Las Barricadas

La Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha creído conveniente adoptar un criterio técnico sobre la normativa aplicable por la Inspección de Trabajo, con el fin de definir los principios interpretativos y técnicos comunes a la actuación del Sistema de Inspección.

Es importante resaltar que esta circular se pronuncia sobre un aspecto del acoso moral en el trabajo, concretamente, el de las infracciones cometidas por el empleador que sean competencia de la Inspección de Trabajo. Más exactamente, se trata de criterios técnicos de interpretación de la normativa sancionadora prevista en la LISOS.

La Dirección es consciente de la gran trascendencia para la actuación inspectora del criterio que se siga en orden a conceptuar el mobbing, puesto que de ello se deriva el colectivo sobre el que tendrá competencia la Inspección. Si se escoge el criterio tradicional, de concebir el mobbing como infracciones de relaciones laborales, los funcionarios públicos (no sometidos al ET) estarían fuera del ámbito subjetivo de actuación de la Inspección en materia de mobbing.

Pero al mismo tiempo no puede eludir los graves daños a la salud que comporta el acoso moral en el trabajo, ni la Jurisprudencia que está reconociendo como accidente laboral las bajas laborales derivadas de un acoso psicológico. Reconoce en casos excepcionales, que en el ámbito de las Administraciones Públicas puede cometerse una infracción muy grave de la normativa de prevención de riesgos, con lo que la competencia de la Inspección es indiscutible, eso sí, al amparo del RD 707/2002 de 19 de Junio que regula la actuación de la Inspección de Trabajo ante incumplimientos por parte de las Administraciones Públicas de la normativa de prevención.

CONCEPTO DE MOBBING.-Del contenido de esta circular se puede deducir que la Dirección de Trabajo opta por un criterio psico-jurídico de mobbing.

Basándose en la definición de Leyman, esto es, insistiendo en que se trata de violencia psicológica, añade que:

“la finalidad es la autoexclusión o el abandono del puesto de trabajo por parte de quien lo padece, tras haber sido arrinconado o inutilizado a través de métodos más o menos sutiles y mediante un proceso lento de desgaste psicológico caracterizado por su continuidad e el tiempo.”

Recoge los datos de “encuestas y denuncias conocidas” [1], y en base a ellas identifica como sectores donde más se produce el mobbing el de Servicios, argumentando que es donde existe mayor fijeza laboral y seguridad en el puesto de trabajo (absoluta en el caso de los funcionarios públicos), mayor presencia sindical y, por ende, mayores dificultades para extinguir la relación laboral o impulsar una movilidad no deseada por el afectado.

Alude a que es una problemática en el ámbito laboral que viene adquiriendo en los últimos tiempos, una resonancia considerable desde el punto de vista de las denuncias efectuadas.

NORMATIVA APLICABLE EN EL ÁMBITO DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO.- Justifica la necesidad de la circular en base a que en España hay dos criterios por los que se rige la actuación inspectora:

a) Tradicionalmente, se han considerado como vulneraciones y, por lo tanto, infracciones de carácter laboral, consistentes en incumplimientos del empresario de derechos básicos del trabajador , incluidos en el artículo 4 del ET.

b) La corriente que interpreta que el mobbing es una vulneración de la normativa de prevención de riesgos laborales, al considerar que la evaluación de riesgos de las condiciones de trabajo incluye cualquier característica del mismo que pueda influir de manera significativa en la generación de riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, de manera que quedarían también comprendidas en él las características concernientes a la organización y ordenación del trabajo cuando influyan en la magnitud de los riesgos a que pueda estar expuesto el trabajador.

La Dirección General, a mi modo de ver, ha optado por una interpretación de la realidad del mobbing desde la Psicología, a la que le ha dado el tratamiento jurídico en función de la normativa existente.

Efectivamente, si parte de un concepto psicológico de violencia que se caracteriza por su persistencia y progresión en el tiempo, que compromete la salud de los trabajadores, lógicamente debe concluir que el acoso moral en el trabajo no se define por los daños a la salud, es decir, estos solo son una consecuencia del proceso de acoso.

Jurídicamente, el mobbing, desde el principio, supone una transgresión de los derechos básicos del trabajador, y por lo tanto, las infracciones cometidas son las que regulan las relaciones laborales, de naturaleza MUY GRAVE. Lógicamente, al estar excluidas del concepto de relaciones laborales del ET las del ámbito funcionarial, los incumplimientos por parte de la Administración no son competencia de la Inspección de Trabajo.

