EL DERECHO, LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Y EL CAMBIO SOCIAL.Sebastián Jans
A modo de introducción.
Uno de los aspectos más importantes al analizar la administración de justicia, tiene que ver con el Derecho y su relación con el cambio social. Toda sociedad humana está siempre en movimiento, en un proceso de transformación, que puede ser a menor o mayor escala, a menor o mayor velocidad, en relación a otras circunstancias históricas o procesos sociales. El cambio es una condición natural del hombre y de la naturaleza, y su impacto en el Derecho y la administración de justicia es proporcional a la velocidad y profundidad en que éste se expresa en los distintos ámbitos de la sociedad.
Hace ya varias décadas, entre los eruditos del Derecho, se hacía consenso sobre la percepción de que, cada vez, es más evidente la desconexión entre el Derecho y las realidades sociales que vive el mundo. Considerando al Derecho en su doble condición de sistema normativo que impera en una sociedad determinada y de conjunto de conocimientos teóricos relativos a los fenómenos jurídicos, se advertía que sus preceptos estaban notoriamente retrasados respecto de las exigencias de una sociedad en proceso de transformación cada vez más acelerado.
El Derecho, desde un punto de vista sociológico, es un instrumento de organización social, que debe estar al servicio de la sociedad y de los hombres que la integran, para facilitar una forma de estructura y de relaciones sociales, ayudando a resolver los conflictos de intereses entre sus componentes.
Hay eruditos que llaman Derecho socialmente imperante o reglas de comportamiento real, a la normativa jurídica que recibe aplicación en un medio social determinado. Difiere – a juicio de éstos eruditos - del Derecho formalmente impuesto, que la autoridad estatal impone mediante la promulgación de reglas obligatorias de conducta, a través de las leyes. El primero consiste, entonces, en las prácticas jurídicas que los miembros de la comunidad reconocen y admiten en su vida real, ajustándose a ellas. Allí tienen cabida los usos y costumbres, la jurisprudencia, lo consuetudinario, y aquellos aspectos no necesariamente establecidos en normativas escritas. El segundo se refiere a las órdenes obligatorias que expide el legislador, las que en la práctica no pueden ser cumplidas por una parte de los miembros de la comunidad, pero, de las cuales nadie puede escapar a su observación y sanción. Los juristas sólo tienden a considerar como Derecho al formalmente impuesto, por razones de validez jurídica formal. Desde el punto de vista sociológico, en cambio, solamente las normas que se aplican habitualmente constituyen el Derecho real, que impera en una determinada organización social.
Sin profundizar en este debate, es obvio que todo aquello que se relaciona más directamente con lo cotidiano de las personas, y que tiene una incidencia reiterada en sus vidas, adquiere más importancia social que aquellos aspectos del Derecho que no tienen que ver con lo cotidiano.
La influencia francesa.
Entre 1804 y 1810, Napoleón dicta en Francia cinco grandes cuerpos legislativos o códigos: El Código Civil, el Código de Procedimientos Civiles, el Código de Comercio, el Código Penal, y el Código de Instrucción Criminal. De ellos el más prestigiado será el primero de los mencionados, el cual influyó toda la legislación escrita latinoamericana, hasta nuestros días.
Según Ripert, un importante tratadista francés, el siglo XIX fue el gran siglo jurídico francés, que produjo la obra más grandiosa que haya sido realizada desde los tiempos de Justiniano, obra inspirada en tan amplio humanismo que sirvió de modelo a muchos países. El Código Civil napoleónico estaba impregnado del razonamiento romano y del ideal cristiano, pero, por sobre todo, responde a la ideología política de la Revolución Francesa, sancionando el triunfo de la burguesía sobre los privilegios feudales.
En él se consagran los principios de igualdad personal, de respeto del derecho de propiedad, de libertad de contratación, de reconocimiento de la autonomía de la voluntad personal, y la preservación de los derechos de herencia. Recoge también las ideas liberal-individualistas. De esta forma se convierte en garantía de una forma de vida que pretende preservar, convirtiéndose en un instrumento conservador.
