2.4 – ASPECTOS JURÍDICOS NOS PERÍODOS HISTÓRICOS
Ao longo da história
aspectos jurídicos vão sendo criados e vão se transformando no intuito dos
homens organizarem e regularem da melhor forma possível a sobrevivência
coletiva. Desde o Código de Hamurabi (Babilônia: 1750
a.C.) até nossos dias - passando pela Lei de Talião (código judaico-cristão
passado por Deus a Moisés, conforme o livro Êxodo, da Bíblia Sagrada, capítulo
21, versículos 23-25, logo após a saída dos judeus da escravidão do Egito: 1250
a.C.), pelo legalista Sólon (594 a.C.) e o reformador Clístenes
(510 a.C.), pela Lei das XII Tábuas (Império Romano: 451/449 a.C.), pelo Manual
dos Inquisidores (Europa Medieval: 1376), pela revolucionária proposta do
Direito Natural (século XVI), pela fundamentação contratualista do Direito
Positivo (séculos XVII/XVIII) e pela discussão
filosófica entre Positivismo Jurídico e Direito Histórico-valorativo (primeira
metade do século XX), até o Pragmatismo e Realismo Jurídico de nossos dias
(segunda metade do século XX) -, os homens têm procurado uma idéia e visão de
Direito, quer dizer, de organização normativa sistemática como
institucionalização capaz de auxiliar na harmonia possível do convívio social.
Para a Sociologia, a que
se debruça sobre esta prática normativa institucionalizada, interessam - na
intenção de demonstrar como tal normatividade sistêmica, com poder central na
sociabilização e convívio coletivo, se movimenta ao longo da história, e na
intenção de construir um pensamento de processo histórico do Direito como
instituição social fundamental -, todas as manifestações das sociedades neste
sentido. No entanto, como o intuito desta obra é o de preparar o leitor para as
principais escolas sociológicas modernas e suas implicações jurídicas, faremos
neste capítulo um corte bastante sintético desta história do Direito e de suas
filosofias, apontando as principais características dos grandes períodos da
história, se o assim podemos dizer: Idade Antiga, Idade Média, Renascença,
Idade Moderna.
Na Idade Antiga o que caracteriza
a prática jurídica dos povos é a oralidade, tanto do ponto de vista da acusação
como da defesa, e totalmente impregnadas pelo testemunho ocular dos deuses. O
discurso, a contestação retórica das partes e a necessidade da prova pelo juramento
diante dos deuses, eis como normalmente o judiciário se comportava diante do
litígio. Ao jurar o indivíduo se colocava diante dos deuses e se houvesse
prestado falso juramento logo seria alvo de suas iras superiores, o que fazia
com que o culpado acabasse por se denunciar diante da recusa do juramento.
Assim, a velha prática da prova da verdade jurídica depende da capacidade de
convencimento e da coragem dos litigantes, e não a constatação dos fatos, o
testemunho dos presentes, o inquérito e tão pouco a lei escrita como base da
punição, que na maioria dos casos fica a critério do governante ou da
autoridade máxima constituída para julgar e punir. Mesmo nos casos específicos
e bastante isolados de tentativas de se julgar pelo código est
Não é por acaso que
Michel Foucault aponta o texto literário de Édipo Rei (Sófocles, 430 a.C.,
Grécia) como um marco diferenciado na ação jurídica processual, uma vez que,
neste caso, mais do que o discurso jurídico e para além do “poder”, a verdade é
conhecida pela reconstituição dos fatos, a investigação, e pela colocação em
cena de um elemento processual primordial até os dias de hoje: a testemunha, a
testemunha ocular.
“Podemos dizer, portanto, que toda a peça de Édipo é uma
maneira de deslocar a enunciação da verdade de um discurso de tipo profético e
prescritivo a um outro discurso, de ordem retrospectiva, não mais da ordem da
profecia, mas do testemunho”.(1999:40).