Así pues, la Dirección General entiende que el mobbing es un proceso de violencia psicológica, cuya finalidad es la autoexclusión o el abandono del puesto de trabajo por parte de quien lo padece, tras haber sido arrinconado o inutilizado a través de métodos más o menos sutiles y mediante un proceso lento de desgaste psicológico caracterizado por su continuidad e el tiempo, todo lo cual constituye siempre violaciones de la normativa de relaciones laborales.”

Ahora bien La Dirección afirma que, en determinadas ocasiones, puede suponer, además de una infracción de normativa de relaciones laborales, una infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, imputable al empresario. Tal sucede con:

- el tipo del articulo 12.16 de la LISOS, si se demuestra que el incumplimiento crea un grave riesgo para la integridad física o la salud de los trabajadores), en cuyo caso es una infracción GRAVE,

- y en casos muy excepcionales en que el empresario adscribiera deliberadamente a estos trabajadores a puestos de trabajo incompatibles con sus características personales o sus condiciones psico-físicas, o a tareas peligrosas o nocivas para su salud, sin tomar en consideración su capacidad profesional en materia de seguridad y salud en el trabajo, en cuyo caso seria de aplicación los artículos 12.7 y 13.4 de la LISOS. Como infracción MUY GRAVE.

Pues bien, esta circular, a efectos únicamente sancionatorios, recuerda que las normas de procedimiento sancionador establecen que si el hecho puede ser sancionable por dos normas, se impondrá solamente la sanción más grave, salvo que específicamente se prevea sancionar por las dos infracciones. Como en el caso de mobbing no se prevé esa doble sanción, procede, si se vulneran los dos tipos de normas (relaciones laborales y prevención de riesgos) sancionar solo la más grave: la de relaciones laborales. Esto dice la circular, en el siguiente apartado argumento que me parece un error.

Para mayor argumentación, la Dirección General insiste en que el criterio sancionador debe ser la regla general de aplicación de la pena mas gravemente prevista, puesto que no existe previsión normativa de regla especifica sancionatoria del mobbing en la Ley de Prevención de Riesgos laborales. A este respecto, recuerda que el Congreso rechazó la propuesta del grupo socialista de que se incluyera el mobbing como una infracción especifica de riesgo laboral, bajo la justificación de que había un grupo ad hoc constituido para estudiar la violencia en el ámbito laboral. Igualmente recuerda que la propia comisión de las Comunidades Europeas también ha descartado la elaboración de una directiva, por el momento, para incluir el mobbing en materia de seguridad y salud laboral, precisamente por las dificultades que, al parecer, los expertos encuentran para encajar la violencia en el trabajo en los supuestos generales de evaluación de riesgos.

LAS CONCLUSIONES.- La conclusión de la Dirección General es que, puesto que se aplica siempre la infracción a las relaciones laborales, y de esta están excluidas las relaciones funcionariales, la Inspección de Trabajo no tiene competencias en materia sancionadora cuando se trata de un acoso contra funcionarios públicos, salvo el supuesto excepcional de adscripción del trabajador a un puesto determinado.

Que no pueda proponer la sanción de infracción de normativa de prevención, por ser menos grave (salvo esas excepciones); que no se haya especificado que el mobbing es un riesgo laboral, no significa, según interpreto, que la Dirección General sostenga que no es un riesgo laboral. Significa que no se podrá imponer la sanción si ésta es inferior a la de vulneración de de normativa de relaciones laborales, o que solo en casos graves de conducta deliberada de la Administración podrá sancionarse a propuesta de la Inspección de Trabajo.

Para estos casos, la Dirección General entiende que la responsabilidad de la Administración debe exigirse a trabes del reglamento de procedimiento en materia de responsabilidad patrimonial. Por lo que cualquier denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo por un funcionario, no podrá entrar a conocerla la Inspeccion e Trabajo en lo referente a la infracción de normas referentes a relaciones de trabajo.

Ahora bien, cuando en los casos excepcionales a que se refiere la Circular, el proceso de acoso haya colocado en situación de riesgo grave e inminente al trabajador y se pueda apreciar una actitud deliberada de colocar en situación de riesgo grave e inminente al funcionario, lo que significa la posibilidad de sancionar por una infracción muy grave en materia de prevención de riesgos laborales, podrán aplicar el Real Decreto del 2002 de actuaciones especiales de la Inspección de Trabajo para la imposición de medidas correctoras de incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de la administración publica.

La Dirección reconoce la obligación de emitir un informe completo sobre posible calificación de los hechos que motiven una determinada enfermedad como accidente de trabajo, en caso de que se lo solicite un Órgano competente de la Seguridad Social o de la Jurisdicción Social.