Para Ripert, autor bastante tradicionalista, el Código napoleónico permitió el desarrollo del capitalismo, en una forma en que "todo nuestro Derecho está impregnado del espíritu capitalista", pues, aceptó y alentó la producción con miras a la ganancia, en la búsqueda de la utilidad ilimitada, siendo el fin y la preocupación constante de la empresa capitalista la producción de esas utilidades. Consagró, de ese modo, que cada cual tome como ideal de vida encontrar la felicidad en la riqueza, aunque no por el goce de los bienes materiales, sino por el poder que la riqueza da al sistema social implantado por la burguesía y las relaciones capitalistas de producción.
Sin embargo, la concepción napoleónica del Derecho, con el tiempo, se transformó en una carga difícil de sobrellevar para las sociedades, en que se implementó como modelo. En los hechos, se convirtió en uno de los obstáculos que impidió avanzar hacia la necesaria actualización que exige la vida, pues, ha coartado las posibilidades de acoger oportunamente en la legislación aquellas necesidades que surgen de la propia evolución social.
Por esa condición conservadora y refractaria al cambio, por mucho tiempo el Derecho de origen napoleónico olvidó a los más débiles, y no acogió oportunamente las más elementales demandas de los marginados, garantizando en cambio la explotación salvaje del capitalismo y las injusticias que dieron cuenta de la vida de miles y millones de seres humanos, por condiciones inadecuadas de trabajo, por la represión o por el abuso de los patrones. Así también, no acogió los derechos reclamados por las mujeres, por los jóvenes, por los pueblos colonizados, en fin.
El Derecho Chileno.
La sociedad republicana chilena, reconoce la influencia del Derecho napoleónico. De hecho, a partir del gobierno de Pérez, que sucedió al régimen pelucón, Francia influyó decisivamente en las transformaciones que Chile comienza a vivir con la República Liberal. Así, como la economía y el ejército, tomó a Francia como paradigma, lo propio ocurrió con el Derecho.
El Código Civil, por ejemplo, recibió la fuerte influencia francesa en lo relativo a los derechos de las personas, al derecho de obligaciones, contratos y responsabilidad civil, a los derechos reales de posesión y propiedad, de familia, de sucesiones, etc.
Para el Derecho chileno, la ley es la fuente de todo derecho, y la jurisprudencia sólo es un elemento de interpretación de orden secundaria. El Código Civil claramente señala que la costumbre no constituye Derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella. Lo propio ocurre con los principios generales del Derecho, que son asumidos también como un elemento interpretativo de la propia ley.
Es más, el Código Civil chileno establece que los criterios que han de seguirse para la interpretación de las leyes, deben atenerse a la literalidad de su texto, la historia de su establecimiento, la acepción técnica o científica de los términos utilizados, la contextualidad, la sistematicidad, y el espíritu general de la legislación y la equidad natural.
De allí que, para cualquier observador anglosajón, por ejemplo, Chile resulta un país y una sociedad extremadamente legalista, y los chilenos son reconocidos, en general, por esa condición. No en balde, permítanme un comentario ácido, se ha dado el caso que Chile ha dado fundamento y marco legal a golpes de Estado o procesos revolucionarios. Es decir, situaciones de ruptura del Derecho, que son asumidas ¡en que contexto del Derecho!
El Derecho y el factor del cambio.
Señalamos anteriormente que, toda sociedad humana, tiene una movilidad, y está sujeta a cambios de muy variada naturaleza, algunos condicionados por circunstancias externas a ella misma, y otras originadas en su propio seno. Esta es una realidad sistémica, holística. Esta movilidad hace inevitable que los esquemas basados en normas rígidas vayan desconectándose, cada vez en mayor medida, de las realidades sociales en las que esas normas deben ser aplicadas.
