O DIREITO E SUA FILOSOFIA: CONTRIBUIÇÃO PARA UM CONCEITO HISTÓRICO E DIALÉTICO^*

Dedicado a meu filho Siddhartha Sacadura.

INTRODUÇÃO

A Filosofia do Direito, por mais vasta e complexa que seja, continua sendo um ramo específico da Filosofia, destarte a tentativa de lhe dar objetividade própria (Montesquieu, Kelsen) e se constituir como disciplina autônoma. A rigor, o direito só pode ser eficientemente compreendido do ponto de vista de uma "filosofia" se for enriquecido com outras áreas do conhecimento humano, tais como sociologia, economia, política, lingüistica, entre outras. Esta é a tese deste estudo. É na interdisciplinariedade de conhecimentos que repousa uma compreensão das formulações mais comuns para uma Filosofia do Direito, objeto de inúmeras circunstâncias de avaliação, como provão e exame da OAB.

No entanto, parece-nos que, mais importante do que efetuar uma crítica ao pensamento já construído na área, e que com raras exceções (Scuro Neto), acaba incorporando o Positivismo como essência de sua construção filosófica, é introduzir outras possibilidades de enxergar o direito como ciência e prática, uma forma que revele a "práxis" como fundamento, e contribua, a partir dela, para uma ciência efetivamente democrática e justa.

Neste estudo procurar-se-á mostrar implicações filosóficas da sociologia, economia e política na compreensão filosófica do direito, mostrando-se as conexões pertinentes entre os vários conhecimentos científicos e suas conseqüências para as visões determinadas mais estudadas. Ao final, pretende-se demonstrar como o historicismo dialético é um contraponto teórico viável ao positivismo no direito; infelizmente é com base neste último que os profissionais do ramo têm sistematicamente se formado.

Por sua complexidade e por sua dimensão, o assunto não pode se esgotar neste trabalho, que pretende somente, e de forma inicial, introdutória, ser apenas uma contribuição para o debate dentro as várias correntes da Filosofia do Direito. Mas pretende-se afirmar que o direito só pode efetivamente resgatar a sua nobre função, contribuir para o ordenamento do convívio social de forma equânime e democrática, se respeitar a pluralidade de valores de um País continental e plástico como o Brasil, e se perceber que seu valor último, a justiça, só será se levar em consideração a existência real dos agentes sociais que lhe dão objeto e substância prático-filosófica.

DIREITO E SOCIOLOGIA – O POSITIVISMO

Sem dúvida, a maior contribuição da Sociologia para o direito foi o Positivismo. Inaugurado por Auguste Comte no início do século XIX, em meio à necessidade de organizar teoricamente uma sociedade destruída em sua moral e existência prática pelas duas grandes revoluções do século XVIII – Revolução Industrial e Revolução Francesa, o filosofia positiva aparece como uma tábua de salvação, pelo menos no plano teórico, à classe burguesa que pretende consolidar o sistema capitalista de produção. Nas palavras de seu fundador, o Positivismo era a forma superior e final de uma concepção histórica do devir humano, cuja evolução deixara para trás a Teologia e a Metafísica. Para a classe burguesa, no entanto, foi, no plano filosófico, o instrumento necessário a uma prática que ordenasse coerentemente um sistema de produção cujo fundamento é a exploração do trabalho humano e a propriedade privada.

Porquê a burguesia como classe viu no Positivismo o instrumento mais eficiente na consolidação da nova ordem econômica, política e social? O Positivismo filosófico pode ser assim resumido:

1. Ordem e Progresso – é necessário instituir um ordenamento à sociedade de tal forma que a ordem, a estabilidade, seja a condição maior para o desenvolvimento e progresso material. Não é o progresso material, o desenvolvimento econômico e social (distribuição dos produtos desse desenvolvimento), que importa em primeira instância, mas a ordem, que em primeiro lugar deve ser conquistada de toda a forma como condição "sine-qua-non" para esse progresso, progresso esse que Comte via de forma extraordinária na implantação da grande manufatura;

2. Leis Universais - O universo e tudo que rodeia o homem é composto de leis imutáveis e propriedades fixas; cabe aos homens entenderem essas leis e propriedades constantes, mas não cabe a eles questionar suas causas nem tão pouco derivar novas circunstâncias a partir desse entendimento;

3. Objetividade – os fenômenos sociais, mais tarde denominados Fatos Sociais por Émile Durkheim, no final do século XIX, discípulo de Comte, devem ser tratados como "coisas"; essa "coisificação" da sociedade, de suas relações sociais, procura conferir ao tecido social uma objetividade física e material, da mesma forma que as ciências naturais, físicas e biológicas, tratam cientificamente de seus objetos de estudo, por exemplo, os átomos ou um ser vivo superior, como um inseto num laboratório de biologia. Não foi por acaso que Comte se referiu ao Positivismo como uma "Física da Sociedade";

4. Neutralidade – como princípio científico o pesquisador, o cientista social, o estudioso deve se dirigir à sociedade de forma isenta e analisar seus fenômenos com total e absoluta neutralidade, em razão, claro está, de não comprometer com suas pre-noções e valores os resultados de suas análises, deduções e induções.

