Europa y los derechos humanos

LUIS PERAZA PARGA

El Consejo de Europa, también conocido como "Pacto Europeo de defensa de la democracia", compuesto actualmente por 44 estados miembros tiene, entre sus múltiples objetivos, la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales.
El Consejo de Europa, creado en 1949, sólo tardó un año en elaborar el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (CEDH) firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 pudiendo definirse como la garantía colectiva en el marco de Europa de los principales derechos civiles y políticos consagrados en la Declaración Universal de 1948 pero reforzados por un sistema de control judicial internacional. El concepto "sociedad democrática" se ha convertido con el tiempo en un principio general de interpretación del CEDH con perfiles forzosamente variables. Con este principio la Comisión, hasta 1998 en que entró en vigor el Convenio número 11, y el Tribunal han pretendido, mediante esta noción mutable y flexible, superar el desfase temporal del texto original interpretándolo a la luz de las concepciones prevalecientes en nuestros días en los estados democráticos y de esta manera el alcance del CEDH se ve cincelado por el pulso de la sociedad democrática.
Los Protocolos adicionales números 1 y 4 incluyeron derecho a la instrucción, a no ser encarcelado por deudas contractuales, libre circulación y a no ser expulsado del territorio nacional propio ni prohibirte el acceso.
El artículo 15 del Convenio señala que el derecho a la vida, la prohibición de torturas, esclavitud o servidumbre y la prohibición de ser juzgado por un acto u omisión que en el momento de realizarse no constituía delito son inderogables. El Título II, III y IV describen y desarrollan el funcionamiento de los órganos tuteladores de los derechos: Comisión (investigación y conciliación), Tribunal (judicial de decisión), Comité de Ministros (político de decisión) y la Secretaría General del Consejo de Europa (auxiliar). El Título V prevé la posibilidad de que todo estado parte formule reservas, no de carácter general, sobre una disposición particular del Convenio en la medida de que una ley en vigor en su territorio esté en desacuerdo con tal disposición (artículo 64).
La actuación del Tribunal ha extendido de forma impresionante el catálogo de derechos protegidos mediante una interpretación evolutiva y progresista, basándose en el concepto de protección indirecta o derecho necesariamente incluido en otro.
Se han firmado y ratificado once Protocolos facultativos en los que se reconocen nuevos derechos con el fin de acercar el CEDH al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas. Sin embargo, la efectividad de los mismos es dudosa ya que están abiertos a la aceptación o no de las partes. Existe el protocolo número 12, no ratificado aún, cuya misión es acabar con cualquier tipo de discriminación. El protocolo número 13, cuyo fin es acabar con la pena de muerte en cualquier circunstancia, se abrió a la firma en mayo del 2002 y necesita al menos diez ratificaciones para entrar en vigor. La ya extinta Comisión Europea de Derechos Humanos ejerció una labor crucial en los casi cincuenta años en los que funcionó. La "jurisprudencia" que desarrolló continúa siendo citada por todo tipo de tribunales y comités que se dedican a defender a posteriori los derechos humanos y ha conformado un verdadero cuerpo jurisprudencial de los derechos humanos.
El Tribunal Permanente Europeo de Derechos Humanos lo componen tantos magistrados como miembros del Consejo de Europa (1), alcanzando actualmente la cifra de 44. Cada estado miembro del Consejo presenta una lista de tres candidatos a jueces (de los cuales dos al menos de su nacionalidad: un canadiense es juez desde 1980). La elección compete a la Asamblea del Consejo. No puede haber dos miembros nacionales de un mismo estado. Son jurisconsultos de reconocida competencia con la más alta consideración moral que ejercen su mandato durante 9 años con absoluta independencia. Desde que entró en vigor el Protocolo 11, en noviembre de 1998, el nuevo y único Tribunal Europeo de Derechos Humanos funciona a tiempo completo en Estrasburgo. Elabora su propio Reglamento, elige a su presidente que dirige los trabajos y servicios del Tribunal, lo representa, asegura sus relaciones con otros órganos, preside las salas y el plenario (con voto de calidad en el pleno ya que las salas siempre se constituye en número impar).
