REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ JULIO - SETIEMBRE 1997 AÑO XLVII N° 12

CODIFICACIONES LATINOAMERICANAS, TRADICIÓN JURÍDICA Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
JOSÉ LUIS DE LOS MOZOS - ESPAÑA

1. Partiendo de las codificaciones americanas, pretendo relacionar los dos temas, tradición jurídica común y principios generales del derecho, haciéndolo desde la perspectiva de una proyección histórica, pero que mira fundamentalmente al futuro (1).

El hiato que sirve de punto de conexión a ambos temas, lo mismo que al pasado y al futuro, resultado de una herencia jurídica común, y punto de referencia de cualquier género de comparación es la tradición jurídica común. Efectivamente, sólo desde ella, se puede explicar, con la debida coherencia, la historia "interna" de las codificaciones latinoamericanas y, únicamente, teniéndola muy en cuenta, se podrán abordar con éxito las tareas a que nos llama el futuro más inmediato, a la vez que seamos capaces de entender cabalmente el significado de los principios generales del Derecho, tan vinculados a la continuidad de esa tradición jurídica, como a la presencia en el ordenamiento del propio Derecho natural (2).

Las codificaciones latinoamericanas responden a circunstancias nacionales diferentes, dependientes como es obvio de la historia particular de cada una de las repúblicas. Pero a todas les son aplicables dos rasgos comunes, cualquiera que sea el momento en que tuvieran lugar y las influencias particulares que recibieran o la mayor o menor calidad de la obra realizada. El primero, hace referencia a una circunstancia histórica que, por lo general es común, en cuanto las codificaciones son instrumentos de consolidación de la nueva ciudadanía adquirida con la Independencia y con todo lo que ello comporta y significa (3). El segundo, tan importante como el primero, lo es mucho más aún, desde el punto de vista de la historia "interna" de las codificaciones latinoamericanas, y consiste en que fueron también, en mayor o menor medida, codificaciones que presuponían, por encima de todo, verdaderas "fijaciones" o "consolidaciones" del Derecho precedente, aunque esto lo lograran con mayor o menor fidelidad (4). Lo mismo que había ocurrido o estaba ocurriendo contemporáneamente en Europa. Esto tiene un significado y una importancia que nunca será puesto suficientemente de relieve, como se merece, puesto que la codificación no es más que un paso adelante en la "continuidad" de la tradición jurídica (5).

Hay naturalmente cambios, en la aplicación del Derecho y en la forma de hacer de los juristas, a partir de la codificación, pero esto no se puede magnificar, ni entender equivocadamente, ya que el acerbo cultural de los juristas y sobre todo su "estilo mental", sigue siendo el mismo, incluso, a pesar de lo que durante mucho tiempo se había creído, hasta en la propia "Escuela de la Exégesis" (6). Lo que resulta natural y lógico, aún con todos los cambios habidos, desde una adecuada perspectiva histórica, ya que los conocimientos jurídicos, en la época codificadora, se hallaban sobre todo nutridos del Derecho romano de la recepción, fortalecido por un cierto iusnaturalismo moderno, posterior al Humanismo y anterior a la ilustración, que había propiciado en Europa el retorno al mos Italicus (7). Fenómeno histórico que se produce también en América latina, antes y después de la Independencia, con unos caracteres propios que no tienen lugar en otras partes, por más que los Códigos europeos hayan penetrado y se hayan recibido también en el próximo y en el lejano Oriente, lo que es otra historia. Por lo mismo que, en América latina, haya existido, y existe todavía, una verdadera prolongación cultural de Europa que no se da por igual en otras partes.

Es cierto, sin embargo, que se puede hablar de familias o de grupos de códigos dentro de la codificación latinoamericana, pero probablemente es más exacto hablar de codificaciones tempranas, codificaciones originales y codificaciones tardías. Salvo estas últimas en las que influyen otros códigos más modernos, como el BGB, o el Codice civile italiano de 1942, todas, toman como modelo, directa o indirectamente, el Code civil de 1804; pero más en cuanto prototipo de código que por lo que se refiere a las diversas materias objeto de regulación, o al sistema interno conforme al que aquéllas se organizan, lo que no sólo se encuentra en las codificaciones originales, sino también en aquéllas que por ser más tempranas podrían calificarse como codificaciones de adaptación (fenómeno parecido al que tiene lugar con algunos Códigos civiles de los Estados italianos en el período preunitario). Por otra parte, la adopción del modelo, depende más de la pertenencia del Code civil a la misma tradición jurídica que expresa con sencillez y rigor que de una aceptación de su significado político o revolucionario, expresión de la ruptura con el Antiguo Régimen. A lo que ha de añadirse otra circunstancia menor que no conviene desdeñar, al venir favorecida por la publicación del Proyecto de Código civil español de 1851, ampliamente difundido en América y que, como es sabido, es de una gran fidelidad al citado modelo y al pandectismo, anterior a la Escuela histórica. Seguramente, por lo segundo, influyó notablemente en él, el Código civil de Luisiana, entre otros, y no llegó, por lo primero, a ser nunca ley en España, cuyo Código civil de 1889, se mantiene fiel todavía al pluralismo legislativo español y, también, al usus modernus Pandectarum, situándose por ello en una línea muy parecida a la de los Códigos civiles de Chile y Argentina, de los que recibe, y especialmente del primero, una indudable influencia (8).