Eis, de forma reduzida, os fundamentos da filosofia positiva. Em seu contexto geral, ainda que pese a seu favor a intenção dos autores em fundar uma ciência da sociedade com objetos próprios e consolidá-la nos meios científicos com parâmetros semelhantes às demais ciências da época, a "coisificação" do tecido social, a objetividade conferida por leis imutáveis e propriedades fixas, a neutralidade do pesquisador-cientista, aliadas à noção primeira da ordem social, só pode produzir uma filosofia passiva que, quando aplicada aos vários ramos da ciência acabam por redundar em conhecimentos estéreis e apáticos. E o direito não ficou à margem desta determinação nefasta.

Invariavelmente, o maior perigo na produção científica, é deixar-se levar por conceitos e afirmações intuitivas, à primeira vista irrefutáveis. O Positivismo está cheio delas. Quem pode duvidar da neutralidade do pesquisador-cientista, de sua objetividade, da necessidade de organizar e colocar ordem na sociedade? No entanto, o comportamento social, não é um objeto de estudo passível de ser reduzido a algo com características imutáveis, um objeto formado por propriedades constantes, assim como a sociedade no seu todo é um organismo vivo, uma rede multideterminada e, ao mesmo, multideterminante, pelo dinamismo inexorável de sus agentes.

Ora, se aplicamos esta imobilidade, este determinismo quase religioso (afinal de onde vem essas leis imutáveis e esse universo com propriedades fixas?) ao direito, vamos acabar por aceitar um conjunto de normas tão imutáveis e "divinamente" superiores que, evidente está, não poderão se basear no dinamismo social real e muito menos acompanhar a mutabilidade intrínseca dos comportamentos sociais. Portanto, é uma ciência falsa e afastada do fundamento que lhe é superior: o corpo social.

Mais do que isso, a norma jurídica só pode ser exercida nestas condições, quando totalmente divorciada do dinamismo multifacetado do corpo social, se, de alguma forma, puder se impor sobre a realidade que procura ordenar. Em outras palavras, isto só é possível, de fato, através do autoritarismo institucional que lhe dá suporte. Ainda assim, mesmo de um ponto de vista absolutamente institucional, dos organismos que dão sustentação ao direito Positivo, essa sustentação só pode ser relativamente bem sucedida e duradoura se houver uma coerência interna; neste caso, a coerência está na aceitação social mais geral de que efetivamente a "Ordem" precede determinada configuração social seja qual for o contexto de sua organização. De fato, em última instância, é essa reciprocidade, como diria Max Weber, que sustenta o Direito Positivo no Brasil: a crença na "Ordem" como fenômeno social superior e divinizado (afinal está em nossa bandeira desde a instauração da República), incorporado como "consciência coletiva" na sociedade brasileira pelo Estado e por seu par o Direito Positivo, que, num movimento recíproco, a própria sociedade acaba reforçando, instaurando esse arbítrio da lei assim exercida e julgada, desvinculada por completo da realidade concreta do povo, de sua existência material como ela é, e não como a ideologia das elites faz parecer.

Em tal situação, o paradigma da objetividade e neutralidade no direito pode ser mais nociva à sociedade e à preposição de fazer justiça do que de forma superficial pode parecer. A objetividade que coloca em situação de inferioridade o homem em relação ao seu ambiente social e à história, na medida em que apenas deve interpretar o universo imutável e de movimento perene, sem possibilidade de questionamento das causas e conseqüências desse movimento e de seus fenômenos constituintes, e a neutralidade em relação a esses acontecimentos, mais do que contribuir para a norma jurídica verdadeira e incorruptível, acaba, de fato, construindo um direito passivo, estéril e dolente em relação à situação real de um contingente majoritário da população brasileira: os explorados, os excluídos, os marginalizados, os pobres e todos aqueles que anseiam com propriedade constitucional por justiça, igualdade, cidadania e condições mais satisfatórias de realização da condição humana. Ainda que a produção da ciência só fosse inquestionavelmente possível pela objetividade e neutralidade, o que não é sequer um fato aceitável mesmo para a própria ciência (Rubens Alves), ainda assim, tem que se perguntar que ciência é essa que se diz legítima e verdadeira exatamente quando abandona a verdade que lhe deve sustentar o entendimento, qual seja, as condições históricas e concretas de vida dos indivíduos homens? Que direito é este que procura a justiça por um ordenamento divorciado e pretensiosamente viciado na sua superioridade arrogante em relação a seu próprio objeto de ação, o cidadão?

O DIREITO POSITIVO EM KELSEN

A Filosofia do Direito Positivo tem seu expoente máximo em Hans Kelsen. De forma bastante resumida, introduzimos neste estudo alguns de seus conceitos fundamentais (principalmente a partir da obra "Teoria Pura do Direito"), à guisa de exemplo do que trata o Direito Positivo no plano filosófico.

Em primeiro lugar, deve-se lembrar do propósito final de Kelsen, em procurar aquilo que ele mesmo denominou de o "princípio da pureza", segundo o qual o enfoque deveria ser unicamente na "Norma". Desta forma, para o jurista, o direito deveria ser visto apenas como norma, e não como fato social, consuetudinário ou mesmo jusnaturalista. Ainda que se possa defender a intenção do cientista na procura de um modelo que conferi-se ao direito uma autonomia em relação a outros aspectos do conhecimento, o fato é que na visão kelsiniana o direito se explicaria pela norma em si mesma, o que reduz sobremaneira a abrangência filosófica do enunciado.