Para algunos eruditos, todo cuerpo de reglas que formula el legislador, por su propia naturaleza, resulta anticuado ya en el momento mismo de ser formulado, porque toda ley es pretendida como perdurable y trascendente. Del conjunto de leyes que emanan de un cuerpo legislativo, un porcentaje muy ínfimo tiene finalidad estrictamente provisoria o temporal. Obviamente, al analizar el transcurso de una sociedad, no todo periodo histórico es igual a otro. Hay periodos en que la vida social parece detenida, y no se aprecian cambios importantes. Montesquieu tributaba elogios a las naciones de vida tediosa, que ciertos eruditos las han considerado como sociedades en reposo. En ellas, el distanciamiento entre la ley permanente y la realidad social es muy poco perceptible. Por cierto, hace 100 años y más, esta constatación era posible de verificar con mayor asiduidad que hoy.
En el siglo XX, a partir de los grandes descubrimientos científicos y el desarrollo tecnológico, el mundo en general, tomó un ritmo muy veloz de movilidad. Con ellos, la disociación entre ley y realidad social se transforma en un problema acuciante y permanente.
Esa disociación no puede ser resuelta solo dotando de dinamismo al aparato legislativo, ya que la brecha entre el Derecho y la realidad social se debe, precisamente, a la rigidez que imponen las normas vigentes. En momentos de transformación social, puede que el legislador se apresure en la modificación que corresponda, pero, esa modificación se hace con relación al momento en que ella se estudia y elabora, no con relación al momento en que existe la necesidad de su vigencia, ni con relación a la velocidad de los cambios que se producen en la vida social.
¿De dónde nace esa incapacidad del Derecho para adaptarse a las realidades nuevas? Básicamente de quienes actúan para perpetuarlo, en función de sus intereses. Solo cuando a nadie interesa, circunstancial o permanentemente, la modalidad de la vigencia de un aspecto particular, este puede ser modificado consensualmente. En caso contrario, solo puede ser modificado o sustituido por medio de acciones violentas, de imposición de fuerza, o por una condición de hegemonía de unos sobre otros.
El Derecho, no debemos pensar, que es producto ni consecuencia de un consenso social ni de la convencionalidad de todos los actores sociales. Si bien muchas leyes son consecuencia de acuerdos integradores de tipo político, en lo general, el Derecho se impone a partir del criterio y los intereses de quien o quienes ejercen una situación de hegemonía. Ello es más patente cuando se trata de sistemas institucionales y legislativos que no representan ni acogen la integridad social, como ocurre, por ejemplo, con la generación del sistema representativo chileno, sustentado y aberrado por la binominalidad.
El Derecho lo impone una parte de la población, en cuyo territorio tiene vigencia, mientras, la otra parte tratará, por la lógica de sus intereses, de cambiar aquellos aspectos que le son perjudiciales, agraviantes o injustos. Frente a ese debate o acción que ejercen aquellos componentes sociales refractarios al orden existente, el Derecho ejercerá un tipo de acción directa o indirecta. De éste modo, inevitablemente, pasa a constituirse en un factor conservador y reaccionario – es decir, que actúa reaccionando frente a otro u otros hechos, sucesos, o tendencias -, frente a quienes se oponen a sus contenidos. Tal, pues, que, por su propia condición de norma instituida, se convierte en un componente conservador y opuesto al cambio.
Otro factor que incide en la naturaleza conservadora del Derecho, es el rol que juegan los expertos y los administradores de la justicia. Por condición formativa, por validación teórica, quienes son los encargados de hacer del Derecho un elemento vivo en la sociedad, tienden generalmente a convertirlo en algo inamovible, con connotaciones casi sagradas, privilegiando su involución por sobre la "inestabilidad del cambio".
En atención a ello, es explicable que los estudiosos del Derecho y las escuelas Universitarias miren con desdén o resten importancia teórica a la legislación social moderna. No deja de pesar el hecho de que la legislación moderna fue dictada para resolver problemas populares y los futuros profesionales prefieren adquirir dominio de las normas jurídicas que servirán para una actuación de alta jerarquía profesional, es decir, de las que interesan a la gente de dinero.
Esto explica la paradoja de que la legislación más reciente sea menos apreciada que la tradicional, y que aquella, la antigua, sea tenida en un nivel más alto de consideración técnica y profesional. Los eruditos prefieren divagar en torno al Derecho Romano o en la magnificencia de los códigos napoleónicos, antes que en torno a los problemas del Derecho que surgen de los imperativos de la cotidianidad. La paradoja reside en que, sin embargo, es la legislación nueva la más relacionada con la realidad social y la que recibe constante y amplia aplicación.
