Ricc. n. 364/98 e 430/98 R.G.R.

Sentenza n. 1540 / 98 Reg. Sent.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli - Venezia Giulia, nelle persone dei magistrati:

Giancarlo Bagarotto - Presidente

Enzo Di Sciascio - Consigliere, relatore

Oria Settesoldi - Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi n. 364/98 e n. 430/98 proposti da De Castro Osvaldo, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Paviotti, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., come da mandati a margine dei ricorsi;

contro

il Comune di Cervignano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Mussato, con elezione di domicilio presso la Segreteria del T.A.R., come da deliberazioni giuntali n. 305 del 15.6.1998 e n. 356 del 10.7.1998 e da mandati a margine degli atti di costituzione;

l’Agenzia autonoma per la gestione dell'albo dei segretari comunali e provinciali, non costituita in giudizio; la Sezione regionale del Friuli - Venezia Giulia dell'Agenzia dei segretari comunali e provinciali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Borella e Gianfranco Graziano, con domicilio eletto presso il secondo a Trieste, Foro Ulpiano 4, come da deliberazione del Consiglio di amministrazione n. 27 del 15.7.1998 e da mandati a margine degli atti di costituzione;

e nei confronti

nel solo ricorso n. 430/98 di Princi Lidia, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

con il ricorso n. 364/98 della nota sindacale prot. n. 11970 del 30.4.1998, con cui è stata comunicata al ricorrente la determinazione di non procedere alla sua conferma quale segretario generale del Comune, attivando le procedure per la nomina di altro segretario; con il ricorso n. 430/98 della nota sindacale prot. n. 15429 del 2.6.1998, con cui è stata individuata, quale nuovo segretario del Comune intimato, la controinteressata, nonché del provvedimento sindacale prot. n. 18029 del 29.6.1998, con cui si è nominata la controinteressata alla carica predetta;

Visti i ricorsi, ritualmente notificati e depositati presso la Segreteria generale con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;

Visti gli atti tutti di causa;

Data per letta alla pubblica udienza del 20 novembre 1998 la relazione del consigliere Enzo Di Sciascio ed uditi altresì i difensori delle parti costituite;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso n. 364/98 il ricorrente, segretario del Comune intimato, rappresenta di aver ricevuto la nota oggetto di gravame, relativa all'avvio del procedimento di cui all'art. 15, sesto comma, del D.P.R. 4.12.1997 n. 465, in attuazione dell'art. 17, ottantunesimo e ottantaduesimo comma, della L. 15.5.1997 n. 127 e della deliberazione n. 2/1 del 4.3.1998 del Consiglio di amministrazione nazionale dell'Agenzia autonoma per la gestione dell'albo dei segretari comunali e provinciali, con cui gli è stata comunicata la decisione di non procedere alla sua conferma nella carica.

Chiede l'annullamento di detto provvedimento, di cui deduce l'illegittimità derivata da quella del presupposto art. 15 del D.P.R. n. 465/97, a sua volta viziato per incostituzionalità dell'art. 17, ottantunesimo ed ottantaduesimo comma, della L. n. 127/97 che violerebbe l'art. 97 Cost. sotto un duplice profilo:

a) il potere discrezionale attribuito al Sindaco e al Presidente della Provincia di scegliere il segretario intuitu personae, con la conseguente rimozione di quello in carica, impedirebbe che la funzione di garantire la legittimità dell'operato degli organi elettivi, ad esso segretario affidata dalla legge, sia esercitata imparzialmente e perciò senza timore di possibili arbitri (cfr. C. Cost. sent. n. 52/69) e avendo di mira soltanto il buon andamento della P.A.. Influirebbe infatti senza dubbio il desiderio di evitare le gravi conseguenze di un comportamento non ossequente ai voleri dell'organo di vertice, che vanno dal trasferimento d'ufficio senza riguardo alle necessità della famiglia al collocamento a disposizione dell'intimata Agenzia, con uno trattamento economico complessivo notevolmente ridotto;

b) verrebbe violata, con l'affidamento di larga parte della disciplina del rapporto ad un regolamento la riserva di legge in tema di ordinamento dei pubblici uffici;

Le disposizioni sopra menzionate modificherebbero altresì l'ordinamento delle autonomie locali, cosi come regolato dalla L. 8.6.1990 n. 142, senza peraltro provvedere ad una espressa modificazione della legge suddetta, con violazione dell'art. 128 Cost.