Assim, a norma parece não ter sintonia com o corpo social, nem com seus costumes e nem se constitui de forma natural. Esta, aliás, é uma premissa que distingue o direito enquanto positivo: por não ser natural mas produto do conjunto formal de normas instituídas de alguma forma pelo arbítrio humano; uma ficção valorativa necessária e construída em algum momento para regular a sociedade desorganizada. Para os contratualistas, Hobbes, Locke e mesmo Rousseau, é essa necessidade de se organizar que cria o pacto social, um contrato que resgata o homem de seu "estado de natureza" e o coloca numa sociedade política, quer dizer, jurídica, onde então as normas formais, a lei, pode regular e controlar os indivíduos em sociedade, salvaguardando, em princípio, e essa é a contrapartida de uma certa perda de soberania, os direitos individuais e o bem estar da comunidade. O problema desta visão é que, não sendo a norma produto de nada social, ela pode, claro está, por coerência, se auto-intitular na fazedora suprema da "Ordem", destarte o corpo social.

Como a norma tem que ter validade e legitimidade, Kelsen vai buscar essas condições numa norma anterior que a precede e assim sucessivamente até a "norma fundamental", cuja gênese pode mesmo ser considerada um mistério no positivismo kelsiniano, uma vez que se não for na sociedade, onde mais ela poderia ter origem? Como a norma é para ele prescritiva, isto é, ela confere ao comportamento humano um sentido que deve ser cumprido, a norma é em si mesma jurídica e legítima por ter prescrições que podem ser encontradas na "norma fundamental". Por isso, em última análise, a legitimidade e validade da norma nada tem a ver com conceito de justiça, pois sua validade deriva exclusivamente da correspondência que encontra em outra norma. Como não interessa investigar as causas da norma, nem tão pouco da fundamental, e tão pouco, outrossim, as suas conseqüências, o direito em si mesmo é legítimo e a jurisdicidade é válida independente da brutalidade, desumanidade, opressão, tirania originários de ato jurídico normativo decorrente de outra norma.

Por exemplo, a Constituição de 1988 é decorrente da Emenda Constitucional no.1, promulgada pela junta militar em 1969, que por sua vez autorizou juridicamente a Emenda Constitucional no.26 de 1985, feita à Constituição de 1967, pela qual se convocou a Assembléia Nacional Constituinte daquele ano. A Emenda Constitucional no.1 de 1969, tem origem no Ato Institucional no.5, promulgado arbitrariamente e pela força pelos militares no golpe de 1964, que dava poderes ao Executivo para legislar quando do fechamento do Congresso Nacional, que eles mesmo haviam decretado. Daí para trás não existe nenhuma norma jurídica capaz de justificar a concentração de poderes no Presidente da República para baixar o Ato Institucional no.5 (Coelho, Fábio Ulhoa. Para Entender Kelsen. São Paulo, MaxLimonad, 1999, ps.30-32.). O Direito Positivo releva, a rigor, este fato, de que a norma fundamental seja produto de um golpe político, de um estado de sítio forjado por uma elite e consumado por forças militares, e desconhece a ilegalidade e a agressão ao Estado legítimo de direito existente em 1964 e exercido pelo voto popular do presidente João Goulart.

Por fim, em Kelsen a neutralidade científica aplicada à ciência jurídica, separa o jurídico do moral e do político. "À ciência do direito não caberia fazer julgamentos morais nem avaliações políticas sobre o direito vigente... com sua norma fundamental neutra (kelsen) era obrigado a reconhecer, como de fato o fez ao chegar para o exílio nos EUA, que o direito nazista, por injusto e imoral que o considerasse, ainda assim era direito válido e legítimo." (Ferraz Jr, Tércio Sampaio.. In: Coelho, Fábio Ulhoa – Ob.Cit. – Prólogo).

O DIREITO E O HISTORICISMO DIALÉTICO

Uma outra possibilidade de análise em Filosofia do Direito, é aquela que resgata e afirma a vida concreta dos indivíduos na produção de sua existência (Karl Marx; Friedrich Engels). Uma existência em primeiro lugar, material, quer dizer, a forma real como os homens produzem os bens necessários à sua subsistência, posto que qualquer filosofia só pode habitar seres pensantes vivos. Assim, a condição primeira da possibilidade de filosofar e de criar ciência, notadamente a ciência jurídica, é permanecer vivo o ser humano. Para tal, ele precisa trabalhar, ciar as condições de sobrevivência, que, diante da natureza inóspita, lhe suscita uma quantidade considerável de necessidades: alimentar-se, vestir-se, proteger-se, procriar-se em condições propícias, entre outras.

O trabalho humano, a rigor, não é uma opção que os indivíduos possam fazer, mas uma necessidade de sobrevivência. E esta não opção exige dele, de um lado, o desenvolvimento de seu ser como tal (transformação do corpo e da inteligência), de outro, o desenvolvimento de tecnologias capazes de suprirem por seu trabalho aquelas necessidades. Como essas necessidades só fazem crescer no processo mesmo de desenvolvimento de seu ser (quero e preciso de novos bens), de sua sobrevivência como espécie (o grupo humano cresce pela procriação) e das dificuldades encontradas diante da natureza (para usufruir dela e das intempéries que lhe são próprias), então só existe uma alternativa para esse homem: criar e recriar permanentemente, de forma quantitativa, mas sobretudo, de forma qualitativa, as condições de sua sobrevivência material, ao mesmo tempo intelectual e fisiológicas. Novas necessidades geram novos problemas, que geram novas soluções, que geram novos problemas e assim infinitamente.

