HANS KELSEN E O POSITIVISMO JURÍDICO

 

 Hans Kelsen era Alemão e como pensador do Direito, qualifica-se dentro do diversificado movimento a que se costuma chamar de positivismo jurídico.

 

Mesmo aqueles que não gostam de Kelsen precisam dele para fazer suas críticas e para evoluírem.

Kelsen diz que uma ciência deve ter método e objeto.

 

A sociologia estuda o comportamento humano na sociedade, a psicologia estuda o comportamento humano na forma de psique. Toda ciência necessita de um objeto próprio e uma metodologia adequada, e para o Direito o objeto próprio é a norma; o método para estudar essa norma é o positivismo. E é de August Comte que Kelsen tira esse pensamento.

 

Kelsen, na tentativa de fazer do Direito uma ciência, nos leva a “abrir” outras discussões.

Norma é formalização do Estado, um sistema normativo com base em uma lógica jurídica-formal.

Se essa norma é formal, podemos dizer que é direito posto (feito pelo homem para o homem). O Kelsen é visto na filosofia como empírico, e é por esse motivo que o Direito de Kelsen deixa de ser uma ciência humana para ser uma ciência quase exata (Direito Positivo).

Obs: Ciência exata trabalha com experimento para chegar ao resultado.

 

A principal obra de Kelsen chama-se “Teoria Pura do Direito”, e é nessa obra que Kelsen consegue positivar ainda mais sua teoria do Direito.

O método usado por ele para transformar o Direito em uma ciência, é o método do controle, vigilância e punição. Não é que Kelsen quis fazer uma obra voltada a sistemas autoritários, o fato é que nesta ânsia de tornar o Direito ciência, ele escolhe um método que acaba sem do usado por governos autoritários.

 

Kelsen não faz aproximação do Direito com a sociedade, pois o objetivo dele é explicar o Direito dentro das normas.

Na “Teoria Pura do Direito” discussões de valores não aparecem, a centralidade do Direito é a norma, mas isso não significa dizer que o Direito como um todo não possui valores.

Para o positivismo kelseniano, a norma jurídica é o alfa e ômega do sistema normativo, ou seja, o principio e o fim de todo o sistema.

 

LEGALIDADE  é diferente de LEGITIMIDADE  - (Soberania Popular)

                                                               ¯

                                                    O sistema só pode ser legítimo

                                                     se existir o aval da população.        

 

Kelsen separa a legalidade da legitimidade (enquanto que povos democráticos não fazem essa separação).

- Quando Kelsen disse na América (nos anos 40) que o sistema nazista era  legal, o americano interpretou que o sistema era legítimo. Mas como pode alguém sendo judeu e estar fugindo, “defender”  o sistema nazista? Para ele a validade normativa é pura racionalidade normativa e não se confunde com valores como e legitimidade.

 

Positivo: Significa que formalizou normas.

Positivismo Jurídico: usar as normas para controle social.

Dogmatismo: Centralidade na norma sem admitir outros fundamentos jurídicos.

Zetética: Filosofia crítica do direito que absorve vários fundamentos jurídicos.  

 

O Direito como ciência é teoria PURA, sem valores, e o Direito como totalidade é o Direito com valores. A justiça de Kelsen existe dentro do Direito como totalidade.    

 

I) A Primeira Categoria Positivista de Kelsen chama-se Cascata de Normas.

Kelsen diz que existe uma certa hierarquia normativa de tal forma que a norma para ser válida tem de estar relacionada com uma norma que a antecede, seja qual for a norma antecedente.

 

Hermética jurídica: Constitui um sistema que se auto-valida, pois há relação das normas com as suas antecedentes (jurisprudência de conceitos; exegese: completude jurídica).

 

Kelsen criou um conceito teórico chamado norma fundamental que não podemos considerar que seja a Constituição, já que esta é norma formal.

Quando ele fala acerca de norma fundamental, ele quer tratar de um conceito axiológico, é esse o ponto de partida. Único momento em que Kelsen aproxima-se da base social.

A norma fundamental é um principio, pelo qual o direito vai desenvolver a tal da hierarquia normativa.

Numa concepção pura do Direito isto faz sentido dentro da metodologia POSITIVISTA.

Norma Fundamental: É uma norma não formalizada na estrutura normativa, é o início de tudo.

 

II) Irresponsabilidade “Legal”: A norma que pune é a mesma norma que absolve.

Ex: É o  doente mental, é o incapacitado, é o menor de idade e a legítima defesa*.

 

No caso do doente mental, do incapacitado e do menor de idade, não é o juiz que absolve e sim a própria lei. Nessa visão Kelseniana, o juiz não tem função de absolver porque isso é função da lei.

No caso da legitima defesa, a lei também absolve, mas os cientistas do Direito devem analisar o caso, ou seja, deve-se provar que realmente foi legítima defesa, e é aí que encontra-se a diferença desse para os outros casos (doente mental, incapacitado, menor de  idade) que não é necessário julgamento, já que a lei encarrega-se de absolver.

Da visão do filósofo Kelsen pode-se dizer que a legítima defesa faz parte do conceito de irresponsabilidade legal.

 

III) Causalidade (ser) X Imputação (dever-ser)

Kelsen diz que toda norma é prescritiva, ou seja, é escrita antes do fato concreto que venha a acontecer.  Ele está chamando a atenção do fato anterior, é baseado no fato anterior que se faz a lei para o fato futuro (lei essa que vai fazer intermediação).

 

FATO ANTERIOR ß LEI à FATO FUTURO

 

O problema da prescrição é que ela parte da análise de fatos anteriores para prever fatos futuros, isso quer dizer que não pode absorver 100% a realidade fática.

Direito não é causalidade, (toda vez que acontecer determinado fato, a aplicação da lei seria sempre a mesma). Direito é imputação!

Só poderia a lei dar conta dos acontecimentos futuros se as determinações do fato passado repetirem-se de forma absolutamente igual, o que para a existência social humana é impossível.

O dever-ser de Kelsen é a prescrição normativa. Quanto mais normativo, menos margem para erros nesta visão dogmática, tecnicista e positivista do direito.