Ainda assim, essa
transvaloração da “prova divina”, do juramento e do desafio diante dos deuses,
em “prova material”, o relato dos fatos, a reconstituição, retrospectiva, o
testemunho, mesmo na peça teatral Édipo Rei, está permeada ainda pela submissão
do destino humano aos deuses e, principalmente, constitui uma metáfora poderosa
contra o poder, no caso de Édipo, que é rei. Portanto, se de um lado Sófocles
introduz a noção de um julgamento com base na lei, e se o ritual processual
condenatório cala em certa altura os deuses em nome dos fatos e dos testemunhos
dos homens, por outro lado esta introdução material de provas reflete a
denúncia que só assim provavelmente poder-se-ia condenar o rei Édipo, uma
denúncia direta ao poder que interfere nas decisões condenatórias da época,
sobretudo quando esse poder e riqueza se aliam ao divino e à interpretação
desse divino pelos oráculos e profetas. Se de um lado a peça Édipo Rei ainda
está impregnada de uma visão jurídica divina (por exemplo, quando Édipo sabe
que a peste em Tebas é punição dos deuses por ato de
conspurcação e assassinato, jura exilar a pessoa que tivera cometido tal crime,
evidentemente, sem saber, que ele mesmo o cometera) e de poder temporal (por
exemplo, quando o próprio rei chama as testemunhas e dirige de forma pessoal
todo o processo investigatório, afirmando sempre que o faz como rei de Tebas, até que seu poder lhe é recusado pelo povo quando
este descobre que tal poder estava construído pelo assassinato do pai e o
casamento incestuoso com a mãe), por outro lado refere-se a um tipo de
julgamento a ser consagrado na Idade Moderna como objetivo/positivo
capaz de fazer frente a um tipo de Direito onde o divino e o poder impedem a
efetivação da justiça entre os homens.
Desta forma, o inquérito
material processual nasce juridicamente na Idade Antiga, mas ainda por muitos
séculos estará totalmente permeado pelas outras visões de Direito, pelo divino
e pelo poder político e econômico, que nunca andam separados. Esta tentativa de
instaurar efetiva e eficientemente um inquérito não subsidiado pelos avatares
divinos e de poder, é ao mesmo tempo a luta pela autonomia do Direito e da
Filosofia em bases democráticas. Talvez um sonho irrealizável pelos homens até
nossos dias; mas um sonho que está na origem da própria autonomia jurídica e
filosófica por liberdade e justiça, e em nome do qual personagens humanas
extraordinárias dedicaram e deram, literalmente, suas vidas. Como exemplo,
ainda neste mesmo período de florescimento intelectual e cultural grego, o
século de Péricles (Séc. V a.C.) em Atenas, encontra-se a figura expoente de
Sócrates (469-399 a.C.) que com seu julgamento e condenação (400/399 a.C.),
quase voluntária, mantêm-se firme por um Direito processual absolutamente
independente da associação entre o misticismo e o poder das elites, como forma
de sustentar um jurídico eficiente, efetivo e profícuo na promulgação da
justiça. E ao mesmo tempo em que denuncia a injustiça provocada pela
interferência dessas esferas no inquérito, Sócrates encerra definitivamente o
ciclo sofistico de uma retórica superficial e impregnada de interesses escusos
e inaugura a verdadeira Filosofia como dialética da essência. Por isso, entre outras
coisas, podemos dizer que Direito, Filosofia e Sociologia, assim como as demais
ciências humanas, são especialidades que se completam.
Mais tarde, no julgamento e condenação de
Jesus Cristo, o inquérito, que de alguma forma já existia no Império Romano, e
apesar de toda a estrutura normativa legal e processual existente, o Código
Romano, foi muito mais o poder do Sinédrio, na figura
de Caifás, e
do governador romano, Pilatos, diante de uma
conjuntura política-econômica delicada, que decidiu, apesar dos fatos e da lei,
a favor da Sua condenação como “Rei dos Judeus”, a única acusação jurídica que Pilatos encontrou para O condenar. Nas palavras de Rui
Barbosa:
“De Anás a Herodes,
o julgamento de Cristo é o espelho de todas as deserções da justiça, corrompida
pelas facções, pelos demagogos e pelos governos”. (1957:71).
Na Idade Média, a grande
instituição processual-penal é o Tribunal da Inquisição, que é
institucionalizado pelo Papa Gregório IX em 20 de abril de 1233; o Papa
Inocêncio IV, em 1252, na bula Ad extirpanda autorizava o uso da tortura. Em 1376, por
autoria do inquisidor Nicolau Eymerich,
oficializou-se o Directorium Inquisitorum
(Manual dos Inquisidores), onde encontramos conceitos, normas processuais e
termos em que as sentenças deveriam ser proferidas pelos inquisidores. Embora o
inquérito não seja exatamente uma criação da Igreja Católica medieval, sem
dúvida que é neste período que este instrumento jurídico toma notória
importância e passa a substanciar os julgamentos e sentenças punitivas.