Aunque nos centraremos en su competencia contenciosa, señalar que el Protocolo II del CEDH en vigor desde septiembre de 1970, dotó a la Corte de una nueva competencia consultiva, en nuestra opinión, "raquítica" sobre cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio y sus protocolos a petición del Comité de Ministros. Estas opiniones no pueden referirse al contenido o extensión de los derechos y las libertades protegidas.
Las salas dan flexibilidad y manejabilidad al sistema, aunque puedan darse diferencias de interpretación que es compensada con la posibilidad de confiar a una sala única el examen de varios casos conexos, la presencia del presidente o vicepresidente entre los miembros de cada sala, la manifiesta y reiterada voluntad de no separarse a la ligera de sentencias anteriores, la atribución al pleno de algunos problemas particulares que las salas están autorizadas a remitirle, sin necesidad de motivarlo y en cualquier estado de la causa si suscita una o varias cuestiones graves que afecten a la interpretación del Convenio. Esta remisión deviene obligatoria si su solución puede contradecir una sentencia anterior. Una vez resuelta la cuestión, el Tribunal sigue con el asunto o lo envía a la sala (artículo 50). La Corte otorga un sentido europeo y autónomo, válido para todos los estados contratantes, a los conceptos que están en el Convenio, ayudando de esta manera, a conseguir la igualdad de trato para los estados y sus ciudadanos.
En el futuro se necesitarán salas permanentes y la organización de salas gozará de buena salud ya que, debido al crecimiento de miembros, el plenario se convertirá en un estadio poco eficaz. No obstante, la posibilidad de juzgar en pleno debe mantenerse (actualmente 1 ó 2 asuntos por año) para los casos muy importantes y de derecho fundamental europeo. Juzgándose en pleno se evita la posibilidad de que sean vistos como sentencia extranjera por no haber participado algún juez de su nacionalidad. Los gobiernos, después de impedirlo durante un año, acordaron permitir a los rapporteurs mandar los casos directamente a las salas.
Al CEDH se le da un valor casi de orden público lo que hace que el procedimiento sea más inquisitorio que acusatorio ya que el Tribunal en su función directiva "puede proseguir el examen del caso a pesar de un desestimiento, arreglo amistoso, transacción u otro hecho que por su naturaleza constituya una solución del litigio"(artículo 48.4).
La función esencial del TEDH es "decir en derecho" si ha habido o no violación del CEDH y para ello interpreta y aplica el mismo, conociendo también los hechos la competencia, la admisibilidad y el fondo. De oficio ha aplicado artículos no citados por las partes basándose en el axioma el tribunal crea derecho o iure novit curia. En la decisión de la admisibilidad se fija el objeto del litigio aunque la Corte puede tratar toda cuestión de hecho o de derecho que surja durante el proceso.
Después de la vista, una primera deliberación de la que surgen unas conclusiones provisionales. La secretaría elabora un anteproyecto que es discutido y enmendado por un comité de redacción. De aquí sale un proyecto que es sometido a una segunda deliberación con la adopción de un texto por votación que es pronunciado en audiencia pública.
El tribunal puede dictar una segunda resolución (actualmente se procura que en una misma sentencia se pronuncie sobre la violación y la satisfacción equitativa) para fijar el "cuantum económico" que tenga en cuenta daños materiales o morales, gastos, costas, reales, necesarias y razonables de los demandantes de la infracción, solamente en los casos en que el derecho interno permita de manera imperfecta reparar las consecuencias de aquella resolución o medida. Se debe pronunciar sentencia en tiempo útil y cuando el Tribunal reciba comunicación de un acuerdo, verificará su carácter equitativo y archivará las actuaciones por sentencia (artículo 53.4 del Reglamento).
El TEDH, al pronunciarse, debe decir cual de las dos lenguas oficiales, inglés o francés, es la auténtica.
La sentencia es de tipo anglosajón, sin considerandos, con un encabezamiento consistente en los antecedentes de hecho, seguido de los fundamentos de hecho y de derecho que finaliza en la parte dispositiva o fallo con la posibilidad de unir opiniones separadas o disidentes o simplemente hacer constatar su disidencia. Sin embargo, desde 1980 aumenta progresivamente el número de sentencias monolíticas. El Tribunal resuelve por mayoría (también para las opiniones consultivas) indicando en la sentencia el número de jueces que la han conformado, pero no su identidad. Es motivada (también en los dictámenes consultivos) y definitiva (aunque abierta a demanda de interpretación y revisión ante el mismo tribunal).