Esto demuestra la existencia de una "tradición común" que en suelo americano tiene como base, aparte del Derecho portugués, el Derecho castellano-indiano, que constituye una de las más vitales ramas del derecho común europeo (9), lo que se integra, en la época de la independencia, con el constitucionalismo del Estado-Nacional propiciado por los ideales de la Ilustración y de la Revolución francesa. Esto se pone de manifiesto, por encima del pathos revolucionario en la constitución de las repúblicas independientes, en la época codificadora, por la existencia --aparte de otros factores-- de una literatura jurídica común que no sólo viene constituida por las venerables fuentes, castellanas y romanas, y por sus comentaristas más ilustres, tanto procedentes de España, como de toda Europa, sino por una serie de obras menores, pedagógicas o prácticas, entre las que están comprendidas traducciones y comentarios de Vinnio o Heinecio, y también las obras de Berní, Sala, Febrero, Alvarez y tantos otros que constituyen la doctrina común, enseñada en las Universidades y aplicada por los Tribunales, en todo el continente hispanoamericano, casi hasta el último tercio del siglo XIX, como ha puesto de relieve José María Castán Vázquez, en un memorable discurso académico (10).

Pero lo más característico de una tradición en su vitalidad, el surgimiento de nuevos hechos que acreditan, por encima de todo, esa continuidad histórica que se afirma (11) y, tal sucede, en este caso, con las codificaciones originales que tienen lugar en el siglo XIX, en Chile, Brasil y Argentina, debido a A. Bello, a A. Teixeira de Freitas y a D. Vélez Sarsfield. A. Bello, es el primero en llevar a cabo una obra codificadora original, actualizando la tradición romanoibérica, desde el pandectismo contemporáneo a la Escuela histórica, desde la Escuela de la Exégesis y desde cierto pragmatismo y utilitarismo, en el que aparece la huella de los clásicos ingleses y del liberalismo británico (12) . Su influencia se extiende a todo el continente iberoamericano, permaneciendo sobre todo, fuera de Chile, en Venezuela y en Colombia, y haciéndose notar, de manera decisiva, como ya hemos dicho, en el código civil español (13) , la obra de Teixeira de Freitas, aunque no tiene la fortuna de verse convertida en código, inmediatamente es, si cabe, en cambio, la más extensa y duradera, al ahondar en los fundamentos iusnaturalistas de la propia tradición jurídica (14) , de manera que no sólo vendrá recogida en buena parte, andando el tiempo, por C. Bevilaqua (15), sino que contemporáneamente influirá en Argentina y Paraguay en otras partes. Incluso en España, aparece, en la enmienda a la Ley de Bases del Código civil de 1885, presentada por A. Comas, un claro reflejo de la influencia de A. Teixeira de Freitas que nunca ha sido puesta de relieve, pero que me parece indudable (16). En cualquier caso, su obra, quedará para siempre como punto de referencia obligado de cualquier reflexión que se haga para fundamentar el sistema jurídico latinoamericano. La obra de Vélez Sarsfield por último, constituye el Código civil argentino que siguiendo de cerca el trabajo de A. Teixeira de Freitas, no por ello deja de ser una obra original que plasma, adecuadamente, en un buen Código civil (17), al armonizar tanto las antiguas fuentes del Derecho castellano, con las exigencias del Derecho científico, como entonces se decía, y la experiencia de la Escuela de la Exégesis, y al satisfacer las necesidades prácticas de la vida jurídica de una Nación que iniciaba un espléndido desarrollo, aunque no faltaran voces que se opusieran a la codificación, como la del diputado Alberdi que, de alguna manera, evoca la oposición de la Escuela histórica --como venían haciendo sus primos de España-- si bien hubiera detrás otras cuestiones particulares que ahora no son del caso (18).

Finalmente, hay que decir, que después de estas contribuciones eminentes a las codificaciones latinoamericanas, es tal la fuerza de la tradición jurídica que se halla en condiciones de asumir aportaciones a la misma que parecen algo extrañas, aunque lo no sean del todo. Como sucede en el presente siglo, en Brasil, México y Perú. Sin olvidarnos tampoco de los casos singulares y de la diversa fortuna del Código civil español, en Cuba y Puerto Rico que merecen, cada uno, capítulo aparte. Pero todo esto no va a impedir, con el tiempo, un retorno a la línea más pura de aquella tradición jurídica, como lo demuestran los casos recientes de Perú (19) y Paraguay (20), al tiempo que, cada vez más se habla reflexivamente de sistema jurídico latinoamericano (21), como por lo demás lo acreditan las numerosas publicaciones efectuadas y promovidas por el "Programa especial Italia-América Latina" que ahora conmemoramos, con el beneplácito de todos.