Una vez más, el permanente debate multidisciplinar que sobre la violencia psicológica mantenemos en el Aula Virtual de Trabajo Cvv-Psi de Rediris, proporciona al jurista un conocimiento de la realidad mucho más amplio y certero a partir del cual, la interpretación del Derecho adquiere una dimensión global y dinámica, mucho más certera para contribuir a una socialización desde la ética de los derechos humanos y la sociología jurídica de los derechos fundamentales.

El Tratamiento Jurídico del mobbing está, en general, cometiendo un gravísimo error: elude sistemáticamente el origen del mobbing y huye de analizar la responsabilidad de cuantos por acción u omisión, contribuyen a que el acosador consiga lo que se propuso.

Me centraré en las consecuencias jurídicas de este erróneo planteamiento, en el ámbito de la Prevención de Riesgos y actuación de la Inspección de Trabajo. No desarrollaré aquí lo que llamo la ideología sustentadora del mobbing, esa que está oculta en cualquier interpretación del mobbing basada en una concepción sobrenatural del trabajo, por la que se asegura que el trabajo dignifica a la persona y los avatares que se producen en el entorno laboral son consecuencia natural de esa idealización, que –en definitiva- oculta la explotación laboral para beneficio económico de quien ostenta el poder, privado o público. La mercantilización de los servicios públicos, la impregnación del modelo empresarial privado que se está haciendo en la gestión pública, posiblemente sea una de las razones de que en el ámbito de las Administraciones Públicas haya emergido con tanta crueldad y generalización, estas prácticas abusivas y criminales propias del más egoísta de los criterios empresariales, a los que el término empresa les viene grande, pues son solo los modernos gremios de la gran plaza de la globalización.

Los expertos Psiquiatras y Psicólogos coinciden en calificar al acosador como un psicópata. ¡Psicópata! Recientemente en unas Jornadas en Alicante, una señora preguntó muy inteligentemente: ¿sabe la sociedad, los Jueces, los trabajadores, lo que es un psicópata? Mi respuesta es varias hipótesis: o no lo saben, o no se lo creen por mas que se explique y explique, o sencillamente el psicópata que tiene poder tiene concedida por la gracia del miedo ante la precariedad laboral de un sistema económico que dicen esta en crisis, la bula, la inviolabilidad regia, las inmunidades, en fin, el asilo político-económico necesario para que nos andemos con tantas cuitas al analizar el acoso psicológico en el trabajo. Porque quizás las tres denominaciones sean necesarias para abordar el tema:

Es un acoso psicológico, porque se trata de violencia psicológica puesta en marcha por un psicópata.

Es un mobbing, porque sin la “manada mansa” que se adscribe a los planes del psicópata por acción u omisión, y que permite la salvajada de desestructurar a una persona, su familia, su entorno, minando con ello las relaciones sociales, no es posible que el psicópata consiga sus fines.

Es acoso moral, porque atenta contra la integridad moral solidaria de la victima directa e indirecta, es decir, contra el equilibrio fisio-psicologico de cada victima y, por ende, de la solidaridad de todos cuantos nos dejamos apresar por esa “indefensión aprendida” de que hablan los psicólogos.

El acoso moral es un proceso psicologico de violencia, dirigido contra una o varias personas, en el marco de una relación laboral, que, sin duda, constituye un riesgo laboral si entendemos por tal lo que dice el artículo 4.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales: La posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño, porque hay personas peligrosas capaces, por su personalidad psicopática, de ocasionar daño y porque la actitud de todo el entorno sociolaboral, la respuesta de los superiores y, sobre todo, de las autoridades administrativas y judiciales hacen mas que probable que la peligrosa personalidad psicopática de actualice en un concreto marco laboral, ocasionando los daños cuya gravedad para la salud de la victima esta científicamente demostrado que, de no ponerse en marcha un plan de emergencia, se producirán. Se trata de un riesgo que lleva insito el concreto peligro de grave daño para la salud.

Este riesgo tiene las siguientes características que lo diferencian del resto de riesgos laborales:

- Persigue extinguir la relación laboral, por medio de la presión psicológica a la persona. Es decir, no es un riesgo derivado del trabajo ni ocurrido en el trabajo: es un riesgo para extinguir una relación laboral. Ninguna infracción de riesgos laborales se comete con la finalidad de extinguir la relación laboral mediante la eliminación de uno de los sujetos contratantes. Esto es, la más dolosa de las infracciones de la norma de prevención puede haberse representado la posibilidad hasta de fallecimiento del trabajador, y por eso se castiga como homicidio. Pero no busca extinguir la relación laboral. Sin embargo, el acoso, es tan degradante, tan cosificador, que reduce a la persona a “recurso humano, a dato económico fijo que hay que eliminar”, que lo expulsa del entorno laboral precisamente de forma inversa al homicidio imprudente, es decir, ni se representa el sufrimiento de la victima, porque su actuación va dirigida a eliminarla del marco laboral, sin reparar en nada mas.