De tal forma este ciclo virtuoso se repete, que, claro está, pelo trabalho, o ser humano desenvolve-se como tal, física e intelectualmente, e desenvolve junto todas as condições materiais, econômicas e políticas, de sua existência real, tal como ela é numa determinada relação histórica, primeiro com o ambiente natural que o circunda, segundo com os seus semelhantes. Na relação com a natureza se apropria dela e a transforma em produtos de sua sobrevivência, desenvolve os instrumentos e seus processos de trabalho; na relação com seus semelhantes desenvolve as relações sociais de produção, que juntamente com aqueles instrumentos e processos de trabalho, constituem as forças produtivas "alavancadoras" da humanização. Então, esta humanização se dá, de forma concomitante, por duas razões: pelo desenvolvimento intelectual e físico necessário para um trabalho materialmente constituído e pelo desenvolvimento das relações sociais estabelecidas a partir já desta mesma produção e suas formas específicas. Como todo este ciclo virtuoso de desenvolvimento se verifica na construção da existência material, pelo trabalho e pelas forças produtivas e relações sociais daí decorrentes, podemos afirmar que é na "praxis" (Karel Kosik) que o ser humano se constitui como tal. A "praxis" é, portanto, um conceito histórico e dialético.

Primeiro, é histórico porque concebe uma multiplicidade de condições diante das quais cada geração de seres humanos se depara, isto é, condições que não são as mesmas a cada momento e em cada lugar. Em segundo lugar, porque o homem agora não é apenas agente passivo, não apenas interpreta as leis imutáveis do universo e de tudo nele, mas participa ativamente do processo de construção de sua vida material, que como se disse, é impulsionado por necessidades crescentes que objetivamente precisam ser supridas. Assim, pode-se dizer que a história da humanidade é, em última instância, a história do engenho humano na superação das dificuldades e problemas que sua própria existência recoloca inexoravelmente. De certa forma, a história é a história da produção qualitativa, do desenvolvimento qualitativo dos meios e formas de produção, de onde todas as relações sociais são oriundas. A "praxis" é a própria história humana.

Ao mesmo tempo, a "praxis" é dialética na medida em que parte de contradições constantes e inerentes ao devir humano. Contradição entre a natureza e a sobrevivência humana, contradição entre necessidade e superação, entre problema e resolução, formas e meios de produção de um lado e relações sociais de produção de outro, vida material e intelectual, individual e coletivo, economia e filosofia, solidariedade e classes sociais antagônicas, emancipação e regulação, norma e individualidade, democracia e tirania, Estado e liberdade, Direito Positivo e Direito Histórico-dialético. No embate entre os opostos, permanentemente se reforma situações anteriores, idéias que pareciam petrificadas, dogmas inquestionáveis, formas de trabalho incompatíveis com relações sociais, e vice-versa, formas jurídicas incompatíveis com relações sociais reais. O movimento está por toda a parte, um movimento humano, que da contradição se complementa em práticas e pensamentos novos, para logo ficarem velhos, e darem lugar a novos comportamentos e reflexões sobre a existência - o trabalho e a filosofia humana.

O Estado e o direito é a superestrutura social. A infra-estrutura é a produção material, as forças produtivas e suas relações sociais de produção. Entre a base, a produção material e essas relações sociais – infra-estrutura, e a colossal institucionalização do Estado e do direito que o legaliza, o aparato jurídico social, a superestrutura, interpõe-se a produção filosófica dos homens, que interpretando as suas condições e relações materiais de produção, desenvolvem intelectualmente a compreensão e explicação dessa produção e dessas relações, a vida concreta, e, que de alguma forma, pretendem organizar e controlar, a partir dessa produção consubstanciada no aparato jurídico-político, o Estado de Direito.

Portanto, deste ponto de vista, o direito é conseqüência da existência material dos homens; não uma visão idealizada dessa existência. Mesmo quando pretende ordenar o comportamento e convívios sociais, o direito só poderá fazê-lo legitimamente, de verdade, a partir dessas condições concretas da produção da existência dos seres humanos, de suas formas específicas e históricas de produção e das relações sociais que delas derivam. Ao mesmo tempo, o faz através de um processo de compreensão e racionalidade derivado dessa mesma produção e suas relações, o que implica admitir logicamente que a filosofia que possa estar por trás do direito como instituição, passou antes por uma concepção, seja ela qual for, advinda dessa infra-estrutura socialmente produtiva.

A rigor, pois, o direito vai sempre refletir, como produto de uma racionalidade filosófica determinada, os meios e formas de existência material dos agentes sociais, em processo produtivo, e das relações que estabelecem a cada momento dado para se "complementarem" na produção. Mais, a própria filosofia, só pode refletir, de forma lícita, essas mesmas condições e relações produtivas. Daí deriva, claro está, a inversão que o Direito Histórico faz em relação à filosofia positiva: não é a norma que determina a conduta social, mas sim o comportamento na produção social que determina a norma. Não é também uma visão filosoficamente estéril do direito que o faz mais coerente e mais verossímil, que, evidente está, só pode criar conceitos e axiomas cuja última explicação é o imponderável, hipóteses não refutáveis pela realidade da vida dos homens, porque nada têm a ver com ela.