Entretanto, não devemos
imaginar que o inquérito medieval da Santa Inquisição se assemelha ao de nossos
dias; evidentemente a instituição do inquérito desde a Idade Antiga, até nossos
dias, tem uma particularidade comum e genérica: servir de instrumento no
processo de julgar e punir com bases sólidas a partir de elementos que
possibilitem chegar-se à verdade dos fatos e de acordo com esta sentenciar.
Estes elementos “sólidos” do inquérito
são as provas – conseguidas por investigação, denúncia ou oferecimento -, as
testemunhas – presentes, oculares ou mesmo não presentes, mas com informações
relevantes -, os depoimentos – nem sempre honestos e espontâneos. A partir
destes elementos, devidamente registrados, constitui-se um processo que levará
a julgamento as partes envolvidas, pessoas, instituições, pessoas e
instituições, e que perante a lei, a doutrina, a jurisprudência e outros
fatores subjetivos, deverá culminar com uma sentença dizendo quem é o culpado e
porquê, imputando uma sentença condenatória, ou mesmo absolvendo-se quem estava
por réu no processo montado.
Esta descrição de
julgamento medieval deixa muito a desejar, pois tanto os inquisidores da
Igreja, sempre envolvida no caso do Santo Ofício, Inquisição, e quase sempre
envolvida, ainda que indiretamente, nos demais casos, bem como os demais
inquisidores dos reis e príncipes ou seus prepostos, têm uma particularidade
própria do poder que possuem: a grande característica do inquérito na época é
que acaba por não se distinguir uma Falta moral de um Crime contra outrem.
Desta forma, um simples esbarrar e derrubar de um nobre ou membro da igreja,
como um furto de uma maçã na feira, tanto quanto um crime de assassinato, tem
praticamente o mesmo peso diante de um tribunal, seja o Tribunal de Inquisição,
seja aquele efetuado no meio da praça da cidade ou vila.
“Quando a Igreja se
tornou o único corpo econômico-político coerente da Europa nos séculos X, XI,
XII, a inquisição eclesiástica foi ao mesmo tempo inquérito espiritual sobre os
pecados, faltas e crimes cometidos, e inquérito administrativo sobre a maneira
como os bens da Igreja eram administrados e os proveitos reunidos, acumulados,
distribuídos, etc.” (Foucault, 1999:71).
Obviamente a Idade Média
é um período extenso (aproximadamente 1000 anos). Por todo este período os
inquisidores, tanto os da igreja como os dos reis e príncipes, usaram o
inquérito como forma de administrar seus bens e posses, portanto um processo de
governo, ou em outras palavras, uma maneira do poder se exercer. Assim, o inquérito,
ainda que vá se transformando e se aproximando mais da forma legalista e
técnica que chega a nossos dias, o fato é que, como na Idade Antiga, na Grécia,
em Roma, e no Império Germânico, está submetido à governabilidade dos poderosos
sobre os homens comuns, e, desta forma, mesmo quando os institutos do
flagrante, da testemunha, da prova são apreciados, sempre haverá formas, até a
tortura, de modificar a verdade e submetê-la ao jogo de interesses do poder. É
por isso mesmo que o inquérito do Santo Ofício passa a considerar o dano como
falta moral, uma falta religiosa e passível das práticas brutais da Inquisição:
é uma forma de governar.
Da mesma forma que no
início da Idade Média (Alta Idade Média) o judiciário incorpora as antigas
práticas do Império Romano e as do Império Germânico, no fim da Idade Média
(Baixa Idade Média), um novo fator se incorporará ao processo jurídico: o
saber, próprio do renascimento do homem, das ciências e artes, após o negro
período medieval, e que se prolongará pelos séculos XV, XVI e XVII culminando
no século XVIII com o Iluminismo e o advento da Idade Moderna. Durante estes
três séculos, o direito de cunho eminentemente religioso – teocêntrico -, se
transforma em um Direito antropocêntrico, portanto, rejeita o Direito Divino.
Esta é a maior revolução e dádiva do período chamado Renascença, o Direito
Natural ou Jusnaturalismo.
