"El período contemporáneo es como uno en el cual

el optimismopenológico ha dado lugar a un persistente escepticismo

sobre la racionalidad y la eficacia de las instituciones penales modernas" (Garland: 1991, 4).

Resumen:

Esta comunicación ofrece un análisis descriptivo de la crisis del castigo penal occidental de los últimos años. En este marco, se sitúa en la problemática de la "determinación de las penas" y desde allí identifica las distintas propuestas emergentes en los últimos treinta años. En particular argumenta que ante la crisis de legitimación punitiva "externa", se ha generado un mayor interés por una justificación "interna", consistente en "racionalizar" la selección y cuantificación de las penas.

Palabras clave: crisis – justificación - determinación – penas - racionalidad

Abstract:

This paper offers a descriptive analysis of the crisis of occidental penal punishment in the last years. In this framework, it locates in sentencing issue and identifies several purposes that are growing in last thirty years. In particular, it argues that faced with crisis of "external" punitive legitimisation a major concern for "internal" justification has grown, consisting of "rationalise" selection and quantification of penalties

Key words: crisis – justification – sentencing – rationality

Si bien gran parte de la doctrina penal podría concluir en que el sistema penal moderno nació en crisis, hace algunos años, una serie de teóricos se han planteado que éste se encuentra atravesando una crisis de legitimación (Garland, 1991: 4; Cavadino – Dignan, 1997: 8). Ello mostraría una importante ruptura de la confianza expresada desde el Iluminismo, en la posibilidad de que el sistema penal se hiciese cargo en forma satisfactoria de la problemática delictiva. Esta podría ser entonces la responsable de la ambivalencia y a veces contradicción de la actual política gubernamental frente al delito, de las campañas de "ley y orden", etc.. (Garland, 1996)

Lo cierto es que entre las causas más importantes de esta crisis, se encuentra otra crisis de prelación lógica a la mencionada: la del ideal resocializador (o rehabilitador) que había tenido dominancia en gran parte de la historia penal moderna. (Allen, 1981; Garland, 1991: 4) Esta última, con expresión en los años 60 y 70, dejó abierto el juego a dos tipos de propuestas. Por un lado, una visión radical, consolidada en los años 80, que propuso directamente la abolición del sistema penal (Cf: Van Swaaningen, 1997, 15). Por el otro se abrió la búsqueda de una nueva racionalidad, capaz de sustituir la legitimación perdida (Garland, 1991, 6)

Como expresión de esta última intención, suelen citarse a las "nuevas" teorías justificatorias de la pena como es el caso de la prevención general positiva, según las formulaciones de G. JAKOBS y con extensión en el ámbito jurídico europeo-continental; o la retributiva versión del justo merecimiento (Just Desert), de VON HIRSCH, propia del marco anglosajón. (Cf: Baratta, 1991, 47 y ss)

En esta comunicación, sin embargo, se centrará la atención en otra línea. De esta manera, a través de una perspectiva que enlaza la sociología jurídico-penal y la sociología de la pena, se intentará describir la creciente atención prestada desde los años 70, a la selección, cuantificación y aplicación de las penas: concepto generalmente aludido como "Determinación de las penas", o Sentencing. Con ello se espera sugerir el surgimiento de ciertas lógicas que permiten entender que las justificaciones "externas" (filosóficas o científicas) del castigo, pueden estar siendo compensadas con una mayor atención a un tipo de justificación "interna", es decir, a la racionalidad, coherencia o consistencia en la aplicación de las penas.

Para esta tarea se realizará un breve repaso del castigo penal en el último siglo, que permita comprender la significación que ha tenido la idea de tratamiento resocializador. Posteriormente se aludirán algunos de los estudios de diversas disciplinas, que emergiendo en los años 70, se han ocupado especialmente del cómo elegir y cuantificar las penas. Luego – a los efectos de ejemplificar su importancia - se dará una breve mirada a la influencia de esta temática - convertida en "problemática" – durante los últimos años, a través de los estudios y recomendaciones de organismos como las Naciones Unidas (a orden a los Congresos sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente) y la Unión Europea. .