O que pode dar à Ciência Jurídica um caráter verdadeiro e legítimo é uma filosofia que, por princípio, já nasce presente, concreta, refutável em tese pelo fato de fazer a opção pela realidade, pela vida dos homens como ela é. A Filosofia do Direito, neste sentido, só consegue legitimá-lo como ciência, na medida em que busca a razão da regulação e da norma, da lei e de seu caráter prescritivo, numa racionalidade, abstrata que seja, mas presa incontinente da vida real e de sua complexidade nas estratégias de sobrevivência e na agenda que estas estratégias engendram na "praxis" humana, matéria e espírito num todo, construído dialeticamente pela sobrevivência humana. Se se quer encontrar a "norma fundamental" tem-se que a procurar na existência dos homens como eles a produzem e a racionalizam. Ali, onde homens concretos se fazem, ali fazem as normas, as regras, os costumes; ali "amalgamam" a lei, o espaço jurídico-político que lhes ordenará e organizará o convívio e comportamento sociais. Mas ali, de acordo com o barro que usam, de acordo com o machado que fabricam, ali, de acordo com a divisão social do trabalho que criam!

A "Ordem", desta feita, não é a coerência possível a uma normatividade ad-histórica. A "Ordem", por assim dizer, se corporifica, torna-se inteligível como produto de uma normatividade que tem raízes, não na outra norma precedente, mas na vida humana, na produção humana, nas relações sociais da produção humana, na interpretação dessa realidade levada a cabo pelo filósofo. Não é a norma que faz a "Ordem", mas uma determinada "Ordem" que faz a norma se parecer com ela e sustentá-la. Em decorrência, se a organização e a "Ordem" existente na vida concreta dos homens é do tipo classista, exploratória, dominadora, opressora, discriminatória, etc., a norma correspondente tem tudo para sair de acordo com essa "fôrma". Isto é, a normatividade jurídica precisa fazer um esforço significativo para que enxergue além das relações e mecanismos sociais de produção da vida mesma, e possa efetuar uma critica à realidade material que lhe dá substância e forma.

Por outras palavras, e simplificando, a norma jurídica será produto das relações e mecanismos de produção material da vida dos homens; se estas relações e estes mecanismos não são justos e não primam pela igualdade de condições de vida e concretização das potencialidades humanas, por exemplo, se são de exploração do trabalho humano mercantilizado, o direito será, em princípio, o "supra-sumo" dessa realidade. A possibilidade de reverter esse quadro de ordenamento e controle social que preserva essas condições de desigualdade, depende, em parte, e só em parte, do esforço para que o filósofo do direito crie uma normatividade teórica capaz de questionar tal realidade e que seja de tal monta profícua para ser capaz de, no comportamento e práticas do direito cotidiano, executado pelo poder judiciário e todos os a ele relacionados, inclusive o professor e o aluno do direito, modificar substancialmente essas relações. Como, em última instância são essas relações e mecanismos que impõem a filosofia oficial e a regulação do direito, reproduzido assim no poder de Estado e seu aparato policial, o filósofo e os indivíduos interessados de forma geral, deverão lutar primeiro para que as condições materiais de reprodução material da existência humana se modifiquem. Isto é, a rigor, mais importante: modificar primeiro os mecanismos de produção e as relações que deles derivam.

HISTORICISMO EM POUND E BRUHL – A DIALÉTICA EM GURVITCH

Ainda que a visão histórico-dialética seja obra maior de Marx e Engels, outros autores vão propor uma Filosofia do Direito menos positivista e que "tangência" ora o historicismo ora a dialética em ciência jurídica. Entre eles vale lembrar de Roscoe Pound (1870-1964), Henri Lévy-Bruhl (1857-1939) e Georges Gurvitch (1894-1966).

Para Pound a ciência jurídica é interpretada de forma teleológica, sistêmica. Um conceito importante diz respeito à distinção entre "justiça sem lei", sem regras determinadas, baseada na vontade e liberdade do corpo social, cujo resultado são as "sanções espontâneas" da comunidade, dos próprios agentes sociais como forma de repúdio a determinada conduta, e a "justiça com lei", como aplicação geral, "fundamentada no pressuposto de igualdade e infalibilidade possíveis, graças à autoridade técnica que os desenvolve, persistindo o direito, apesar de todas as vicissitudes, como razão e não como vontade arbitrária" (Castro, Celso Pinheiro. Sociologia do Direito. São Paulo, Atlas, 1999. p.201).

Este segundo tipo de justiça seria o equivalente da "sanção legal", que apesar de ser geral, só pode, na visão de Pound, ser relativamente infalível e equânime, pressupondo uma racionalidade pragmática como se revela na idéia de que o "bem moral tem sua essência definida pela capacidade de satisfazer a uma necessidade" (Castro, Ob. cit. p.201). Ao mesmo tempo, ele opõe o direito rígido, normas, ao direito flexível, composto por princípios, concepções e padrões, enfatizando a doutrina como fundamento maior, no sentido que o direito é impregnado de valores ideais que podem e devem ser usados como instrumento de justiça, mas que não pode prescindir da realidade particular e cultural de cada sociedade.

Em Bruhl os "costumes" apresentam uma posição de destaque, criticando a visão de que lei, costumes e jurisprudência fossem fenômenos jurídicos diferentes. Para ele, esses aspectos não são mais do que variações da expressão da vontade do grupo social, e todo "o direito emana do grupo social; as normas jurídicas exprimem a maneira como esse grupo entende as relações sociais" (Bruhl. Sociologia do Direito. São Paulo, Difel, 1964. P.42).Além de recolocar as relações sociais e a vontade do grupo social como fundamento do direito, a sua tese central é que o ordenamento e controle sociais não encontram primazia no direito, contrariamente a Pound, que ainda via no Estado a preeminência da consolidação técnica das normas, sendo que os costumes executam de forma essencialmente semelhante esse mesmo ordenamento e controle. A diferença seria um dado técnico, onde o processo de promulgação ficaria a critério de um órgão especializado.