En conclusión, desde esta perspectiva, general y globalizadora, las diferencias que se observan en las codificaciones latinoamericanas, aunque existentes y derivadas o dependientes de factores muy diversos, de todo tipo, pasan a un segundo plano. Teniendo en cuenta, además, que tanto por la herencia común, como por las circunstancias históricas coincidentes, por las influencias recíprocas y por la comunidad cultural existente, se ha hecho evidente la existencia de un sistema jurídico idéntico, lo que es bastante real en sus fundamentos, más que uniforme en sus contenidos, pero, en cualquier caso, sólo comparable al existente en Europa continental en la época del Derecho común, anterior a las codificaciones, lo que constituye un activos de indudable valor y que, en muy buena parte, debe su origen al universalismo romano de la Corona española y a la obra misionera de la Iglesia católica. Universalismo, indudablemente mucho mayor, como recordaba José Castán Tobeñas, que el que podía existir en la propia Europa, en el apogeo del positivismo nacionalista, propio de la época de las codificaciones (22).

2. Al empezar a agotarse el modelo del Estado nacional, debilitado por enfrentamientos inútiles, aparece en el horizonte una nueva esperanza que, de alguna manera, supone un retorno a aquella disposición o actitud que viera nacer, en otro tiempo, el Derecho común, a través de la aceptación de unos principios, como fundamento de la convivencia social, lo que a su modo expresan las "Declaraciones universales de Derechos", propiciadas por las Naciones Unidas. Este retorno a los principios, sentido por igual en todas partes, ha llevado en los años de la última postguerra, un nuevo renacimiento del Derecho natural y encuentra su campo más propicio en el nuevo ius gentium que se halla en la base de toda integración supranacional, recomponiendo, en tal medida, la imagen del propio ordenamiento jurídico, que vuelve inexorablemente, aunque algunos no lo sepan, hacia una tradición común. Hallándose América Latina, desde este punto de vista, en una situación más favorable que la propia Europa para poder hallar el camino de su integración, puesto que la integración cultural precede a la integración económica (23), sobre todo si, ahondando en su propia tradición, sabe alejar de sí los demonios que han provocado las graves crisis del presente siglo (24).

Por lo demás, para la integración supranacional, como muestra el ejemplo de Europa, no basta sólo una normativa que haga posible una cierta unidad de mercado, sino que es preciso, asumido el novum del empeño, el retorno a un Derecho común que sólo puede imponerse, tanto inicialmente, como de forma duradera, a través de muy pocas normas y, en el resto, por medio de los principios generales del Derecho, lo que permitiría que se mantuviera la diversidad, dentro de la unidad. En su tiempo no era otro el panorama que ofrecía el ius commune europeo, cuya autoridad derivaba, no imperio rationis, sed ratione imperii, por haber llegado a ser el Derecho racional por excelencia, un Derecho que aproximadamente eficazmente iustitia y veritas. Bien es cierto que, en su origen, tenía en su apoyo todo el prestigio que derivaba del descubrimiento de un "texto fabuloso", el Corpus iuris de Justiniano. Sin embargo, cuando alcanza su máxima difusión, desde la Baja Edad Media a la Escuela histórica, es porque se le considera un verdadero "Derecho natural" que se enseña en las Universidades, se reconoce en las leyes y se aplica en los Tribunales.

Pero no se trata aquí de propugnar la vuelta al Derecho romano, como hubiera deseado P. Koschaker, al escribir su famosa obra en un momento dramático de la historia europea (25), sino simplemente de adoptar un nuevo método, como decíamos inicialmente, siguiendo al maestro G. Pugliese, y, para ello, nos sirve de modelo el utilizado por los juristas del Derecho común. Efectivamente, aquel Derecho común, creación de la Cristiandad medieval que, con el tiempo, se llamará Europa, estaba compuesto de Derecho romano de la recepción --más exactamente de Derecho de las compilaciones justinianeas, reinterpretado por los juristas de las Universidades europeas-- y de muchas instituciones particulares (Derecho estatuido y costumbres locales) acogidas por la sistematización de los romanistas. Pero este Derecho utiliza el Derecho romano no como un arsenal de soluciones jurídicas, sino como un instrumento para descubrir la norma aplicable. Por eso, constituye, sobre todo, el resultado de un "proceso" dinámico de interpretación del Derecho más que un conjunto estático de normas (26).

Esto supone frente a la creciente degradación de la potestad legislativa de los Estados, la consolidación de la "autonomía" del saber jurídico, como saber prudencial, lo que Ulpiano llamaba la verdadera filosofía, no la aparente (D. 1, 1, 1) y que no puede agotarse en el comentario acrítico de "las normas de uso y de los modos de empleo" de muchas de las regulaciones actuales. Autonomía del saber jurídico que, en el presente, se halla seriamente amenazada y que, en otro tiempo, dio lugar a la construcción de las nociones fundamentales del Derecho, uniendo por otra parte la prudencia de los saberes con la fidelidad de los comportamientos, al modo ciceroniano y que, por ello, impone respetabilidad y ejemplaridad social en cuanto deriva de una "racionalidad" intelectual y moral y de "las técnicas particulares que el espíritu de los juristas ha sabido elaborar, dando muestras de una capacidad de sistematización que ha resultado decisiva. Pero, a diferencia de la conceptualización filosófica, la sistematización jurídica se apoya en un corpus de textos y de métodos de interpretación específicos, de donde deriva su propia autoridad" (27).

