrónico
ayudará a aportar certidumbre y seguridad jurídica a este área,
tanto para empresarios como para consumidores.
Las condiciones que impone el artículo 13 son similares a las
impuestas en el Convenio de Roma respecto de la ley aplicable:
Oferta o publicidad especialmente dirigida y que el consumidor
hubiera realizado en dicho Estado los actos necesarios para la
celebración del contrato.
Estos criterios se repiten, sin embargo, en las legislaciones
nacionales de un gran número de países. En España, el artículo 4 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial extiende la jurisdicción española
a todas las personas, materias y territorio español, derogando el
artículo 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El artículo 21 de
esta misma ley atribuye a los juzgados y tribunales españoles el
conocimiento de los juicios que se susciten en territorio español
entre españoles, entre extranjeros y españoles y entre extranjeros
con arreglo a la propia Ley Orgánica y los convenios internacionales
en que España sea parte.
Del mismo modo que el Convenio de Bruselas, la Ley Orgánica del
Poder Judicial establece que los juzgados y tribunales españoles
tendrán competencia especial en materia de contratos con
consumidores cuando el comprador tenga su domicilio en España si se
trata de una venta a plazos de objetos muebles corporales o de
préstamos destinados a financiar su adquisición o, en cualquier otro
caso, cuando la celebración del contrato hubiere sido precedida por
oferta personal o de publicidad realizada en España o el consumidor
hubiera llevado a cabo en territorio español los actos necesarios
para la celebración del contrato. Esto será de aplicación en España
a todas las relaciones contractuales con personas residentes en
países fuera del ámbito de aplicación de los Convenios de Bruselas y
Lugano.
En este mismo sentido se ha construido jurisprudencialmente (y es
doctrina del Tribunal Supremo) en Estados Unidos el concepto de
"purposeful availment" ("aprovechamiento buscado") con el objeto de
evitar que ciertos estatutos "de largo alcance" (long-arm statutes)
no violen la cláusula de "Proceso Debido" (Due Process clause) de la
Quinta Enmienda a la Constitución de dicho país al establecer
jurisdicción personal específica mediante la existencia de
"contactos mínimos" con el estado del foro.
Es, por tanto, igualmente recomendable, el redactar una cláusula
de sumisión a una jurisdicción pertinente y, paralelamente, no
proyectar publicidad u ofertas que tengan como objeto al consumidor
en jurisdicciones indeseadas procesalmente. La "proyección"
("purposeful availment") de publicidad u ofertas puede inferirse de
la lengua empleada, la accesibilidad de los números de teléfono
provistos o la viabilidad de las transacciones
implicadas.-