Una profunda dicotomía.
Hasta fines del siglo XIX predominó la idea de que el hombre era un ser esencialmente racional, inserto en un universo regido por la regularidad de sus fenómenos, por leyes inmutables. Por consiguiente, su comportamiento estaba determinado causalmente por factores ajenos, científicamente cognoscibles, surgidos de decisiones conscientes y voluntarias, con intencionalidad final. Todo aquello que decidía la conducta humana podía ser indagado y verificado científicamente.
Sin embargo, la ciencia ha demostrado que no siempre el orden físico se rige por la regularidad, sino que el azar tiene sitio también en él. La sicología, en tanto, pone en evidencia que lo inconsciente y lo irracional tienen cabida en la conducta humana.
De este modo, tenemos la no resuelta dicotomía entre un universo y un hombre, que dan cuenta de la irregularidad y la irracionalidad, y un Derecho fundado exclusivamente en las ideas de regularidad y racionalidad.
En su aplicación, entonces, se expresa la profunda dicotomía entre los conceptos que lo fundan, y una realidad que es más compleja que la simple enunciación de leyes que pretenden abarcarlo todo.
Bajo el concepto empírico, que ha predominado en el Derecho occidental, todo debe ser resuelto mediante enunciación de leyes reguladoras o sancionadoras, como forma de controlar los excesos en la sociedad. Esa visión por si misma es absolutamente conservadora y retardataria. Por ejemplo, desde una aproximación contingente, frente al problema que plantearía la existencia de una censura o calificación cinematográfica, ¿acaso no es más aconsejable que no exista una ley, antes que exista una ley que siempre será defectuosa?
Las carencias del Derecho.
Existe una cantidad importante de problemas que demuestran la inadaptabilidad del Derecho ante los procesos que vive la Humanidad, y que impide la oportuna legislación frente a las nuevas tecnologías y a su impacto en la sociedad. Por ejemplo, la enorme y ascendente actividad rediática, que en más de dos tercios de sus alcances carece de regulación legislativa. O bien, el retardo y la carencia de profundidad necesaria para enfrentar la crisis ambiental, donde los problemas de la contaminación son cada vez más graves y, en muchos aspectos, irreversibles.
En el pasado, los ejemplos son innúmeros, pero, a modo de ejemplo, uno de ellos fue uno de los factores conducentes en la gran crisis político-social, que Chile vivió en los años 1970. Es el relacionado con la propiedad de la tierra, en el contexto de la necesidad de evolución del latifundio hacia la inserción del capitalismo en la producción agraria. Es un hecho que la Reforma Agraria en Chile, llegó con 30 años de retraso, y por ello, sus efectos fueron más radicalmente conflictivos, dentro de una sociedad que requería cambios fundamentales, para evolucionar en el sentido que ya había evolucionado el mundo más avanzado.
En la actualidad, el fenómeno de la globalización, por ejemplo, aún no es asumido dentro del Derecho chileno, como un proceso que requiere ser enfrentado y asumido como uno de los más acuciantes. Obviamente, si el Derecho nacional aún no tiene la capacidad de contener la disolución del vínculo matrimonial, y recién se pone al día respecto a la integridad del derecho de opinión, es muy difícil que tenga la capacidad de dar oportuna respuesta a este fenómeno que está cambiando al mundo.
Este proceso, es consecuencia principal de la redefinición de los escenarios económicos planetarios, en la perspectiva de intereses de las grandes corporaciones internacionales, que han volcado toda su capacidad de gestión hacia un enfrentamiento donde solo pueden sobrevivir los más fuertes.
Porque, ¿qué capacidad de competir puede tener un empresario del Hemisferio Sur, con las disponibilidades tecnológicas y los capitales de una consorcio multinacional con inversiones en distintas partes del globo? Se dirá que este empresario tercermundista tiene que ser más eficiente, que debe adaptarse a las nuevas condiciones, y puede que lo logre. Pero, ¿quién se preocupa en el ámbito de los grandes operadores de la economía global de los obreros que pierden y perderán sus fuentes de trabajo, producto de esta enorme mutación?