De esta suerte, fracasado el modelo teórico del positivismo, que ha seguido los ideales del racionalismo y de la Ilustración que habían visto en los códigos un instrumento para regular las relaciones sociales, mediante una simple operación de subsunción de toda la realidad, concebida automáticamente, more geométrico, aunque la verdad es que casi ningún código responde a ese modelo, ni mucho menos, y sin renunciar al progreso instrumental y práctico que supuso la codificación, con la crisis y superación del positivismo legalista, que se fundamentaba en la plenitud del ordenamiento codificado y legislado, podemos de nuevo concebir el propio sistema de los Derechos codificados de nuestra tradición jurídica de manera totalmente distinta. No como un sistema cerrado, tal y como durante algún tiempo llegó a pensarse, sino como un sistema abierto que, aunque no reniega de la ley, con la propia ley, va mucho más lejos que la ley, con el auxilio de la doctrina y de las demás fuentes y autoridades, tal y como expresara, hace casi un siglo F. Geny (28). Situación en la que los "principios generales del Derecho", entrando en escena, juegan un papel decisivo. Principios generales del Derecho que no derivan de un primum verum, ley o Constitución, de donde se obtienen, y que tampoco se agotan "en los del ordenamiento jurídico del Estado", según el art. 12-2, de las disposiciones preliminares del Codice civile italiano de 1942, sino que vienen descubiertos modo artis, o en el ejercicio de la prudentia iuris, en el caudal inagotable de la "tradición jurídica", de donde también dimanan la Constitución y las leyes. Por eso, el saber jurídico, aunque no se agote, ni mucho menos, en el conocimiento de la ley, es un saber de autoridad, también frente a la propia ley, no siempre "más de acuerdo con el César que con la gramática", como motejaban los humanistas a glosadores y bartolistas. Todo ello, con independencia de que haya de estar necesariamente fundado en una coherencia interna, racional y moral.

Esta construcción del sistema jurídico que tiene su modelo en el Derecho romano, es la que se desarrolla, con mayor o menor fortuna, según épocas y territorios, en la tradición del ius commune europeo. Lo que ahora hace quinientos años, castellanos y portugueses, trasladaron a América, investidos de la autoridad pontificia, como muestra la Bula de Alejandro VI, cuestión que para algunos ignorantes de la historia será negativo, o para otros indiferente, pero no así para los que quieran entenderla y, además, vivirla. Los que quieran encontrar la explicación del pasado, para poder afrontar el futuro (29). Sin el cristianismo, sin los misioneros, sin la autoridad real, hubiera servido de muy poco el trasvase del Derecho común a América y, dentro del propio ámbito jurídico, sin la aportación, por parte española, del Derecho indiano, un nuevo ius gentium, inspirado en la tradición romana que lleva el renacimiento del Derecho natural, en la Escuela de Salamanca, en pleno humanismo (30) y al reconocimiento de la dignidad de los indios, como personas, y al respeto de su lengua y de su cultura, que el propio emperador romano, y rey de Castilla, Carlos V, manda guardar y conservar (31). Tradición sobre la que se asientan las codificaciones americanas, a pesar de las veleidades ilustradas y revolucionarias que también alcanzaron a la política de la Corona española y portuguesa, durante los últimos tiempos del período colonial (32), pero que durante mucho tiempo permanecerá viva en el pueblo y que se verá enriquecida con nuevas aportaciones, por influencia de los propios códigos y de la doctrina moderna, contribuyendo, a pesar de todo, a la consolidación de lo que modernamente se ha llamado el sistema jurídico latinoamericano.

3. Pero volvamos para concluir, al concepto y a la función de los "principios generales del Derecho" que, en dicho sistema, como ha estudiado el profesor Sandro Schiponi (33), se organizan en torno a una idea fundamental, la dignidad de la persona humana, que no sólo es expresión de un humanismo universalista, sino que se halla en la base del ius gentium del Derecho indiano, al que de alguna manera habrá que volver, y en toda la tradición del Derecho común. De esta manera, los "principios generales del Derecho", hacen posible la flexibilidad de un sistema codificado de manera que, por su mediación, puede venir a considerarse en un verdadero sistema jurisprudencial, como era el de Derecho común, anterior a las codificaciones y que, para nada hay que confundir con un sistema "judicial", como el propio del Common law, por más que pretenda tener, también, una base romanista (34).

Es evidente que, las normas y las regulaciones cuando se hallan formuladas correctamente, responden a unos principios. Su determinación y definición constituyen la base de toda construcción sistemática y de cualquier género de comparación jurídica. Pero, la mayor parte de las veces, las normas y las regulaciones no pueden, ni suelen, agotar todas las posibilidades normativas o regulativas, quedando parcialmente inéditas en la formulación legal. Entonces se acude a la "tradición" de donde procede la ley que les ha tratado de tal modo y allí les encontramos de nuevo. Por eso, se dice que los "principios generales" son Derecho "no formulado", pero implícito en el ordenamiento, y, por tanto, igualmente vigente: susceptible de ser reconocido o individualizado en la interpretación y en la aplicación del Derecho. En éste caso, los principios generales del Derecho cumplen una función práctica y positiva en cuando son reconocidos como fuente de Derecho, como reconoce el Código civil español (art. 6^o. en su redacción originaria, art. 1^o. --4, en su redacción actual) y, como lo hacen también, la mayor parte de los Códigos civiles latinoamericanos (35).

