FILOSOFIA JURÍDICA
HANS KELSEN
Hans Kelsen teve como objetivo produzir
uma ciência jurídica que teria como objeto a norma jurídica.
Não há que se confundir, porém, a
ciência jurídica com o Direito como um todo. O Direito em sua totalidade
engloba a norma jurídica, o conceito de justiça etc. Todavia, o conceito de
justiça, por exemplo, não faz parte da Ciência do Direito que tem como objeto
tão-somente a norma jurídica.
Verifica-se a ação do Direito em sua
totalidade quando a norma jurídica (prescritiva, ou seja, anterior ao fato) é
interpretada e aplicada a um caso concreto gerando, assim, a decisão judicial
(Justiça).
O Direito se traduz em um dever-ser
(aquilo que se gostaria que fosse à luz da lei, doutrina, jurisprudência) e é
esse dever-ser que orienta o julgador a decidir o caso, com apoio em uma norma
prescritiva.
Segundo Kelsen a sentença judicial deve
ser justificada o máximo possível através das normas jurídicas, para que, desta
forma, se aproxime ao máximo da ciência do Direito.
Há que se destacar que para se fazer
justiça é necessário o discurso.
Assim sendo, a teoria pura do Direito
(note-se: a teoria é pura, não o Direito) se traduz numa ciência jurídica que
tem como objeto a norma jurídica e se distingue do Direito como totalidade. Observe
o quadro:
|
NORMA |
→ |
INTERPRETAÇÃO |
→ |
JUSTIÇA Decisão Judicial |
|
Ciência
do Direito. |
|
A
interpretação é realizada através de um “código” moral, de valores, de experiências pessoais etc. A
interpretação faz doutrina, visto que é o entendimento do juiz acerca da
norma a ser aplicada ao fato, ao caso concreto. |
|
Direito
como totalidade. |
PIRÂMIDE NORMATIVA
Segundo Hans Kelsen, uma norma inferior
só é legalmente válida se estiver em conformidade com as normas
hierarquicamente superiores a ela, não sendo necessário que esta norma seja
imediatamente superior a ela.
Visto isso, para que a norma esteja no
âmbito da legalidade (legalidade ≠ legitimidade), ela deve ser válida, ou
seja, estar em conformidade com uma ou mais normas superiores.
Legalidade vem a ser o que está em
conformidade com a lei, ao passo que legitimidade é aquilo que tem origem na
vontade (e participação) das pessoas.
Os sistemas autoritários justificam
suas ações através da pirâmide normativa, tentando mostrar e trazer um aspecto
de legitimidade aos seus atos quando, no máximo, podem ter suas ações
legalmente válidas.
O ponto da teoria de Kelsen que mais se
aproxima da escola da exegese (jurisprudência de conceitos) é justamente a
pirâmide normativa, por demonstrar um sistema jurídico hermético e fechado,
através da completude jurídica, isto é, onde tudo está contemplado pela própria
norma.
Ao se falar em pirâmide normativa não
se pode esquecer da norma fundamental. Para Kelsen, a norma fundamental
não faz parte da pirâmide normativa, mas é o pressuposto de sua existência;
trata-se de um requisito conceitual abstrato e racional criado para fechar a
lógica da teoria proposta por ele.
Há que se destacar que a norma
fundamental não é a constituição.
Apesar de falar em norma fundamental,
Kelsen não explica o que é, visto que desta forma cairia fora do método
positivista, na medida em que a norma fundamental é uma abstração e não seria
possível experimentá-la.
Assim, a norma fundamental traz
validade e coerência à teoria de Kelsen.
Pode-se imaginar que a norma
fundamental seja a parte da teoria de Kelsen que mais
se aproxime da escola pandectista (jurisprudência de conceitos): por estar do lado
de fora da pirâmide normativa, talvez a norma fundamental tivesse origem no
corpo social.
IMPUTAÇÃO
A imputação é a atribuição de sanção ao
ato que foi a juízo.
Em contraposição ao conceito de
imputação está o de causalidade. Imputação se refere ao dever-ser, ao passo que causalidade ao ser. Observe o quadro:
|
CAUSALIDADE |
≠ |
IMPUTAÇÃO |
|
Ser |
|
Dever-ser |
|
Ciências Naturais |
|
Direito |
|
“Se for A é B” |
|
“Se for A deve ser B” |
Se o Direito fosse causalidade haveria
sempre, por exemplo, uma norma B para o fato A; sem levar em conta as
peculiaridades do fato a norma seria aplicada a ele.
Assim, como causalidade, um fato corresponderia especificamente a uma norma.
Como imputação, a norma deve
corresponder a um fato, mas não obrigatoriamente, visto que o dever-ser pressupõe que seja ou não seja.
A norma que deve corresponder a um fato
é prescritiva, vale dizer, tem é anterior ao fato ao qual deverá ser aplicada.
Assim, levando em consideração o
conceito de imputação, a norma vem a ser o princípio, fundamento de Direito,
mas não o Direito como todo. Ela, a norma, é tão somente o elo de ligação entre
o fato, a conduta, e a avaliação jurídica que se faz de tal conduta.
RESPONSABILIDADE JURÍDICA
A mesma norma que responsabiliza o
sujeito ativo de um crime é aquela que absolve. Desta forma, a própria
autonomia do juiz em absolver advém da lei. Esta é a visão da completude
jurídica.
Há casos em que a própria lei irresponsabiliza
o agente, como, por exemplo, em casos de legítima defesa.
Neste sentido, o juiz seria mero
instrumento de aplicação do ordenamento jurídico tendo pouca autonomia.
Sugestão de Leitura
Livro: Para entender Kelsen
Autor:
Fábio Ulhoa Coelho
Artigo:
A (Desobediência) da Ética da Personalidade e o Direito
Autor:
José Manuel de Sacadura Rocha