O relativismo de Bruhl leva-o a descrever o crime como um fenômeno normal na medida que se encontra genericamente em toda sociedade sem ser acidental (uma leitura próxima à de Durkheim), e cuja caracterização só é lícita a partir do juízo efetivado pela sociedade (Scuro Neto). Quanto mais o crime atingir a consciência coletiva (Durkheim) e atentar contra a ordem estabelecida, maior a sanção. Nas sociedades indígenas o maior crime punido com a pior das sanções é o atentado contra tabus, e não o atentado à vida, como nas sociedades complexas.

Além disso, para ele a pena tinha um duplo sentido: a de punir o crime e restabelecer a ordem, e a um tempo sancionar o criminoso e reintegrá-lo na comunidade. Desta forma, o direito é eminentemente "restaurativo", centrado no controle da população e sua diversidade, reparar o dano a partir do infrator, imputar o castigo de forma a manter o vínculo com a comunidade à qual pertence, com ênfase no diálogo e negociação e chamar a atenção para a responsabilidade social mais abrangente em construir a partir do ato marginal a prevenção futura que normalmente passa pela recuperação e reintegração do infrator (Scuro Neto).

Portanto, Bruhl tem um papel importante na definição de um direito a partir do grupo social, relativizando a forma como cada grupo preconiza o que é crime ou não, revitalizando os costumes como categoria da mesma essência da norma jurídica, e ainda uma predisposição de resgatar um direito formal que esteja mais preocupado com o crime do que com o criminoso, no sentido de restaurar a organização do grupo social e prevenir futuros atos semelhantes através da reintegração do criminoso, em última instância uma falha na solidariedade social.

Já Gurvitch usa o conceito de dialética como instrumento de antidogmatismo, a partir de suas características fundamentais de antinomia e complementaridade, antítese e síntese. Quando aplicado ao direito, sua visão de dialética leva a acreditar que "representa uma tentativa para realizar, numa dada ambiência social, a idéia de justiça (que é, preliminar e essencialmente, a reconciliação e a variável dos valores espirituais em conflito, assimilados a certa estrutura social), através de um normativismo multilateral imperativo-atributivo baseado em laço determinado entre deveres e direitos" (George Gurvitch. Sociologia Jurídica. Rio de janeiro, Kosmos, 1946, p.86).

Ainda que o objetivo do direito seja a realização de justiça, derivada da oposição e complementaridade entre direitos e deveres, o direito é apenas uma tentativa de organizá-los num determinado ambiente histórico composto por antagonismos valorativos. Por isso, pode-se experimentar em sua filosofia a nítida percepção de uma realidade social fundamental na base do direito, buscando a execução de um valor maior, a justiça, que, no entanto, não está acima dos homens em seus ambientes sociais determinados, mas produz-se a partir de oposições que se complementam mutuamente, tais como: opinião individual e opinião pública, patrão e empregado, norma e costume, justiça retributiva e restaurativa, consciência individual e consciência coletiva, positivo e dialético, direito e justiça.

CONCLUSÕES

O Direito Positivo não é só inverossímil, no sentido em que não se pode estabelecer a validade e legalidade de uma norma prescritiva apenas por decorrência de uma outra anterior, e pelo fato irrefutável que a norma fundamental não se encontra, senão por mecanismos teológicos e metafísicos, além da realidade social concreta, mas também é assustador, na medida em que vai além da formalidade da norma, seja qual for seu embrião metodológico, preservando a coercitividade e exterioridade como fundamento do ordenamento jurídico, assim posto, sem qualquer relação com os indivíduos sociais, política e materialmente definidos. Não é, pois, de estranhar que toda a arbitrariedade, opressão e exploração, exclusão e discriminação sejam sempre defendidas pelo Estado de exceção( ditaduras, tiranias, fascismos, nazismos, ditaduras do proletariado, totalitarismos culturais, fundamentalismos religiosos), como válidas e juridicamente legais.

É sempre a "Ordem", com base na lei, que justifica a força bruta, a irracionalidade e a insanidade do poder de Estado, seja lá quem dele seja detentor. No fundo, é a omissão desse Direito Positivo, que coloca a neutralidade e objetividade como recurso ideológico do poder e da classe dominante, que incentiva a ilegitimidade e arbitrariedade de fato. Mais do que a formalização da norma, a norma acima do direito natural e dos costumes, mais do que uma visão política de sociedade e de uma necessidade de organização formal, a ciência jurídica, quando positiva, é um instrumento de opressão e exploração do homem pelo homem. Há que se discutir a origem desse direito, dessa norma, dessa objetividade, dessa neutralidade, dessa visão de homem passivo diante da história que só pretende compreender, mesmo quando diante das piores atrocidades cometidas contra a maioria dos indivíduos, nas nações mundo a fora. Veja-se esta passagem da Teoria Pura do Direito de Kelsen:

"Num sentido muito amplo, toda a conduta humana que é fixada num ordenamento normativo como pressuposto ou como conseqüência se pode considerar como autorizada por esse mesmo ordenamento e, neste sentido, como positivamente regulada." (Ob. Cit. p.17).