- Si la dirección de la empresa es la que pone en marcha el acoso, es evidente que ha adoptado la decisión de eliminar de esta forma a los elegidos como diana, y es evidente que responde a una concreta estrategia empresarial para la que estorba algo que posee el acosado. Ese “instinto criminal” esa “adscripción cerebral a la ética no escrita del líder” que se enseña en los mas prestigiosos master de dirección de empresas, no podrá nunca aceptar ningún argumento desde la economía que pretenda convencerles de que el mobbing afecta a la competitividad de la empresa, a la producción, a la calidad del servicio, porque precisamente pretenden competir sobre la base de una plantilla de trabajadores más dependientes que nunca de las directrices organizativas, más sometidos que nunca al unilateral poder de dirección empresarial.

Por lo tanto, habrá que buscar otros argumentos para “motivar” al empresario a evaluar y adoptar medidas contra el mobbing.

- El mobbing no puede regirse solo por medidas que antepongan la protección colectiva, necesita esas excepcionales medidas de protección individual para aminorar el daño: necesita el amparo inmediato de la victima. Y por supuesto, necesita la suficiente instrucción a los trabajadores para que estén debidamente informados acerca de lo que es un psicópata organizacional, un mediocre inoperante activo, un perverso, y comprendan lo antes posible que los iniciales actos de acoso responden a un plan preconcebido de un psicópata que incluye la manipulación de cuantos, por interés o por ignorancia, se adscriben a sus planes en contra de la persona elegida como diana del acoso.

Paradojicamente, podría decirse que el mobbing consigue, a través de la aglutinación de todos contra el acosado, una especie de refuerzo del espíritu de grupo, una cohesión interna, un reforzamiento de las relaciones interpersonales de todos contra el acosado. Por esta razón, es muy posible que los cuestionarios arrojen un resultado distorsionado en relación a aquellos centros de trabajo en los que hay un proceso de mobbing en marcha. La reacción del grupo seguramente se hará visible, como de hecho en alguna sentencia hemos leído, en forma de perfecto ambiente laboral, de manera que sea imposible apreciar, a través de las testificales, la verdadera situación de mobbing. A no ser que se sepa, se conozca en profundidad lo que es el acoso, y ese ambiente cohesionado frente a uno se interprete por los juzgados como un indicio claro de que alguien esta fuera del grupo.

- El acoso moral no es un acto, no es un acción infrinja varias normas. No es un concurso ideal de normas, no es una acción que infrinja la normativa de relaciones laborales y la de prevención de riesgos. Es una pluralidad de actos provenientes de varios coparticipes, entre los que siempre se encuentra el empleador, quiera o no quiera aceptarse, la psicología social es unánime: la OIT lo afirma: la respuesta por acción u omisión de la dirección de la empresa, si no es la adecuada, es la concausa de que el acoso se convierta en mobbing.

Por lo tanto, es un error técnico jurídico aplicar el apartado 4 del artículo 4 del Reglamento de procedimiento sancionador en el que se basa la Dirección General de la Inspección de Trabajo para argumentar que debe aplicarse las sanciones por incumplimiento de normas de relaciones laborales.

El acoso es un proceso concatenado y sistemático de acoso, que persigue el plan de conseguir la autoeliminación del trabajador. Por lo tanto el apartado que procede aplicar es el último:

“asimismo será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión”

La técnica punitiva de las infracciones continuadas no es la de sancionar por la mas grave, sino que admite aumentar la más grave hasta el grado medio de la sanción superior. Siendo así que la infracción grave de la ley de prevención puede aumentarse hasta la superior, más grave, no puede justificarse ya la argumentación de la Dirección General, pudiendo y debiendo, en consecuencia, entrar a conocer de todo proceso de mobbing en la administración.

A la luz del nuevo código penal, desarrollaremos la infracción continuada de normativa de prevención de riesgos laborales, sobre la base de entender aplicable esta modalidad de concurso real, pues el bien jurídico protegido “integridad moral” admite la continuidad delictiva como excepción a la regla que lo prohíbe en bienes jurídicos eminentemente personalísimos.

[1] No ofrece ni una referencia a las encuestas. Pero es que tampoco a las denuncias.

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