Deduce inoltre violazione dell'art. 15, sesto comma, del D.P.R. n. 565/97, in quanto il potere di nominare altro segretario in luogo di quello in carica andrebbe esercitato fra il 60° e il 120° giorno dall'entrata in vigore del predetto decreto mentre, nel caso di specie, entro tale limite temporale sarebbe stata adottata l'impugnata determinazione di non conferma del ricorrente, ma non si sarebbe provveduto ad alcuna nuova nomina, e violazione dell'art. 3 e degli artt. 7 e 8 della L. 7.8.1990 n. 241, in quanto l'atto impugnato mancherebbe sia di qualsiasi motivazione che delle indicazioni prescritte in materia di oggetto e responsabile del procedimento.

Si è costituita in giudizio l'amministrazione comunale intimata controdeducendo.

Si è altresì costituita la Sezione regionale dell'Agenzia autonoma per la gestione dell'albo dei segretari comunali e provinciali, eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva.

Con il ricorso n. 430/98 il ricorrente ha impugnato la nomina della controinteressata quale segretario del Comune intimato in suo luogo, deducendo le medesime censure, riferite peraltro al diverso atto oggetto di gravame, esposte con il ricorso n. 364/98.Ha peraltro altresì dedotto violazione dell'art. 12, primo comma, del D.P.R. n. 465/97 e dell'allegata tabella a), nell'assunto che la controinteressata sarebbe priva della necessaria qualifica soggettiva per ricoprire un posto di segretario in un Comune superiore a 10.000 abitanti.

Si è costituita in giudizio l'amministrazione comunale intimata controdeducendo.

Si è altresì costituita la Sezione regionale dell'Agenzia autonoma per la gestione dell'albo dei segretari comunali e provinciali, osservando che il ricorrente l'ha evocata in giudizio senza aver peraltro impugnato alcuno dei suoi atti e rilevando e l'incompetenza del T.A.R. adito in ordine all'impugnazione del D.P.R. n. 465/97.

Ha quindi controdedotto ai motivi di gravame, che ritiene infondati.

Sia il ricorrente che il Comune hanno ribadito con memoria le rispettive posizioni.

DIRITTO

I ricorsi in esame, in quanto connessi, vanno riuniti e congiuntamente decisi.

Devono essere preliminarmente estromesse dal giudizio, relativamente al solo ricorso n. 364/98, I’Agenzia autonoma per la gestione dell'albo dei segretari comunali e la sua sezione regionale, in quanto prive di interesse alla conservazione dell'atto in quella sede impugnato.

Deve provvedersi all'estromissione della predette parti dal giudizio anche per il ricorso n. 430/98, dove pur esse sono intervenute nel procedimento, che si è concluso con il provvedimento impugnato, con propri atti.

Questi, come rilevato dalla stessa difesa della sezione regionale, non formano oggetto di impugnazione, per cui gli organi in questione non possono essere qualificati come autorità emanante.

Neppure essi possono ritenersi controinteressati.

Invero in via generale l'amministrazione, che ha emesso atti necessari all'interno di un procedimento amministrativo, che si conclude con un provvedimento di altra autorità, non diventa per ciò solo controinteressata, quando le manchi la titolarità di un interesse qualificato e differenziato, che costituisca il contraltare dell'interesse legittimo, che il privato intende tutelare con il ricorso (cfr. C.G.A.R.S. 30.4.1997 n. 37).

Nel caso particolare né l'Agenzia nazionale né la sua sezione territoriale hanno alcuna posizione qualificata in ordine alla nomina, rimessa ad altro ente, del segretario dalla seconda messo a disposizione, piuttosto che al mantenimento in carica del precedente segretario o alla scelta di altro soggetto, per cui non possono essere qualificate come controinteressate rispetto alla controversia relativa alla nomina stessa (cfr. in fattispecie diversa, seppur analoga, C.D.S. IV Sez. 20.12.1996 n. 1304).