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Em artigo publicado recentemente, o professor Hugo de Brito Machado, começa assim: " As mudanças na estrutura do Estado, e em sua postura perante a sociedade, são inevitáveis e fazem parte do processo histórico dialético" (Machado, Hugo de Brito. O Princípio da Legalidade Tributária no Estado do Futuro. In: Martins, Ives Gandra (coord.) – O Estado do futuro – São Paulo, Pioneira, 1999. p.200).

O Estado, do ponto de vista do direito histórico dialético, é a superestrutura jurídica sob a qual se desenvolvem as condições econômicas e sociais de produção, portanto, o colossal aparato jurídico, normativo e de poder que cada sociedade determina a cada momento em seu devir histórico, está sempre enraizado não no idealismo filosófico do cientista, do doutrinador ou do juiz, mas nos homens do povo, nos cidadãos, nas divisões sociais e seus relacionamentos, tais como se verificam concretamente na produção de sua existência.

Em cada sociedade predomina um modelo de produção com características definidas que lhe dão um "status" de modelo coerente e acabado pelo qual se pode compreender a forma reguladora dos comportamentos humanos em sua generalidade e totalidade. São estas definições que, por outro lado, possibilitam, ainda que de forma distorcida ou superficial, que os homens se organizem e estabeleçam vínculos, antes de subsistência material, depois de reprodução da vida cultural, finalmente da vida política com determinada configuração de poder. O sistema capitalista de produção não é uma idealização filosófica do cientista, do poder ou mesmo de uma classe social. O capitalismo é uma relação social específica de produção oriunda da dinâmica que os homens, determinados por suas condições materiais de vida, criaram na luta pela sobrevivência.

Da mesma forma, o direito, como ordenamento normativo, não é a pura idealização do filósofo, mas apenas o aparato jurídico, com peso de lei, é verdade, que nascido dessas condições de vida e relações sociais adjacentes, cristaliza no aparato de Estado essas mesmas condições. Assim, o direito tem uma substância, uma concretude, que são os homens em processo produtivo, tal como se dá na realidade. Portanto, existe sim uma história do direito: é a história da vida dos homens reais na produção de sua vida.

O direito tem uma essência: as relações sociais, materiais, originárias da produção, mas que agora já se espalham por todo o corpo social em todas as suas instituições. O direito é dialético: as condições de vida e as relações sociais que a compõem apontam para uma diversidade contraditória que, de alguma forma, precisa se "complementar", produzindo a síntese mais acabada da existência humana. O direito tem filosofia sim, a filosofia da "praxis", da luta entre o meio e a sobrevivência, da luta da sobrevivência e Deus, da luta entre a aparência e a essência, da luta oriunda da desigualdade, dominação, da opressão e exploração entre os homens.

Neste sentido, a filosofia que intermédia a infra-estrutura produtiva e a superestrutura jurídica, ainda que partindo da porção concreta do direito, a sua base material de produção, este filosofar precisa abstrair a norma e a lei como reflexo dessa concretude. O direito é concreto e abstrato a um tempo. A rigor, o direito é concreto, pela sua base material, e abstrato, na medida em que procura e precisa refletir essas condições concretas. O conjunto de normas jurídicas, por mais que esteja perfeito em sua organização, e por mais eficiente que seja na sua instrumentalização e praticidade - e isto é, efetivamente, necessário para que alcance autonomia como ciência e, principalmente, possa obter "status" de força de lei e ser legitimado pelos cidadãos -, ainda assim precisa refletir adequadamente a realidade dos homens a cada momento histórico e determinado de suas condições de existência. Porém, ao fazer esta abstração, a transformação da relação social em norma, levará em seu bojo todas as circunstâncias de poder existentes nessas relações sociais, e nas ações concretas dos agentes sociais. O poder não é criado pela norma; a norma já é reflexo do poder existente entre os homens na sua forma de vida.

Quando a norma estipula deveres e obrigações, estes já se encontram materializados na prática da existência social humana. Se temos a impressão de que a norma prescritiva está nos obrigando a fazer algo que não queremos ou achamos injusto, esta impressão advém muito mais do fato de não termos conhecimento da essência das "coisas", do que de seu poder de ditar regras que nos parecem ilícitas. O fato da norma ser justa apenas para alguns, o fato da norma não ter a capacidade de acabar com a desigualdade e a exploração do homem pelo homem, o fato do ordenamento jurídico não ter condições por si só de acabar com o crime, advém de que a filosofia, a doutrina mesmo, que está por detrás da sua feitura, apenas reflete a injustiça, desigualdade e exploração encontradas no seio da própria sociedade.

E assim, também percebemos que a filosofia usada na confecção da norma, e na cuidadosa organização do direito como instituição, apenas se incomodou em adequar positivamente o aparato jurídico-político para que essas mesmas condições materiais de reprodução da vida sejam respeitadas a partir dos interesses já existentes. Por outras palavras, se o sistema capitalista de produção tem em suas entranhas como condição especialíssima de sobrevivência a dominação e exploração da classe trabalhadora, por parte da classe burguesa; se o capitalismo tem como essência de sua forma de ser e existir a propriedade privada como forma de concentrar a riqueza social nas mãos da classe burguesa e se a cumulação de capital é legal no modelo, destarte a extrema miséria de uma nação e de várias e várias nações, de milhões e milhões de seres humanos deixados na extrema miserabilidade, então, de todas as formas possíveis o direito terá que suportar em sua filosofia que a norma esteja para subsistir essas condições, a menos que os homens subvertam primeiro essa condições reais de existência.