O Jusnaturalismo
renascentista – dizemos assim porque desde a Idade Antiga que os filósofos têm
noção de direitos que são naturais e direitos postos pelo homem -, pode ser
subdividido em dois grandes grupos filosóficos: o Jusnaturalismo Inato e o
Jusnaturalismo Empírico-social. O primeiro tipo tem por base direitos da
condição humana, ou seja, autores como Hugo Grócio
(1583-1645) e Samuel Pufendorf (1632-1694) vão
trabalhar com a idéia de que os homens por serem seres absolutamente
diferenciados em relação aos outros seres vivos adquirem, naturalmente, por
esta condição humana, direitos inalienáveis e imutáveis, direitos de sua
condição humana. A contribuição do inatismo do Direito Natural é fundamental
para o Direito contemporâneo, não só pela ruptura corajosa que estes autores
fazem com o Direito Canônico – teológico -, mas fundamentalmente porque
deixaram noções racionais que até hoje são respeitadas pelos sistemas jurídicos
de todo mundo, tais como os direitos humanos, uma plataforma positiva e
relativamente estável de Direito Internacional e Tribunais Internacionais (Nuremberg, Haya).
Essa noção de direitos
inalienáveis e imutáveis, por advirem da condição humana, deu origem à
declaração dos direitos humanos na Revolução Francesa (1789), assim como ao
estatuto da ONU sobre o mesmo assunto. Apesar de ser uma idéia naturalmente
racionalista, produto da abstração da mente humana renascentista, o direito
natural inato é, até nossos dias, uma poderosa arma contra a prepotência e
autoritarismo do Estado moderno, ao afirmar que nenhum Estado poderá legitimar
seu poder diante dos cidadãos se lhes retirar esses direitos, que não emanam da
organização social e política, mas que derivam intrinsecamente da condição
humana.
O mesmo pensava o
empirista inglês John Locke (1632-1704): que direitos naturais não podem e não
devem ser alterados pelo Estado moderno. Mas Locke era um contratualista, e
como tal desprezou a supremacia do Direito Natural sobre o Direito Posto
(Positivo), substituindo essa supremacia por um instrumento de conveniência
social que pudesse, em sua concepção, sustentar o poder e a legitimidade do
controle e punição legal do Estado: esse instrumento, com base na experiência
(empírico) social, é o Contrato Social
(contratualismo). Assim como Locke, outros dois autores são conhecidos por sua
adesão a esta mesma visão de Direito dos séculos XVII e XVIII: Thomas Hobbes
(1588-1679) e o francês Jean-Jacques Rousseau (1712-1778).
Ainda assim, os três
expoentes do contratualismo pensavam de forma diferente sobre a importância do
Direito Natural e do Direito Positivo do Estado. Aqui não é objetivo aprofundar
o pensamento destes três filósofos; salienta-se, no entanto, que cada um deles
dá origem a uma visão diferente de Estado e do Direito que seria legítimo
praticar a partir da legalidade inerente ao exercício do poder, e que doravante
marca o Direito Positivo exercido pelo Estado, figura nova que até a Idade
Média não existia. Enquanto para Locke os direitos naturais formados no estado de natureza não poderiam ser
alterados pelo legislador nem pelo juiz dentro de uma mesma sociedade – a
inalienabilidade igual a Grócio e Pufendorf
-, no caso de Rousseau acontece exatamente o contrário, haja vista que o
princípio de estado de natureza de
ambos é diferente: em Locke o estado de
natureza é pacífico e livre, com igualdade entre os homens; já em Rousseau
essa paz é superficial e, na verdade, esconde a desigualdade e servidão humana
que já havia se est
No caso de Hobbes, os
Direitos Naturais são vistos ainda de forma mais radical, no sentido que para
este autor esses direitos são tão extensos e ilimitados no estado de natureza, que inevitavelmente os homens entrariam em
situação de guerra e acabariam por destruir a própria sociedade. Daí para
Hobbes ser necessário um terceiro elemento que, de forma firme, centralizada e
absoluta, controlasse a vida em sociedade: esse elemento com poderes absolutos seria o soberano
(motivo pelo qual deu à época origem às monarquias absolutas, como na França).