La sentencia declara si ha habido o no violación del CEDH sin poder derogar, anular o casar ni ley, acto administrativo o sentencia judicial contraria al Convenio (efecto declaratorio). Por el artículo 53 del Estatuto sabemos que los estados contratantes "se comprometen a conformarse a las decisiones del Tribunal en los litigios en que sean parte" (fuerza obligatoria). No son títulos ejecutivos y simplemente se da traslado al Comité de Ministros que vigilará su ejecución.
La jurisprudencia de la Corte Europea no es estática sino que cambia dependiendo de las concepciones prevalecientes en cada momento dentro de los estados democráticos. Uno de los primeros métodos de interpretación que utiliza es el de la finalidad del Convenio, combinado con uno teleológico evolutivo. Se trata de alcanzar un justo equilibrio entre el interés de la Comunidad y el respeto de los derechos fundamentales del hombre. Se ha pasado de una simple abstención de injerencia del estado a obligaciones activas o positivas por parte de éste. Lo que le obliga, incluso, a adoptar medidas específicas para la protección de individuos contra la intromisión de particulares.
Las limitaciones que impone el Convenio han merecido interpretaciones restrictivas en varias sentencias, pero a la vez, anima a una lectura amplia de los derechos y libertades que protege el Tratado. Señala el carácter no exhaustivo de la lista de los derechos del acusado y de los motivos de discriminación prohibidos de los artículos 6.3 y 14.
El Tribunal suele limitarse al caso concreto e interpreta el Convenio en abstracto lo justo para solucionar el litigio. Como consecuencia, por lo general, no resuelve cuestiones desprovistas de interés en el caso. Con la entrada en vigor del protocolo 11 el primero de noviembre de 1998 la situación cambia de manera radical. Este cambio se produce fundamentalmente en el acceso directo del ciudadano ante el Tribunal y en la fusión de la Comisión y el Tribunal en una Corte única compuesta por 4 salas de 7 jueces y una Gran Sala de 17 jueces que conocerá de recursos y de los asuntos pendientes ante la Comisión, institución que siguió funcionando hasta noviembre de 1999. Otras características del nuevo régimen serán: los casos que carezcan claramente de fundamento serán inadmitidos de manera sumaria por decisión unánime e inapelable de un comité de 7 jueces. La Gran Sala, llamada a sentar jurisprudencia y a unificar los criterios de las salas, garantiza el mantenimiento del doble examen de ciertos asuntos de especial importancia sobre interpretación o aplicación del CEDH o una cuestión grave de carácter general. Puede conocer, bien por inhibición de competencias en favor de ella por cualquier sala (de oficio o a instancia de parte, pero con el consentimiento de ambas partes del asunto) bien por el derecho de solicitar la remisión de asuntos pero primero actuaría el Colegio de 5 miembros que decidiría si se justifica un segundo examen.
El Pleno no tiene funciones jurisdiccionales sino simplemente gubernativas. Tanto el Presidente del Tribunal como los de las salas siempre podrán formar parte de la Gran Sala para asegurar la consistencia y uniformidad de la jurisprudencia. Un juez elegido por el estado parte involucrado formará parte de la Gran Sala para asegurar el correcto entendimiento del sistema jurídico bajo sospecha. El Consejo de Ministros ya no podrá entrar en el fondo del asunto aunque mantendrá el control sobre la ejecución de las sentencias del Tribunal.
La desaparición de la Comisión Europea de Derechos Humanos y con ella el traslado al órgano jurisdiccional de todas las funciones que realizaba, el acceso directo del individuo, la entrada masiva de países de la órbita de la antigua Unión Soviética en el Consejo de Europa y la expansión a 800 millones de víctimas potenciales y apelantes ante este Tribunal Permanente ha llevado a la doctrina a reclamar la reforma de la reforma, mejor dicho, la contrareforma debido al colapso actual que sufre el sistema europeo de derechos humanos.