Ritiene quindi il Collegio di doversi soffermare sull'ammissibilità dei ricorsi in esame.

A suo avviso entrambi sono ammissibili, in quanto entrambi i provvedimenti impugnati sono lesivi dell'interesse del ricorrente.

Invero la comunicazione di non conferma, oggetto del ricorso n. 364/98, prevista, nel caso di prima nomina di nuovo segretario dall'art. 15, comma secondo, del D.P.R. n. 465/97, norma applicabile anche al caso, quale quello in esame, di nomina nel corso del mandato, disciplinato dal successivo sesto comma, pur essendo un atto chiaramente infraprocedimentale, è altresì autonomamente lesivo.

Invero come disposto espressamente nel caso di nomina all'inizio del mandato dall'art. 17, settantesimo comma, della L. n. 127/97, applicabile anche alla fattispecie, con detto atto si avvisa il segretario non confermato che, pur continuando a rimanere in carica fino alla nomina del successore, sarà certamente sostituito alla fine dell'iter procedimentale, salvo una ipotetica conferma, che deriverà semmai da atti successivi, che non infirmano la lesività di quello, di cui si discorre.

Pur essendo pertanto differito l'atto terminale, che peraltro riguarda altro soggetto, con lo stesso atto iniziale della procedura si dispone la rimozione del ricorrente dalla carica.

Del pari ammissibile è l'impugnazione dell'altrui nomina, cui mira il ricorso n. 430/98, perché è l'atto che conclude il procedimento e pone fine al servizio del ricorrente, che viene posto a disposizione dell'Agenzia, presso il Comune, con le negative conseguenze lamentate nelle premesse di fatto.

I ricorsi vanno pertanto esaminati nel merito.

Entrambi risultano fondati.

Invero il Collegio condivide innanzitutto, sulla scorta di consolidata giurisprudenza, che gli atti amministrativi debbano, a norma dell'art. 3 della L. n. 241/90, essere tutti motivati in relazione alle risultanze dell'istruttoria, salvo nei casi, qui non ricorrenti, disciplinati dalla stessa legge, in cui non è richiesta motivazione.

Non vi ha dubbio che gli atti, oggetti dei ricorsi riuniti in esame, siano di questa natura, in quanto posti in essere da un'autorità amministrativa nell'esercizio di una potestà amministrativa, né il fatto che, nella presente fattispecie si discuta di rapporti di lavoro muta le conclusioni testé espresse, dal momento che, a' sensi dell'art. 72, primo comma, del D. Lgs. 3.2.1993 n. 29, rimangono in vigore, fino alla sottoscrizione, per il rispettivo comparto, del secondo contratto collettiva di lavoro, non ancora avvenuta nel caso di specie, le disposizioni generali e speciali che regolano la materia del pubblico impiego.

Caratteristica infatti dell'impiego presso la P.A. è che la nomina o la cessazione del rapporto sono disposte con atti amministrativi autoritativi, che vanno perciò motivati.

Ad una conclusione più articolata si potrà semmai pervenire con la fine del periodo transitorio e l'esercizio, da parte della P.A., dei poteri del privato datore di lavoro nei confronti dei propri dipendenti, e con l'affidamento al giudice ordinario della giurisdizione sulle controversie relative al rapporto di lavoro presso le pubbliche amministrazioni, eventi peraltro tutti, per ragioni di diritto intertemporale, ininfluenti sulla questione qui controversa.

Ciò premesso appare con tutta evidenza l'assoluta carenza della motivazione di un atto cosi grave, quale quello con cui il Sindaco esprime sfiducia nei confronti del segretario del suo Comune, col manifestargli l'intenzione di non confermarlo, oggetto del ricorso n. 364/98, con la conseguenza di rendere inintelligibili al destinatario e al giudice le ragioni della sfiducia stessa e di consentire al primo di replicare sul punto.

Quanto al provvedimento di nomina oggetto del ricorso n. 430/98 esso è del pari insufficiente sotto il profilo della motivazione, sia perché non appare utile allo scopo il mero riferimento al carattere fiduciario della scelta, sia perché detto onere motivatorio non può ritenersi assolto con le considerazioni contenute nell'atto presupposto e richiamato per relationem di individuazione del segretario da nominare.