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A filosofia materialista histórica e dialética é diferente da filosofia positivista. Enquanto nesta última a legalidade se observa pela norma como fundamento do ordenamento jurídico-político e controle social, não importando as causas e origens dessa normatividade, um idealismo puro, na filosofia materialista histórico dialética a legalidade está posta por um aparato jurídico normalizado a partir das condições concretas e historicamente determinadas na produção da existência dos homens em determinado grupo social. Nos dois casos a legitimidade do direito estão comprometidas: no primeiro caso porque a norma jurídica parece desvinculada da realidade da sociedade e do povo, mas na verdade não está – é que a "ideologia" (Chauí) burguesa se apodera do direito positivo e reveste-o de uma auréola divinal ao ponto de nos passar uma idéia de objetividade e neutralidade em favor da justiça, condições inexistentes de fato, pois o homem social não é nem neutro nem objetivo, haja visto que a própria racionalidade é filosoficamente uma avaliação dos meios em relação a objetivos, entrando nesta análise valores, sentimentos e hábitos arraigados.

Por outro lado, a filosofia materialista histórica dialética desmistifica essa "pseudoconcreticidade" (Kosik), demonstrando que a normatividade jurídica tem por essência, na sociedade burguesa, a desigualdade e exploração. Esta é verdadeira, porque mostra as causas e as conseqüências da doutrina e da ciência jurídica. Mas, ainda assim, não pode, pelo seu próprio método, resgatar a legalidade em si mesma, é dizer, demonstrar as multideterminações causais do direito positivo é uma etapa, essencial, do processo de desmantelamento da inversão da realidade preconizada pela filosofia burguesa, que gera dogmas; é o descortinamento de uma mentira que tem suas razões de ser no modo de produção capitalista, mas que não pode ao mesmo tempo reverter essa essência do direito, que como superestrutura, pode apenas acompanhar a sociedade posta como é efetivamente. Demonstra a ilegitimidade do direito que arbitra sobre um povo que não é levado em consideração nas suas necessidades e seus anseios de justiça. Mas não tem instrumentos, por si só, de reverter essa situação. Entenda-se: não a norma, não o ordenamento jurídico em si mesmo.

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Destarte esta filosofia materialista, parecer deixar poucas alternativas para a construção de um direito que seja na essência, não apenas na aparência, um defensor e consubstanciador da justiça plena entre os homens, a "praxis" cotidiana dos homens do povo, principalmente aqueles que mais sofrem as agruras de uma sociedade sem "dó nem piedade" e também, e isto é fundamental, daqueles que são "homens de boa vontade", essa "praxis" pode e deverá, mais dia menos dia, de forma mais sanguinolenta ou mais pacífica, transformar as relações sociais de produção, e as está transformando devido aos avanços das próprias forças produtivas que o sistema engendrou, às custas da dominação e exploração sem precedentes, é verdade, como ainda o faz em muitos e muitos lugares do globo, mas que inexoravelmente subverterão essa infra-estrutura miserável.

A partir dessa transformação das forças produtivas, novas e promissoras relações sociais definirão os destinos da humanidade, em cada caso particular de forma particular, mas mais humanisticamente. Aí, o conjunto jurídico e sua ciência, o direito, terão que mudar, porque se o não fizerem encontrarão revoluções sociais desestabilizadoras que, de uma forma ou de outra, instaurarão um novo modelo de Estado e um novo conjunto de leis que lhe darão sustentação. A intervenção humana é fundamental, não no sentido de idealizar situações e filosofias estéreis, mas a partir de indicadores reais, tomar consciência de sua importância revolucionária agilizando e facilitando o caminho que resgate consistentemente os direitos universais do homem, do povo sofrido.

Neste sentido, o filósofo, o doutrinador, o legislador e o juiz, devem a um tempo, visualizar as oportunidades concretas de um direito posto como facilitador, motivador mesmo, da justiça social. Isto é possível pela própria dimensão dialética: como o Estado e a lei têm que descer ao mundo real dos homens para exercerem seu papel de ordenamento e controle social, pode o direito, neste "movimento secundário", possibilitar uma intervenção que vá nesse sentido.

A Filosofia do Direito ainda é Filosofia. O que é a Filosofia senão a capacidade de abstrair dos indicadores da realidade concreta dos homens explicações de seu ser, de seu passado e seu devir? Posto assim, ainda que estas conclusões pareçam à primeira vista uma forma descuidada de terminar este estudo, ainda que pareça um devaneio a tese da revolução do direito por sua base e pela ação consciente dos homens em outras bases na luta pela sua sobrevivência, o que renova suas condições materiais de existência incessantemente, ainda que pareça um pensamento ficcioso, ainda assim, podemos perguntar, ao final, que filosofia pode existir sem o "sonho"?! Por isso permite-se lembrar sempre do poeta:

"Os homens não sabem, nem sonham,

que o sonho comanda a vida.

Que, cada vez que os homens sonham,

o mundo pula e avança

como uma bola colorida

entre as mãos de uma criança." (Fernando Pessoa)

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* Aula magna ministrada pelo Prof. Ms. José Manuel Sacadura Rocha, em 27.04.02, aos alunos de Direito da Universidade Bandeirante de São Paulo - Uniban.

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