II. Breve reseña de la historia y crisis del castigo penal en el siglo XX

Puede expresarse con cierta seguridad que la doctrina histórico-penal reconoce que el traspaso de la Edad Media a la Modernidad implicó una clara ruptura con el tipo de castigo penal anterior, tanto en lo que hace a su instrumentación normativa, como a las formas institucionales de su ejecución (Cf: Esmein, 1882; Helie, 1866). En particular, autores como FOUCAULT – atentos a otra escala de la dimensión del fenómeno – si bien han profundizado y complejizado el nivel de ruptura, criticando una posible visión "optimista y progresista", también han remarcado la trascendencia "cualitativa" de una modificación en la forma de entender y practicar el castigo que sobrepasa la mera idea de un cambio en la intensidad o severidad de su imposición (1989, 15)

Lo cierto es que una consideración particular sobre la "representación" del sujeto criminal, el papel punitivo del Estado y los fines de la pena, obligan a prestar especial atención a ciertos cambios producidos a fines del siglo XIX; ya sea por constituir una "inflexión" o "momento expansivo" de relevancia (Foucault,1981), o el verdadero punto de partida de la "Modernidad penal" (Garland,1987: 5). En dicha época – puede vislumbrarse con claridad - el producto de la sólida experiencia proporcionada por la penitenciaría en el desarrollo de un saber positivo ("Ciencia Penitenciaria" y luego "Criminología"). De su mano comenzó a abrirse lugar una nueva forma (científica) de comprender y sustentar ideológicamente (justificar) la pena estatal: según ella el castigo no podía ampararse en la mera retribución del mal ni en la intimidación de los demás (prevención general) sino considerarse como un medio curativo orientado a prevenir la comisión de futuros delitos (prevención especial) entendidos éstos como manifestaciones de una patología individual. Para estos propósitos, y junto a una severa crítica de la igualdad formal sustentada hasta entonces por el derecho penal (uniformidad), esta corriente planteó la necesidad de individualizar el tratamiento curativo, y así (pensando al menos en la corrección de cierta categoría de "delincuentes") creó las bases de una nueva forma de concebir y legitimar la tarea y sanciones del sistema penal: la resocialización, o rehabilitación. (Cf : Garland,1987 )

A pesar de las variadas formulaciones que vivió, la importancia de esta justificación "correccionalista" se evidencia tanto en su extensión territorial (ya que ha sido la razón común en todo occidente, al menos luego de la segunda posguerra), como en su permanencia temporal: en un mundo de cambios y adelantos constantes como ha sido el de los siglos XIX y XX, ha perdurado por alrededor de cien años (entre 1870 y 1970). En estos términos ello la califica como la "razón penal de la Modernidad" pudiendo predicarse que dio a luz con la locomotora a vapor y atestiguó el primer viaje a la Luna.

Sin embargo, este modelo "disciplinario" (Foucault, 1989), reticente a los planteos de derechos individuales, a la igualdad jurídica formal y a la discrecionalidad de sus agentes (jueces y funcionarios penitenciarios) no pudo enmascarar ni la violencia ni el control que ejercía bajo la supuesta "curación", ni los crecientes índices de criminalidad o superpoblación carcelaria que había engendrado (o al menos desatendido). Ello se explica pues la idea de tratamiento requería una duración que no contemplara otro fin que el necesario para la "sanación", lo que en su forma más extrema llevó a la implementación de sentencias indeterminadas por el juez, que dependían del "dictamen" de comisiones carcelarias (las parole boards), como en el caso de Estados Unidos; o medidas de seguridad, como fue más frecuente en Europa continental y sus sistemas jurídicos tributarios. Especialmente en el primer caso, la disparidad de condenas y tiempos efectivamente cumplidos en prisión generó una gran crítica del sistema y sus propuestas "benévolas". Estos elementos, aunados a demás factores, como ser la crítica de sectores conservadores deseosos de un mayor rigor punitivo, llevaron entre los años sesenta y setenta a la crisis de la justificación penal resocializadora (Allen,1981; Garland, 1991: 6).

Como se ha mencionado, ello ha creado un vacío que afecta a la idea de castigo y por esto, a la justificación en sí del sistema penal. Hoy parece existir mucha más incertidumbre con respecto a la racionalidad de las prácticas punitivas y su posibilidad de progreso o éxito futuro.

III. Los años setenta y el nacimiento de una temática: la "determinación de la pena"

Si bien desde una mirada jurídica se ha reconocido que la verdadera condición de posibilidad de un debate sobre la determinación de las penas se halla indudablemente ligado al sistema punitivo moderno, momento en el cual hacen aparición las penas entendidas como privación de derechos (Ferrajoli, 1997: 389), su interés no generó una verdadera problemática ni un desarrollo especializado hasta la mentada crisis de los años setenta, cuando la preocupación teórica llegó a una escala desconocida. Aún cuando el Iluminismo ha ofrecido extensos pasajes sobre estas preocupaciones, en la pluma de autores como Mostesquieu o Bentham, sólo en los años señalados (y aun de manera fragmentaria) se ha asistido al nacimiento de una preocupación multidisciplinaria y su reconocimiento como una "problemática". En este sentido, puede decirse que surgieron dos grandes líneas de estudios: una de tipo crítica, basada en investigaciones empíricas, y mayormente preocupada por desvelar la disparidad, arbitrariedad e "injusticia" en la imposición de penas: en particular de técnicas legislativas como la sentencia indeterminada y la libertad condicional. La otra mayormente "racionalizadora", de tipo normativo, o empírico-normativo se centró en propuestas jurídico dogmáticas, filosóficas, económicas y técnicas que brindasen nuevos elementos para la imposición de sentencias coherentes, uniformes, consistentes o eficaces.