El concepto de los "Principios generales del Derecho", en su significación moderna, surgen de una necesidad evidente que se plantea con la codificación, como ha explicado muy documentadamente S. Schipani (36) y que anteriormente no existía. En el sistema anterior, las leyes regias del Derecho particular de cada territorio o Estado, generalmente no agotaban la materia de sus regulaciones, integrándose en el Derecho común, o aunque la agotaran, siempre mantenían una relación con aquel, por su mayor prestigio y autoridad. No en vano, el Derecho romano era considerado como el verdadero Derecho natural (37). Cuando tiene lugar la codificación, los "Principios generales del Derecho, no sólo facilitan la aplicación de la máxima iura novit curia, sino que tienden un puente entre el código y su propia tradición jurídica, transformando el sistema cerrado, propio de la ideología de la codificación, en un sistema abierto (38).

Incluso, aunque los Códigos civiles no reconocieran esta función de los principios generales, vendría a ser lo mismo, pues, así resulta de la "naturaleza de las cosas", Principio de naturaleza racional que no puede ser desconocido por el saber jurídico y que, es propio, por lo demás, de la tradición romanista del Derecho común. Pero, aparte de esto, los principios cumplen otras dos funciones, una, meramente "representativa" del ordenamiento y de transcendencia puramente teórica y que todo el mundo reconoce y que, por algunos se reconduce a una lógica formal, como si se tratara de principios axiomáticos, no de principios aporéticos, propios de una lógica material, esencialmente valorativos y que se han ido formando, dialógicamente, a través de la experiencia jurídica. La otra función de los principios --integradora y correctora-- es la más característica de todas y consiste en la función interpretativa, la cual no es necesario que sea reconocida por el Decreto positivo, pues, actúa por la propia fuerza de la naturaleza de las cosas, como han repetido los maestros (39), ella es la que transforma verdaderamente un sistema cerrado en un sistema abierto, un sistema de Derecho codificado en un sistema jurisprudencia (40).

De todos modos, cuando se trata de principios para no perderse, el punto de referencia se encuentra siempre en la tradición jurídica. Para lo cual, hay que situar el material normativo en el lugar en que lo coloca esa tradición, lo que es perfectamente factible siempre, en el Derecho privado, salvo excepciones, y también en buena parte del Derecho público. Sin embargo, cuando los principios proceden del Derecho constitucional no siempre se produce la misma coincidencia, metáforas aparte (41), ya que unas veces, por hallarse dotados de una imperatividad a priori, no se trata de verdaderos principios sino de normas dotadas de imperatividad, mientras que otras no pasan de ser orientaciones de la política legislativa (principios programáticos que requieren el adecuado desarrollo legal), o formulaciones de buenos deseos del constituyente, sin operatividad alguna. Otro tanto sucede, en Europa, cuando se habla de principios de Derecho comunitario, que tienen muy poco que ver con el Derecho común europeo y con la tradición jurídica, común o particular, de los Estados miembros. Finalmente, también es importante esta aclaración para evitar una tendencia que lleva a hablar jurídicamente por conceptos o cláusulas generales que, aunque a veces, coinciden con los verdaderos principios generales del Derecho, se utilizan fuera de su contexto, obedeciendo a un grado de generalización o de trivialización que debe ser ajeno al discurso jurídico y que, por su falta de pertinencia, tampoco pueden ser tomados como criterios de la ratio naturalis que no siempre coincide con la ratio civilis.

La libertad de la doctrina que interpretaba el Corpus iuris durante el Derecho común, dando lugar a un verdadero saber principal, se justifica por su fidelidad a la "tradición jurídica". Tradición que es fruto de una actividad especulativa abierta a la racionalidad de los problemas jurídicos y que únicamente se siente vinculada por "la autoridad" de la experiencia jurídica (texto, interpretatio, glosa) que no consiste en una "precedente judicial", como en el sistema de Common law, sino en una auténtica experiencia intelectual basada en una tradición sapiencial que se apoya en las opiniones de los grandes juristas antiguos y en su actualización por la opinión común de los doctores (communis opinio doctorum) de la que, sin embargo, tiene la posibilidad de apartarse cuando es capaz de encontrar un argumento superior, por su coherencia interna y por su racionabilidad. Tarea que se halla, actualmente, abierta a la especulación y al estudio, por lo menos, en la construcción consolidadora del sistema latinoamericano, por cuyo éxito hago votos y expreso mis mejores augurios.

NOTAS

(*) Artículo publicado en la Revista di Diritto dell'Integrazione e unificazione del Diritto in Europa e in America N^o 1/1996.