En este sentido y para "checar" la salud del sistema regional más antiguo de salvaguarda de los derechos humanos, es muy interesante analizar los discursos más recientes y significativos del Presidente de la Corte Permanente Europea de Derechos Humanos, el nacional suizo Luzius Wildhaber (2). Califica a la Corte como cuasi constitucional sui generis y lo es por que las cuestiones en las que interviene lo son ya que inciden en los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos. Comenta la tentación casi irresistible de convertirse en la famosa y sistemáticamente negada "cuarta instancia". Establece el carácter subsidiario del sistema del Convenio y si las autoridades nacionales deciden aplicar la jurisprudencia de la Corte se logra el objetivo del sistema de protección europeo: que los ciudadanos europeos puedan hacer valer con plenitud, en su propio orden jurídico interno, los derechos que le reconoce el Convenio. El llamado "margen de apreciación estatal", es decir, que cuando los órganos nacionales tomen medidas apropiadas a juicio del Tribunal, tengan a su disposición un abanico de soluciones compatibles con los derechos humanos, es un elemento necesario en ese juego de la subsidiariedad, ya que las autoridades nacionales están próximas a los hechos y la Corte carece de posibilidad real de funcionar como un tribunal de hechos. A veces, las menos, debe asumir, prudentemente y sin sustituir en la materia su propia visión por aquella de las jurisdicciones internas, ese papel de primera instancia llamado a conocer de los hechos. Su papel no es sustituir, sistemáticamente, al legislador europeo. Esta afirmación es peligrosa ya que a sensu contrario estaría diciendo que a veces sí lo sustituye lo que parte de la doctrina tildará de herético por la poca consistencia, legitimidad democrática y consenso de un grupo de magistrados internacionales. Establece un control internacional para asegurarse que las soluciones retenidas en el ámbito doméstico, no supongan una carga excesiva o inaceptable sobre una fracción de la sociedad o ciertos individuos. Se trata de alcanzar el equilibrio justo y la proporcionalidad razonable entre la medida tomada, el objeto perseguido, el interés general y el efecto sobre el interés individual en juego. El Convenio busca establecer normas mínimas comunes con el fin de dar a la protección interna de los derechos humanos un marco a escala europea.
El Presidente quiere un cambio revolucionario en la visión de la protección de los derechos humanos a escala europea. Reconoce que la visión que él promueve no es unánimemente compartida por los especialistas. Se trata de resolver el conflicto entre el interés general y la reparación individual. Reconoce que, actualmente, trata de otorgar un remedio al individuo y una reparación "si ha lugar". Es partidario de una transformación del sistema desde los casos individuales, verdadera piedra angular de la Convención, a realizar las funciones de termómetro que verifica la temperatura democrática de los estados. Juzga preferible que dicte muchas menos sentencias de manera más rápida, razonándolas con más detalle y estableciendo principios jurisprudenciales. En definitiva, quiere dotar a la Corte de mayor supranacionalidad y comunitariedad.
Sin embargo preconiza que, por las causas arriba vistas, la misión debe ser constitucional, que resuelva las cuestiones por motivos de orden público en el interés general elevando el nivel general de protección y que el sistema de consultas individual sea un medio de detectar las lagunas de la protección interna. Las sentencias son declarativas, el tribunal ha confirmado que verifica la existencia de una infracción pero que no puede ordenar medidas concretas de ejecución. La efectividad del sistema se logra evitando la repetición de las circunstancias que dan lugar a la infracción, planteado entonces como un problema de ejecución, y no la reparación legal individual. Una vez identificado un "problema estructural" y en vez de seguir condenando individualmente, el Consejo de Europa debe ayudar al estado a resolverlo a través de expertos, jueces, policías. En una palabra, prestar la debida asistencia para vencer el problema que señala la sentencia. Para ello, el Tribunal debe concentrarse en las decisiones de principio que crean jurisprudencia, ayudando también a mantener las normas mínimas comunes en el conjunto de Europa. Apela a la imperatividad de la Contrareforma señalada a través de un Protocolo de nuevo cuño al CEDH que otorgaría al Tribunal el poder de rehusar examinar en detalle las consultas que no presenten cuestión substancial alguna con respecto al Convenio y la creación en el seno de la Corte de una división nueva y distinta para el examen previo de la consulta. En otras palabras el presidente aboga por resucitar a la Comisión Europea o algún filtro de las mismas características asumiendo implícitamente el error de haberla eliminado. Aunque, pensándolo bien, quizás era la única manera de conferir al individuo acceso directo a una Corte internacional regional supranacional.