Invero l'atto in questione, dopo aver evidenziato i nominativi dei numerosi candidati, che hanno presentato domanda, conclude testualmente con la considerazione che "esaminate le domande pervenute e visti i curricula allegati alle stesse e ritenuto che dal curriculum presentato dalla dott.ssa Lidia Princi emergono indiscutibili elementi che inducono a ritenere la stessa in possesso della necessaria capacità, esperienza e professionalità in relazione alla figura del Segretario titolare di questo Comune" provvede ad individuare la controinteressata quale nuovo segretario da nominare.

Non emergono peraltro in nessuna parte dell'atto citato quali siano gli "indiscutibili elementi", che pur avrebbero dovuto essere ricavati dall'istruttoria condotta sulle numerose domande presentate, che hanno indotto a preferire la controinteressata agli altri candidati.

Il carattere fiduciario della scelta in una procedura selettiva non esime infatti l'autorità decidente dall'esternare i motivi (cfr. in tal senso, sia pure in diversa fattispecie, C.D.S. IV Sez. 20.5.1996 n. 633; 7.6.1996 n. 745; 27.6.1996 n. 804; 10.7.1996 n. 833; 4.9.1996 n. 1004; 20.12.1996 n. 1311; 19.5.1997 n. 528; 22.5.1997 n. 553).

La censura di violazione dell'art. 3 della L. n. 241/90 è pertanto fondata in entrambi i ricorsi.

Va ora esaminata l'ulteriore censura, con cui si contesta al Sindaco di aver provveduto alla nomina del nuovo segretario fuori dei termini perentori di legge.

Essa non è fondata nel ricorso n. 364/98, in quanto vizio semmai incidente su atto diverso da quello di non conferma e successivo in ogni caso alla sua adozione.

Il motivo è invece fondato nel ricorso n. 430/98, dove nessuna considerazione di carattere pratico può indurre a tenere in non cale il chiaro disposto dell'art. 15, sesto comma, del D.P.R. n. 465/97, che obbliga il Sindaco in carica alla data dell'entrata in vigore del decreto stesso che, avvalendosi dell'eccezionale facoltà consentitagli dall'art. 17, ottantunesimo comma, della L. n. 127/97, intenda nominare un nuovo segretario, di provvedere alla nomina "entro il termine massimo di centoventi giorni dall'entrata in vigore del regolamento".

Dalla norma risulta chiaro il carattere perentorio del termine, del tutto corrispondente a quello fissato per la nomina di nuovo segretario all'inizio del mandato dal settantesimo comma del medesimo art. 17, ed è altrettanto evidente che l'impugnato provvedimento di nomina è stato adottato dopo la sua scadenza, per cui è da ritenersi illegittimo.

Ne consegue, anche nella fattispecie all'esame del Collegio cosi come in quella disciplinata dalla norma appena citata, che il mancato esercizio entro il termine del potere di nomina comporta la conferma del segretario in carica.

Nel solo ricorso n. 430/98 è stata proposta l'ulteriore censura relativa al vizio che affliggerebbe l'impugnato atto di nomina, essendo il nuovo segretario privo dei requisiti di legge per ricoprire il posto presso il Comune di Cervignano.

Anche questo motivo è fondato.

Invero non consta che la controinteressata, segretario di terza fascia, abbia superato le prove selettive per ottenere l'idoneità a segretario generale per la nomina a sedi di Comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti, tant'è vero che la censura in esame non ha trovato replica sul punto.

In conclusione, assorbito ogni altro motivo di gravame, entrambi i ricorsi in esame devono essere accolti, con annullamento degli atti impugnati.

La novità delle questioni trattate impone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Friuli - Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sui ricorsi in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, li riunisce, estromette dal giudizio la Sezione regionale dell'Agenzia autonoma per la gestione dell'albo dei segretari comunali e provinciali e li accoglie e, di conseguenza, annulla la nota sindacale prot. n. 11970 del 30.4.1998, la nota sindacale prot. n. 15429 del 2.6.1998 e il provvedimento sindacale prot. n. 18029 del 29.6.1998.Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 20 novembre 1998.

Giancarlo Bagarotto - Presidente

Enzo Di Sciascio - estensore