(1)   Recordaré aquí las palabras de A. COMTE, en su Discours sur l'esprit positif, escrito en 1844, con las que J. ORTEGA Y GASSET, concluye su sugestivo ensayo Historia como sistema, aparecido en 1941, casi cien años después. Dice Comte: "Se puede asegurar actualmente que la doctrina que haya explicado suficientemente el conjunto del pasado obtendrá, inevitablemente, como consecuencia de esta sola prueba, la presidencia mental del futuro": cfr. J. ORTEGA Y GASSET, Obras Completas  (ed. Revista de Occidente), VI, Madrid, 1955 3, 50. Lo que suscita innumerables reflexiones.

(2)   El tema de los "Principios generales del Derecho", ha sido vivamente discutido en Italia, ya desde el tiempo de la elaboración del Código civil de los Estados del rey de Cerdeña, de donde su reconocimiento pasa al Codice civile de 1865, hasta los trabajos preparatorios del Codice civile de 1942 que reduce notablemente su concepto y aún después. Tan poco han faltado discusiones en España, sobre el particular, a pesar de que el Código civil, inspirado en los Códigos italianos precedentes, acoge su pleno reconocimiento, originariamente, ampliándolo en la reforma de 1973-1974. Para esto con información exhaustiva, S. SCHIPANI, El Código civil español como puente entre el sistema latinoamericano y los Códigos europeos: apuntes para una investigación sobre la referencia a los principios generales del Derecho en Seminario internacional sobre el Código civil español como puente de unión entre las codificaciones europeas y el Derecho iberoamericano (Burgos, 1989), ahora en Revista de Derecho Privado, 1996.

(3)   Como es sabido los criollos al romper con la Corona española asumen, por lo general, como "buenos ilustrados" el ideario de la Revolución Francesa, en lo que no se diferencian mucho de sus hermanos de la Península ibérica, aunque por razones históricas, vayan a tener intereses contrapuestos.

(4)   La diferencia entre ambas la señala M. VIORA, Consolidazioni e codificazione, Torino, 1967 ⁽³⁾. Pero hay que tener muy en cuenta las matizaciones que hace al respecto A. GUZMAN, La fijación del Derecho. Contribución al estudio de su concepto y de sus clases y condiciones, Valparaíso, 1977 y ulteriormente en: Codificación y consolidación: una comparación entre el pensamiento de A. Bello y el de A. Teixeira de Freitas, en Revista de Estudios histórico-jurídicos, X (1985), 269 ss.

(5)   V. por todos, Fr. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, GÖttingen, 19672, 338 ss.

(6)   PH. REMY, Eloge de l'exégèse, en Droits. Révue francaise de théorie juridique, 1985, I, 115 ss.

(7)   Es este iusnaturalismo, humanista o posthumanista, el que hace posible la continuación de la recepción, en el norte de Europa, a partir del siglo XVI, como en otra ocasión he tratado de argumentar: v. J.L. DE LOS MOZOS, El Derecho natural en la formación del Derecho civil, en Estudios de Derecho civil en honor del profesor J. Castán Tobeñas, VI, Pamplona, 1969, 581 ss. Lo que confirma, entre otros, R. FEENSTRA, Le droit romain et l'Europe, en Droit romain et identité européenne (Coloque de Bruxelles, 1992), en R. I. D. A., suplément au tome XLI 1994, 21 y en el mismo volumen otras interesantes aportaciones.

(8)   M.P. PEÑA BERNALDO DE QUIROS (Estudio Preliminar, notas y concordancias). El Anteproyecto del código civil español (1881-1888), Madrid, 1965, 23 ss.

(9)   Para el surgimiento del Derecho indiano, v. J.L. DE LOS MOZOS, La propiedad agraria en el Derecho indiano como aportación a las técnicas de Reforma Agraria (Convegno di Sassari, 1979), ahora en Estudios de Derecho agrario, 24 serie, Valladolid, 1981, 47 ss. y allí referencias. Para una panorámica histórica, muy interesante, en relación con el tema y con sus vicisitudes posteriores, v. TAU ANZOATEGUI, Casuismo y sistema, Buenos Aires, 1992.

(10)  La influencia de la literatura jurídica española en las codificaciones americanas (Discurso de recepción en la Real Academia de Jurisprudencia y legislación) Madrid, 1984.

(11)  Como ha dicho B. Pastore "de continuidad jurídica se podrá hablar teniendo presente que el Derecho vive en la pertenencia a una tradición histórica. La juridicidad se afirma y se desarrolla en la continuidad temporal que une a las generaciones. La tradición representa, en la esfera de la sociabilidad, el horizonte estable sobre el cual se apoya y en el que se expresan las acciones sociales, el hilo que guía en el presentes través del pasado y en su proyección futura, la cadena a la que cada generación es ligada en su existencia y en su comprensión del mundo y de la propia experiencia". Añadiendo que "la continuidad del Derecho es la continuidad de las formas sociales e institucionales que tienen sus raíces en la tradición misma como background de valores, de actitudes, de conocimientos, de adquisiciones, de significados compartidos, mantenidos y consolidados en el tiempo, como núcleo permanente, patrimonio estable en su dinamicidad que expresa los caracteres de un orden social y cultural, justificado en la imprescindible referencia a un pasado, actualmente significativo y que define los contenidos de sentido de los modelos y acciones de la estructura necesaria a la vida humana..", en Tradizione e diritto, Torino, 1990, 200-201.