En el primer rubro cabe indicar a modo de ilustración a los estudios del American Friends Comitee (1971), o del Sentencing Proyect en Estados Unidos; los del subcomité HALL WILLIAMS para el Consejo de Europa (1974); los de J. HOGARTH (1971) y VINING (1979) en Canadá; de A. DAVIDOVICH (1977), y de P. ROBERT, CL. FAUGERON y G. KELLENS (1975) en Francia, de C.N. ROBERT (1974) en Ginebra, H. SCHOCH (1973) en Alemania Federal o las más recientes de PAVARINI-MOSCONI en Italia (1994) (Cf: Kellens,1978; Cote- Harper et al, 1989: 101; Pavarini,1994; Mauer, 1997). En ellas, a partir de estudios sociológicos o psicológicos, se ha prestado especial atención, en casos semejantes, a la incidencia de variables como la diferencia de género, edad, y clase en la efectiva imposición punitiva, también a la disparidad de ciertas jurisdicciones (y a veces de la misma jurisdicción) en el uso de la libertad condicional, permisos de salida o institutos similares.

Entre las segundas pueden ubicarse a las corrientes jurídicas, tanto en las ramas de la dogmática jurídico germana, como de la penología en el mundo anglosajón. En el primer caso, se recuerdan especialmente los trabajos monográficos de BRUNS (1967); H. HENKEL (1969); H. ZIPF (1969); FRISCH (1971) y K. HAAG (1970), todos ellos aplicados a la determinación judicial de la pena, y destinados a dotar de racionalidad las decisiones judiciales a este respecto (Cf: Gallego Díaz, 1985: 2 y ss..). Por otro lado se encuentran especialmente las propuestas de A. von HIRSCH (1976) y otros seguidores de la teoría neo-retributiva del merecimiento, como J. KENING (1973); J. FEINBERG (1984); P. ROBINSON (1987) que con una preocupación más amplia que ingresa en las propuestas de política-criminal, expresa una aproximación similar a esta problemática (Cf: von Hirsch, 1998)

También en esta época surgió un renovado interés de la Economía en las cuestiones político criminales: el llamado "análisis económico del delito" introducido por los estudios pioneros de GARY BECKER (1) (luego previo Nobel por estos aportes). En realidad, la Teoría Económica, desde su especialización disciplinaria hasta entonces se había mantenido básicamente alejada de este tipo de preocupaciones. La mayor parte de esta corriente se basa en un teorema básico de la teoría económica: que un aumento en el coste de una actividad determinada en relación con otras alternativas (en un contexto de preferencias idénticas) provoca un cambio hacia alternativas más baratas. En esta línea, con clara similitud a algunos de los planteos del penalismo clásico, se presentan los trabajos empíricos y teóricos sobre la función disuasoria de la pena (generación de desincentivos), el uso de multas y la cuantificación óptima, de autores como BEAN y CUSHING (1971), PHILLIPS (1973) CLONINGER (1975); GIBBS (1975) BLUMSTEIN, COHEN y NAGIN (1978) o EHRLICH (1982) (Cf: Montero Soler – Torres López: 1998, 64-65)

Otra importante corriente con desarrollo en los setenta, especialmente en los Estados Unidos, y cuyas raíces pueden rastrearse en los trabajos de Bentham, y saltar hasta los primeros años del siglo veinte de la mano del positivismo criminológico, es la teoría o propuesta de justificación por incapacitación (Clear – Barry, 1983; Feeley-Simon, 1994; Zimring-Hawkings, 1995) Esta se concentra especialmente en la pena de prisión – buscando en parte rebatir sus críticas – y expresa en una idea simple: mientras los delincuentes se encuentran encarcelados se restringe físicamente su posibilidad de volver a delinquir y ello constituye justificación suficiente para su consideración. Lo cierto es que en sus antecedentes históricos fue considerado un ánimo secundario o una propuesta localizada para una especial clase de delincuentes (los habituales o especialmente peligrosos), respectivamente. Sin embargo, a partir de las últimas tres décadas comienza a ser seriamente considerado para su promoción y nominado en forma genérica como fin principal (Zimring - Hawkings cit, 39)