Existe el espejismo de que, en una economía globalizada hay mercados abiertos, donde todos podrán actuar y beneficiarse, pero, tiene el Sur verdadera capacidad de competir con las disponibilidades tecnológicas de aquellas naciones o corporaciones que llevan la delantera?
¿ Cómo asumirá el Derecho, de manera expedita, los desequilibrios, las necesidades de justicia, los impactos sociales, de una realidad que ya se impuso con todo su rigor en el mundo?
En otro ámbito de interrogantes, a pesar de que Nurenberg dejó una potente señal en cuanto a que los derechos fundamentales de las personas están por sobre toda consideración política y religiosa, ha debido pasar medio siglo para que ello se consagre un Derecho que establezca condiciones para perseguir y sancionar crímenes de lesa humanidad.
Antes no se hizo, porque, los unos y los otros, estaban dispuestos a aceptar cualquier violación a los derechos humanos, con tal de contar con regímenes adictos dentro del mundo bipolar de la guerra fría. En ese contexto, tenía tanto valor, para los unos, torturar a disidentes, como, para otros, implementar la Doctrina de Seguridad Nacional que consagraba la existencia del "enemigo interno". Pero, los tiempos han cambiado y la conciencia humana también. Ya no es posible cometer crímenes sobre la base del interés del Estado, sin que se produzca un debido proceso contra quienes sean sindicados como responsables de actos ilegales para defender, presuntamente, la ley.
¿Hasta donde el derecho chileno está en condiciones de adaptarse a la nueva realidad que surge de un mundo que asume el compromiso de administrar justicia, cuando se cometen crímenes contra la Humanidad? La interrogante es muy legítima frente a recientes acontecimientos en ese orden de consideraciones.
Consideraciones respecto a la reforma procesal penal.
Siendo el tema de esta oportunidad, la justicia y los sistemas judiciales, es dable considerar el efecto que tiene la incapacidad del Derecho para adaptarse a las nuevas realidades sociales. Obviamente, cuando hablo de Derecho no me refiero solo a las normas escritas, sino al sistema en su conjunto, es decir, involucrando a todos los que tienen que ver en su generación, estudio, modificaciones y aplicación.
Desde hace un año, ha comenzado a entrar en aplicación en nuestro país, una de las reformas más importantes ocurridas en la administración de justicia, en los últimos cien años, radicada en el sistema procesal penal. Ella ha comenzado a entrar en vigencia en forma parcelada, debiendo estar en plena aplicación territorial en el año 2004.
Esta reforma es producto de un consenso, ante la conciencia de todos los sectores directamente involucrados, de que el sistema procesal chileno estaba evidentemente caduco, y no daba cuenta de las necesidades de la administración de justicia de un país que requería desprenderse de la rémora del siglo XIX, en su sistema judicial.
Esta conciencia, frente al anacronismo del sistema procesal, data de los años 1960, y bajo el régimen militar se diluyó producto de las contingencias políticas que de éste se derivaron. Sin embargo, instancias no gubernamentales, como el Grupo de Estudios Constitucionales (más conocido como el Grupo de los 24), fue el primer escenario en que comenzó a debatirse la necesidad de profundas modificaciones del sistema judicial chileno, que, con el proceso de transición democrática y el aporte de las asociaciones de magistrados, las asociaciones de abogados y organizaciones no gubernamentales, han ido implementándose, en la medida que se han producido los necesarios consensos, en el ámbito de las fuerzas políticas presentes en el proceso legislativo.
Demás está decir que, si bien éste constituye un importante avance en la administración de justicia, aún queda mucho por hacer. Pensemos solamente en los múltiples problemas que presenta el sistema carcelario, por ejemplo, o en las enormes falencias y distorsiones que aún posibilitan que la justicia no tenga la misma prontitud y actitud, tanto para el poderoso que para el humilde.
Santiago, agosto 2001.
BIBLIOGRAFIA.