(12)  También es muy importante, en España, durante el mismo período, la influencia de J.D. BENTHAM, del que se traducen varias obras entre ellas, Los Principios de la ciencia social, morales y políticos, Salamanca, 1821 y, sobre todo, por la polémica entre M. MARTINEZ y el mas significado de sus traductores, el bibliotecario T. NUÑEZ, cuya obra póstuma, Ciencia social según los principios de Bentham, Madrid, 1835, fue publicada a propuesta de la Comisión encargada de la formación del Código civil.

(13)  v. sobre todo la monumental obra de A. GUZMAN, Andrés Bello codificador. Historia de la fijación y codificación del Derecho civil en Chile, 2 vols., Santiago, 1982 y el vol. colectivo Andrés Bello y el Derecho Latinoamericano (congreso internacional, Roma, 1981), Caracas, 1981.

(14)  S. MEIRA, Teixeira de Freitas o jurisconsulto do Império. Vida e obra Rio de Janeiro, 1979 y el vol. colectivo Augusto Teixeira de Freitas e il Diritto Latinoamericano (Congreso internacional di Roma, 1983), Padova, 1988.

(15)  S. MEIRA, Clóvis Beviláqua. Sua vida. Sua obra, Fortaleza, 1990.

(16)  v. J.F. LASSO GAITE, Crónicas de la codificación española, 4-1, Madrid, 1978, 442 ss.

(17)  v. TAU ANZOATEGUI, La codificación en Argentina (1810-1870). Mentalidad social e ideas jurídicas, Buenos Aires, 1977; y el vol. colectivo Dalmacio Vélez Sarsfield e il Diritto Latinoamericano (Congreso internacional de Roma, 1986), Padova, 1991; también, L. MOISSET DE ESPANES, Codificación civil y Derecho comparado, Buenos Aires, 1994, 91 ss., 163 ss.

(18)  v. TAU ANZOATEGUI, La codificación en Argentina cit., 322 ss y 363.

(19)  C. FERNANDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas (Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano), Lima, 1988 3; y el libro colectivo, Diez Años. Código Civil Peruano (Balance y perspectivas) 2 vols. (Congreso de Lima, 19 Lima. 1995).

(20)  L. MARTINEZ MILTOS, El nuevo Código civil paraguayo y el Código de Vélez Sarsfield, en Dalmacio Vélez Sarsfield cit., 585 ss.; L. MOISSET DE ESPANES, Codificación civil cit., 287 ss.

(21) A. FERNANDEZ DE BUJAN, Derecho, romano y sistema jurídico iberoamericano, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, IV, Madrid, 1996, 4181 ss.; S. SCHIPANI, I codici Latinoamericani della "transfusión" del diritto romano e dell'independenza. Verso codici della "mezcla" e "codici tipo", en Dalmacio Vélez Sarsfield cit., 645 ss.

(22)  J. CASTAN TOBEÑAS, Los sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental, Madrid, 1957, 2, ed, 65 ss.

(23)  Sobre todo, si esa "integración" ya existe, si es una realidad que se manifiesta, no sólo en una tradición común, sino en una serie de rasgos inconfundibles que aparecen en las distintas legislaciones. En cambio, es muy difícil promover una cultura común, a corto o a medio plazo, cuando existen unas disparidades muy profundas que sólo el tiempo, y el acometer empresas comunes, puede llegar a aminorar.

(24)  La internacionalización o universalización de los problemas económicos y sociales que ha tenido lugar durante los últimos cincuenta años, en primer término, ha dejado descolocada a América Latina. Sentirse europeos y latinos, cuando Europa y, la latinidad atraviesan el período de decadencia más grave de los últimos siglos a pesar de algunas apariencias, exige una vitalidad y una fuerza extraordinarias. En segundo término, algunos de los males que ya venían larvados desde la Independencia sólo ahora, durante éstos últimos cincuenta años, se han puesto de relieve como problemas sociales alarmantes, con el riesgo de hundir a la mayor parte de América latina en el tercer mundo, debido a la enorme masa de población india o de origen africano que viven de forma marginal o constantemente amenazados por la marginación. Lo que tiene su origen en aquella mentalidad ilustrada que se olvidó, por completo, de repente o gradualmente, de los fundamentos del Derecho indiano, no siendo capaz de sustituirlo por otra cosa, hasta que el azote del marxismo y del progresismo --en buena medida fruto de la ignoranciaa de los que se tienen por cultos-- ha venido a echar el resto.

(25)  Europa und das rómische Recht, München, 1947 (1953 2, con prólogo de M. Kaser), trad. esp. del J. SANTA CRUZ, Madrid (ed. Revista de Derecho Privado, 1955).

(26)  M.F. RENOUX-ZAGAME, Le droit commun européen entre histoire et raison, en Droits Revue française de théorie juridique, 14 (1991), 27 ss.

(27)  M.F. RENOUZ-ZAGAME, Le droit commune cit., 32 ss.