Lo cierto es que bajo esta propuesta auspiciada por teóricos del Derecho Penal como J. Wilson (1983) se han desarrollado complejos modelos de cálculos aritméticos tendientes a determinar mediante predicciones con escaso margen de error el "ahorro" delictivo que pueden significar determinados períodos de encarcelamiento en un grupos de condenados que presenta ciertas variables. De esta forma surge la llamada incapacitación selectiva, que propone que la extensión de la sentencia no dependa de la naturaleza de la ofensa o la evaluación del carácter del delincuente, sino de especiales perfiles de riesgo (2). En este contexto se ubican los trabajos de MARCH y SINGER (1972); Reul y Shlomo SHINAR (1975); GREENBERG (1975), los de The National Academy of Sciences Panel on Research on Deterrent and Incapacitative Effects editados por BLUMSTEIN, COHEN y NAGIN (1978), las influyentes investigaciones de GREENWOOD (1982) para la RAND Corporation (Cf: Clear – Barry cit; Feeley – Simon, cit, 174; Zimring – Hawkings cit, 28-29)

IV. La "problemática" de la "determinación de la pena" en los organismos internacionales: el caso de Las Naciones Unidas y el Consejo de Europa.

Tanto los Congresos sobre la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente de las Naciones Unidas, como los Coloquios Criminológicos del Consejo de Europa brindan un interesante material documental de carácter internacional, para rastrear los cambios ocurridos en cuanto a políticas o concepciones penales. En ambos surgirá, desde los años setenta, una creciente preocupación por la cuestión de la disparidad (injustificada) en la imposición de las sentencias, que reporta a la problemática de la determinación de las penas. En el primer caso se expresarán en algunas de las conclusiones de los temarios, en los informes de Secretaría, en las directrices de política sancionadora y en las Reglas Mínimas sobre medidas no privativas de libertad (Reglas de Tokio), aprobadas en 1990. En lo que hace al Consejo de Europa, esta se expresará particularmente en los experimentos sobre la forma de aplicación de penas en los que intervendrán distintos jueces europeos, realizados en 1974. Esta temática ser hará luego presente en el VIII. Coloquio Criminológico realizado en 1987 en Estrasburgo, y en la Recomendación del Consejo de Ministros nro. 17 sobre Sentencing, del año 1992.

Lo cierto es que la disparidad en la fijación de penas, que mediando los sesenta se presenta como un problema a solventar bajo el paradigma de la resocialización y a través de la imparcialidad y ecuanimidad en las sentencias (O.N.U, 1967, A/CONF 26/7), diez años más tarde, en momentos de una crisis del tratamiento correccional, comienza a vincularse a la necesidad de un cambio en la forma de entender el castigo, como ser la vuelta al retribucionismo penal o la mera incapacitación carcelaria.(O.N.U., 1976, A/CONF 56/7; A/CONF 56/10)

En este marco surge clara la búsqueda de una nueva racionalidad penal que garantice la aplicación de decisiones homogéneas; así se expresa que "La preocupación por la racionalidad no es un lujo teórico, sino algo fundamental para la cuestión práctica de cómo se pronuncian las decisiones en el sistema de justicia penal. La racionalidad en el contexto de las decisiones de los casos penales individuales entraña fórmulas directrices que ayudarán a jueces y fiscales en la aplicación coherente del derecho y de las sanciones jurídicas en procesos penales distintos" (Cf: O.N.U. 1985, A/CONF 121/5).

Justamente la "coherencia", además de la "transparencia" y la "consistencia" en la aplicación de sanciones, parece resurgir como valor en sí más allá de la existencia de intenciones contrapuestas o superpuestas en cuanto al fin que debe perseguir el castigo, y sobre el que estas instancias se desentienden (Cf: C.E., 1989, VIII Coloquio, conclusiones; C.E. R(92) 17; O.N.U., 1991, A/CONF 144/28/REV 1; O.N.U., 1991, R.T.) .

V. Algunas palabras finales

El recorrido realizado ha intentado poner de manifiesto el surgimiento de un creciente interés que se manifiesta en los últimos tres decenios, por la cuestión de la determinación de las penas. Este se ha extendido a diversas disciplinas y puede considerarse un correlato de lo que hemos denominado como crisis de justificación penal. En este sentido, se han utilizado algunos elementos para ilustrar lo que sería una nueva "racionalidad penal" basada en la coherencia y consistencia en la imposición de penas. Esta línea permite pensar que la búsqueda de una nueva justificación penal, antes orientada a explicaciones de tipo filosófico o científico, ha quedado "agotada" en el correcto y medido cumplimiento en la imposición de sanciones.

Notas:

(2) De esta forma, marcando su diferenciación con otro tipo de justificaciones punitivas, se ha marcado que "La incapacitación (selectiva o de otra forma) intenta manipular al público como una masa demográfica o agregado, sobrepasando la res cogitans de los individuos en su conjunto. El ánimo no es inducir comportamientos alterados como resultado de cálculos racionales por individuos, sino el manejo-a-través-de-custodia de ese segmento de la población que es peligroso. La extensión de la custodia es determinada por factores de riego calculado, no por la seriedad de la ofensa" (Feeley – Simon cit, 175)

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