Ao passar-se do Direito
Canônico próprio do medievo para o Direito Positivo próprio da modernidade,
visões diferentes e importantes foram desenvolvidas pelos pensadores, de forma
que durante a Renascença – aproximadamente do século XV a XVIII -, duas novas
correntes de Direito se formaram: o Direito Natural Inato, da condição humana,
e o Direito Positivo, posto pelo Estado. Ainda que, evidentemente, os direitos
inatos dos homens jamais tenham sido completamente esquecidos pelos Estados
nacionais até nossos dias, é notório que a supremacia da noção de
contratualismo se impôs na instituição nacional do Estado. É neste sentido que
se torna de fundamental importância perceber que esta supremacia e determinação
do Direito legalista, normativista, não se verificou de uma única forma, pelo
contrário: a história moderna acabou por demonstrar que até nossos dias o
Estado acaba por usar, conforme conveniência política, e nem sempre
conveniência do corpo social ou do povo, uma das três formas apresentadas pelos
contratualistas, pulando do liberalismo
de Locke para o autoritarismo de
Hobbes com relativa facilidade, e infelizmente, não tão facilmente assim, para
a democracia direta de Rousseau.
O ideal jurídico de
nossos dias tende mais para o liberalismo – neoliberalismo com base em um
neocontratualismo -, pelo menos entre os povos com mais experiência política
dentro dos mercados de livre iniciativa. Por todo lado, contudo, as teses de
governos fortes e autoritários parecem ainda serem justificadas como
necessárias principalmente entre os países do chamado terceiro mundo (países
pobres e em desenvolvimento). Quanto às teses de Rousseau de que a desigualdade
e servidão devem ser abolidas usando os instrumentos e institutos jurídicos,
essas são lembradas apenas pelos povos e seus líderes em momentos
revolucionários, para logo serem esquecidas (Revolução Francesa; Revolução
Russa). Portanto, o ideário de Grócio e Pufendorf da imutabilidade e inalienabilidade dos direitos
dos cidadãos, está hoje sempre ameaçado, seja pela prepotência legalista do Estado
seja pela falta de exemplos práticos de que os homens e os povos podem conviver
pacificamente. Ainda que Locke tenha deixado despercebido o fato importante de
que os homens não são iguais e livres em condições sociais, culturais,
políticas e econômicas de propriedade, sua inalienabilidade dentro de um mesmo
Estado, visava algo a preservar os direitos humanos. Já com relação à
imutabilidade os contratualistas, de forma geral, tendem a aceitar que um povo
tenha costumes, valores e crenças próprios (sua base é a experiência social) e
que, assim sendo, esses direitos podem mudar de um Estado para outro –
portanto, são mutáveis, ainda que não alienáveis.
De qualquer forma, em
linhas gerais, o que se espera de um sistema jurídico moderno é que ele seja:
a) laico – onde o sagrado e profano sejam substituídos pelo certo e errado,
justo e injusto socialmente tomado; b) apolítico – onde o poder não se
sobrepuje ao justo e injusto e onde os poderosos não sejam tratados
privilegiadamente; c) neutro – onde exista de fato a eqüidistância entre as
partes envolvidas no litígio e entre estas e os operadores diretos do Direito;
d) ético – onde a decência no tratamento das questões em tela seja absoluta e
tenha a dimensão de resgatar e garantir a paz, harmonia e justiça sociais, sem
possibilidade de favorecimentos pessoais e de instituições envolvidas no
litígio e no Direito; e) democrático – onde seja possibilitada ampla defesa e
argumentação das partes e participação e informação do corpo social como um
todo, onde necessariamente os fatos e as provas, os processos e os inquéritos
não truculentos possam elucidar melhor e ajudar na decisão sobre os motivos,
descabidos ou não, dos sentidos das ações humanas; f) objetivo – onde a
subjetividade de visões e interesses pessoais sejam moldados pelos rigores da
lei em nome de todos os elementos acima. Humano, desinteressado a não ser pela
justiça, igualitário e ético, capaz de servir democraticamente à livre
expressão e desenvolvimento pessoais de todos os cidadãos, e do próprio Direito,
com dignidade e decência substanciadas nos fatos e nas provas: assim deveria
ser o Direito moderno, o espelho da sociedade, o que, infelizmente, não é uma
realidade irrepreensível em nenhum Estado moderno, destarte a observância da
legalidade e das instituições burocráticas jurídicas do Estado.
(Parte integrante do livro “Fundamentos e Fronteiras da Sociologia Jurídica” - Capítulo 2.4).