(28)  J.L. DE LOS MOZOS, Algunas reflexiones a propósito de la teoría de la interpretación en la obra de François Geny, en Quaderni  fiorentini per la storia de pensiero giuridico moderno, 20 (1991), 119 ss.

(29)  Porque la historia se puede interpretar de muy diversas maneras, pero nunca se puede inventar y, menos aún, sobre lo inventado construir toda una dogmática nueva, a partir de la historia del "buen salvaje" que alienta también en cierto indigenismo ingenuo que, por lo demás, no ha llevado a ninguna parte.

(30)  v. por todos, A. GARCIA GALLO, Estudios de Historia del Derecho Indiano, Madrid, 1972, 149 ss., 153, 166, etc.

(31)  Pero seguramente nada hay, más sintomático, que su comportamiento con Bartolomé de las Casas, pero este espíritu de conciliación y de respeto a la propia y a la ajena conciencia (R. SCHNEIDER, Bartolomé de las Casas frente a Carlos V, Madrid, ed. Encuentro, 1979), preside toda la historia legislativa de las Leyes de Indias, desde las primeras disposiciones de la Reina Isabel, pasando por las Leyes de Burgos (1512) y las nuevas leyes de 1542, hasta el siglo XVIII. Puede pensarse, sin embargo, que las leyes van a ser violadas innumerablemente, aunque otras muchas dieran lugar a severos castigos e impidieran por lo general mayores abusos, pero más importante que, todo eso es que detrás de ello, se desarrolla una cierta opinión y surge hasta una nueva cultura que tienen como punto de partida lo que se ha llamado la "duda indiana" y que actúa, a través de un proceso reflexivo y continuado en el tiempo, caracterizando, por encima de todo, a la colonización iberoamericana. Sobre el particular, v. el volumen colectivo: La ética en la conquista de América (Simposio de Salamanca, 1983), Salamanca, 1984.

(32)  Las cosas cambian, especialmente a mediados del siglo XVIII, a pesar de la existencia en casi toda Iberoamérica de una sociedad floreciente, por causa de la influencia ilustrada que no ahorra graves daños, como los derivados de la expulsión de los jesuitas, especialmente sensibles en algunas partes de aquellos inmensos territorios, no sólo en Paraguay sino también en el norte de México y en otros lugares.

(33)  SCHIPANI, El código cit.

(34)  Los historiadores y los teóricos del Common law y todos los juristas, en general, están constantemente haciendo un juego de prestigio, como si el sistema del case law derivara de la jurisprudencia romana, pero nada más inexacto que una afirmación de esta naturaleza, como recientemente recuerda G. BROGGINI, "la jurisdictio del praetor no desemboca en el case law de tipo anglosajón, porque se desarrolla con la red de protección de la bipartición del proceso formulario. Se limita por tanto a la composición de la fórmula que hipotiza las soluciones jurídicas, sin resolver la quaestio facti. El Derecho puede avanzar y progresar en la formulación del edicto, en la elaboración y en la interpretación de nuevas actiones, sin depender de la infinita variedad de los supuestos de hecho", en Il Diritto Romano nella formazione del giurista, oggi,  Convegno organizzato dalla Facoltà di Giurisprudenza della Università di Roma "Tor Vegata", Milano, 1982,61.

(35)  V. SCHIPANI, El código cit.

(36)  Ibid.

(37)  Siguiendo a la Instituta (I, 2, I) e identificando el Derecho natural con el ius gentium, J.G. HEINECIO, dice: ius gentium est ipsum ius naturale (1, 2,  41), en Elementa iuris civilis secundum ordinem Institutionum, Giessae, 1775 (1 ed. 1730), 27, lo que reitera en Recitaciones del Derecho civil romano, trad. esp. (de L. COLLANTES Y BUSTAMANTE), Valencia, 1879, 7 ed.  41. Esto explica que, a partir de la Escuela histórica, se diga, según su fundador, C. Hugo que "el Derecho romano es nuestro Derecho natural" ("das rÖmische Recht ist unser Naturrecht"), como clave importante para continuar con la recepción: v. H. THIEME, Savigny und das Deutsches Recht, en Zeitschrift fÜr Rechtsgeschichte, 80 (1963) G.A., 9-10; también v. F.C. VON SAVIGNY, System des beutigen romischen Rechts, I Berlin, 1840, 22.

(38)  L. LOMBARDI, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, 1967.

(39)  F. DE CASTRO, Derecho civil de España, I, Madrid, 19553 , 464 ss.; E. BETTI, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, trad. esp. Madrid, 1975, 286 ss. etc.

(40)  K. ENGISCH, Introducción al pensamiento jurídico, trad. esp., Madrid, 1967, 15 ss.; C. PERELMAN, Logique juridique, nouvelle réthorique, Paris, 19792; T. VIEHWEG, Tópica y jurisprudencia, trad. esp., Madrid, 1964; etc.

(40)  Como la de la "pirámide jurídica" que se le ocurre a H. KELSEN, en la polémica entre el Estado de derecho y el Estado Social, v. al respecto, S. MASTELLONE, Historia de la democracia europea (de Montesquieu a Kelsen), trad. esp., Madrid 1990, 405.