La interpretación del Convenio es dinámica y evolutiva convirtiéndolo en un instrumento vivo y moderno para evolucionar a la luz de los desarrollos sociales y tecnológicos.
Analiza varios casos importantes resueltos por la Corte a lo largo del 2002 que señalan esta naturaleza evolutiva. Dos caso envuelven al Reino Unido. La sentencia Goodwin (3), dictada en el verano del 2002, impone una obligación a los estados de otorgar reconocimiento legal en el registro civil a la nueva identidad sexual del transexual ya que el justo equilibrio de intereses se inclinaba ahora a ese reconocimiento ya que no se apreciaba que esta nueva obligación impusiera una carga excesiva o irrazonable en el interés público de la sociedad.
La sentencia Stafford (4) es un ejemplo de la osmosis que se plantea entre Estrasburgo y las jurisdicciones domésticas donde la evolución de éstas provoca cambios en aquella. Se trata de un caso de separación de poderes, fundamental pilar en el estado de derecho. La Corte trata como una violación del Convenio, la posibilidad otorgada al Ministro del Interior británico de otorgar libertad a un preso en lugar de establecerse a través de un proceso judicial propio. Sin embargo, ¿qué ocurre con la posibilidad de conceder indultos y amnistías propias de los presidentes de gobierno? ¿Irían también contra el estado de derecho? Sería interesante que a la Corte le llegara un asunto con esta temática para que aclarara el punto.
El concepto de dignidad humana del Convenio interpretado por la Corte Permanente en las personas de los encarcelados. La forma de ejecutar medidas al interior de las cárceles no debe aumentar la intensidad del sufrimiento que lleva aparejado la permanencia en el interior de la prisión. En el asunto Kalashnikov (5), la Corte consideró que en todo momento, la sobre población era tal que cada interno de la celda del demandante disponía de entre uno y dos metros cuadrados de espacio, que tenían que dormir por turnos de ocho horas que estaba infestada de olores y que los retretes estaban sucios y sin privacidad. La ausencia de una intención de humillar al detenido, aunque es tomada en cuenta, no excluía un trato inhumano y degradante violatorio del artículo 3 del Convenio.
Utiliza el conmovedor caso de la señora inglesa, enferma terminal, que solicitaba al Fiscal británico una declaración de no persecución criminal a su marido en el caso de que éste le ayudara a cometer suicidio (6). La negativa del mismo era, según la demandante, violatoria de su derecho a la vida del artículo 2, de la prohibición de trato inhumano o degradante del artículo 3 y del derecho al respeto a su vida privada del artículo 8. La Corte interpretó en primera instancia la literalidad del texto de los artículos. Así, no pudo "leer" en el derecho a la vida garantizado en el artículo 2, el derecho a morir. Tampoco entendió el artículo 3 como comprensivo de la negativa a otorgar esa declaración, ya que de otro modo, requeriría que el estado sancionara acciones que intentan terminar con la vida, obligación que no se desprende de ese artículo. La Corte, al considerar la posible violación del artículo 8 reitera que la esencia misma de la Convención era el respeto por la dignidad y libertad humana. Sin negar el principio de la santidad de la vida protegida por la Convención, es bajo ese artículo 8 donde las nociones de calidad de vida adquieren significado. En una época de creciente sofisticación médica, combinada con una expectativa de vida mayor, muchas personas están preocupadas en el sentido de que no debiera forzarse a adentrarse en una vida excesivamente prolongada o en estadios avanzados de decrepitud física o mental que entran en conflicto con ideas muy arraigadas de identidad y ser personales. La Corte se manifestó no preparada para excluir que las circunstancias del caso podrían interferir con el derecho al respeto a la vida privada y, por lo tanto, tendría que analizar la necesidad o no de esa interferencia por parte del estado. Ya hemos comentado que las restricciones permitidas a un derecho protegido por el Convenio deben ser interpretadas restrictivamente. La Corte dictaminó que los estados tenían derecho a regular, a través del derecho penal general, actividades en detrimento de la vida y seguridad de otros individuos. La ley en entredicho tiene como finalidad salvaguardar la vida protegiendo a los débiles y vulnerables, especialmente a aquellos que no estuvieran en condiciones de tomar decisiones informadas contra actos que quieran acabar con una vida o ayudarla a acabarla. Corresponde de manera primaria a cada estado valorar el riesgo y el probable abuso al interior de su sociedad si la prohibición general sobre asistencia a suicidios se relajara o se crearan excepciones. La medida impugnada entra dentro de la categoría de las que pueden ser consideradas como "necesarias en una sociedad democrática". Señala la resolución de esta sensible y difícil controversia como un ejemplo de la manera cautelosa en que la Corte trata la "doctrina del instrumento vivo" en áreas todavía objeto de un intenso debate legal, científico y moral, recordándonos a su vez, que existen espacios de acción en donde los estados deben retener un cierto grado de discreción, tanto porque las autoridades locales están mejor emplazadas para realizar ciertas valoraciones, como de acuerdo con los principios de la sociedad democrática.
El sistema de protección de la Convención debe ser siempre complementario de la protección doméstica a la que nunca podrá sustituir. Los individuos que acceden al sistema son pocos y el sistema debe proteger al mayor número a través del cambio de visión arriba propugnado, sin dejar de buscar la justicia individual debida.
Saluda la posterior intervención del magistrado británico Lord Woolf y recuerda que, apenas dos años después de que entrara en vigor la Ley británica de Derechos Humanos, el Reino Unido es el mejor ejemplo de cómo debe funcionar un sistema subsidiario, con las cortes domésticas ejerciendo un efectivo control convencional, dejando que sólo asuntos de naturaleza excepcional lleguen a Estrasburgo.
El juez Woolf, Lord Chief Justice (7) de Inglaterra y Gales confirma que gracias a la introducción de la ley de derechos humanos, la Convención forma parte de la ley doméstica británica desde hace dos años. Existía nerviosismo ante este hecho trascendental que terminaba con la orgullosa soberanía del Parlamento inglés de que no existían leyes por encima de las que éste dictaba. Para ser fieles, este choque de estructuras jurídicas ya se había consumado con los primeros diferendos llevados ante el Tribunal de Justicia comunitario por el tema de las cuotas pesqueras con el Reino de España en la sentencia Factortame. Recalcó el gran éxito de esta operación de integración del ordenamiento y la suavidad del proceso. Hizo hincapié, olvidando astutamente (8) su integración comunitaria en donde el derecho comunitario goza de primacía sobre el derecho local, sobre la inexistencia de una Constitución escrita británica hasta la introducción de la ley comentada, calificándolo de cambio sísmico. Destaca varias razones para que este cambio haya ido tan suave: valores compartidos de la Convención y el derecho consuetudinario británico, mejor conocido como common law durante cientos de años de la historia de éste. Ahora que el ciudadano británico puede alegar la violación a sus derechos humanos directamente en sus cortes más próximas por que tiene, por fin, normas escritas, su situación ha mejorado. La paradoja era enorme porque al otorgar Londres la independencia a sus colonias, parece que como acto libérrimo del Reino Unido y no por obligación a regañadientes por el cambio de los tiempos, les concedía "graciosamente" una Constitución escrita que consagraba dichos derechos. Es decir, los pobres súbditos de las colonias tenían sus derechos humanos más protegidos que los antiguos amos todopoderosos de las metrópolis. Sigue con la paradoja al comentar que, durante muchos años, si un ciudadano británico quería hacer valer sus derechos humanos tenía que llegar a Estrasburgo y muchas ex colonias tenían en el órgano llamado Privy Council o Consejo Judicial del Consejo Privado del Monarca Británico (9) su última posibilidad de que le atendieran sus derechos. Dos años antes de la entrada en vigor de esta revolucionaria ley, jueces, abogados y oficiales se sumergieron en una auténtica cultura de los derechos humanos, a través de cursos y auditorías de los organismos públicos para detectar y eliminar prácticas incompatibles.
La transformación fue relativamente fácil debido al desarrollo parecido, en lo creativo y en las sentencias pragmáticas, de la jurisprudencia "estrasburgoriana" y la británica. El legislador británico utilizó la técnica de limitar el poder de las cortes domésticas a calificar la legislación como incompatible con la Convención, posibilitando la acción urgente del Parlamento para remediar la situación. ¿Pero en que situación jurídica quedan los ciudadanos si esta labor parlamentaria no se produce? No sería mejor haber dotado a las cortes de ese poder extinguidor de las leyes incompatibles, esperando un remedio final pero con la seguridad de que esa ley no se va a aplicar más? Estas declaraciones de incompatibilidad han sido muy escasas en estos dos años debido a un mandato de la ley que conmina a las cortes a que lean y den efecto a la legislación, en la medida de lo posible, de manera que sea compatible con los derechos de la Convención y que tengan en cuenta, aunque no necesariamente los sigan, las sentencias de la Corte. Comenta que en estos dos años, algo realmente muy optimista, se ha logrado que la jurisprudencia de la Corte sea algo familiar para cada juez y abogado británico que se precie, quienes la citan como de una alta autoridad persuasiva pero no jurídicamente vinculante.
Por último, hace referencia a la peligrosa derogación del artículo 5.1 del Convenio Europeo por parte de las autoridades británicas con respecto a los extranjeros sospechosos a los que se aplica la Ley Antiterrorista, de crímenes y de seguridad del 2001. Éstos podrán ser detenidos durante seis meses, prorrogables otro tanto sin necesidad de ser presentados ante el juez, sólo por mera sospecha. Esta medida sin precedentes, echa abajo, en nuestra opinión, más de cincuenta años de lucha por el reconocimiento de los derechos de los extranjeros. Los órganos del Consejo de Europa deberían tomar medidas políticas para dejar sin efecto la membresía de este país por lo aberrante de la derogación y para evitar un posible efecto imitador en el resto de sus miembros.
Es cierto que se pueden tomar medidas de derogación de derechos y libertades en caso de peligro público que amenace la vida de la nación, requisito que constata el tribunal al igual que la necesidad, en una sociedad democrática, de restricciones del derecho a la vida privada, de la libertad de expresión, de asociación y el carácter razonable de la duración de la prisión provisional. Confiemos en que algún caso relacionado con extranjeros a los que se ha aplicado esta ley alcance la instancia del máximo Tribunal de derechos humanos europeos que clarifique definitivamente la cuestión. Precisamente como la Convención actúa como derecho supletorio y como mínimo irrenunciable con respecto al derecho interno, principal instrumento de protección de los derecho humanos y libertades fundamentales, debe analizarse jurídicamente la derogación de un artículo sobre el derecho a la libertad que tiene toda persona (10). Incluso el Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa, el español Gil-Robles ha emitido una opinión muy severa sobre el asunto (11).
Precisamente el 12 de febrero del 2003, el Comité Europeo contra la Tortura y otros tratos y castigos inhumanos o degradantes valora el trato concedido a los extranjeros detenidos en el Reino Unido a los que se le ha aplicado la susodicha ley. El informe se publica a petición del Reino Unido, decisión que le honra ya que en principio es confidencial, incluye las respuestas de éste y se basa en una visita in loco del Comité en febrero del 2002. Durante la misma, ningún detenido se quejó de malos tratos físicos, aunque sí abusos verbales, por parte de la policía. Comprobó que los detenidos bajo la ley del 2001 tenían otorgada la categoría de internos de máxima seguridad con unas condiciones materiales de detención adecuadas. Sin embargo, las actividades y el tiempo fuera de la celda dejaba mucho que desear a lo que las autoridades inglesas respondieron que las unidades que los acogían daban un amplio campo para actividades y que su régimen está constantemente revisándose.
El juez Woolf admite de manera valiente que es precisamente cuando son los hechos que afectan a la seguridad nacional, verbigracia el terrorismo internacional, los que dictan las acciones del ejecutivo y legislativo, cuando se debe prestar especial atención a la protección de los derechos individuales. Aunque podamos pensar que es lo mismo, nos gustaría que hubiese utilizado la expresión "derechos humanos". Alega que antes del 11 S, el Reino Unido ya contaba con la legislación necesaria para permitirle deportar a personas que consideraba que iban a dañar el bien público en el interés de la seguridad nacional. Esta legislación la comparten prácticamente el grueso de las naciones del Consejo de Europa y no prueba nada ya que la consideración de la seguridad, salud y orden público es incluso una salvaguarda nacional para evitar una de las libertades consagradas en la Europa comunitaria, la libre circulación de personas. O más fielmente, la libre circulación de ciudadanos comunitarios. El Tribunal comunitario las confirma como posibilidad de establecer restricciones, en determinados casos y a título individual, a un derecho derivado del Tratado de la Comunidad Europea.
Debemos añadir que el gobierno del Reino Unido ha manifestado claramente que las acciones que tomen sus instituciones y oficiales para combatir el terrorismo y preservar la sociedad democrática, estarán siempre en concordancia con los derechos humanos de la persona. Palabras son nada más que palabras, que el viento puede llevarse. Esperemos que no haya ningún huracán cerca de las británicas islas.

Notas:
(1) Bielorrusia es el ejemplo de algo que esperemos no vuelva a suceder, ya que pasó a formar parte del Consejo de Europa pero fue suspendido en sus derechos por las violaciones del orden jurídico internacional que consentía en su propia Constitución y en su práctica de relaciones internacionales.

(2) El Tribunal Europeo de derechos Humanos: perspectivas para el futuro. Madrid. Tribunal Constitucional.7 de junio del 2002. Discursos con la ocasión de la apertura del año judicial. 23 de enero del 2003. http://www.echr.coe.int/

(3) Christine Goodwin v. The United Kingdom, 11/07/2002 ECHR 2002

(4) Stafford v. The United Kingdom, 28/05/2002 ECHR 2002-IV

(5) Kalashnikov v. Russia, 15/07/2002.

(6) Asunto Pretty contra el Reino Unido. Aplicación Nº 2346/02. Fecha 29/07/2002. Corte Europea de Derechos Humanos, Cuarta Sección

(7) Presidente del Tribunal Supremo de Inglaterra y Gales.

(8) En honor a la verdad, posteriormente lo reconoce como un factor de suavidad en la introducción de la ley comentada aunque pensamos que no le da la relevancia que merece a la aplicación de la jurisprudencia de Luxemburgo, sede del tribunal comunitario, ya que califica este hecho como que también ayudó.

(9) Es un cuerpo ceremonial que presta servicios consultivos a la Corona británica. Compuesto por miembros y ex miembros del Gabinete y de figuras importantes en el Reino Unido y en la Commonwealth. Se divide en diversos comités cada uno con funciones específicas (universidad, profesiones, coloniales...). El más importante es el judicial (Judicial Committee) que ejerce la función de última instancia de apelación para la mayoría de los países de la Commonwealth.

(10) Artículo 5.1 de la CEDH: "todo el mundo tiene derecho a la libertad y seguridad personales. Nadie será privado de su libertad salvo en los casos siguientes y de acuerdo a un procedimiento prescrito por la ley: la detención legal después de ser sentenciado por un tribunal competente, el arresto o detención legal por no cumplir una orden legal de un tribunal o para asegurar una obligación establecida por la ley, el arresto legal con el propósito de llevarlo ante la autoridad legal competente por una sospecha razonable o cuando es necesario para prevenir la comisión de un crimen o su huida después de haberlo cometido, la detención de un menor por orden legal con un fin educativo o hacerle comparecer ante una autoridad legal, la detención legal para evitar la expansión de una enfermedad contagiosa, de una persona mentalmente desequilibrada, alcohólicos, drogadictos o vagos y maleantes, la detención legal de una persona para evitar su entrada no autorizada en el país o una persona contra la que se va a proceder a deportar o extraditar" .

(11) Comm DH(2002)7 Opinión 1/2002 del Comisario de Derechos Humanos, el señor Alvaro GIL-ROBLES, en ciertos aspectos de la derogación del artículo 5.1 de la CEDH por parte del Reino Unido en el 2001.
http://www.commissioner.coe.int/new/dyn/countries.asp?C=54&L=2

Luis Peraza Parga es profesor del Departamento de Derecho Internacional, Derechos Humanos y Derecho Comunitario de la Universidad Panamericana de la ciudad de México