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Visti i ricorsi, notificati rispettivamente il 17, 19 e 22.6.1998 e il 7, 9, 10 e
13.10.1998 e ritualmente depositati presso la Segreteria generale con i relativi allegati
;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate e del
controinteressato ;
Visti gli atti tutti di causa ;
Data per letta alfa pubblica udienza del 17 dicembre 1998 la relazione del consigliere
Enzo Di Sciascio ed uditi altresì difensori delle parti costituite;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
FATTO
Con il ricorso n. 395/98 l'istante, segretario in carica del Comune di Tarvisio, impugna,
per eccesso di potere e violazione di legge gli atti indicati in epigrafe, cioè quello
con cui gli si rende noto che è stata avviata a procedura per la sua sostituzione od
altri atti presupposti e consequenziali sollevando altresì, in subordine, questione di
legittimità costituzionale dell'art. 17, 78° e 81° comma, delle L. 15.5.1997 n. 127,
per violazione degli artt. 3, 21, 24, 91, 98 e113 Cost. Si è costituita in giudizio
amministrazione comunale intimata, che ha eccepito l'inammissibilità de ricorso per
omessa notificazione al controinteressato controdeducendo quindi analiticamente ai motivi
di
gravame.
Sì è altresì costituita in giudizio la Szione regionale dell'Agenzia intimata,
eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva e comunque controdeducendo nel
merito.
Con il ricorso n. 575/98 si chiede annullamento della nomina del controinteressato a
segretario comunale di Tarvisio nonché degli atti presupposti in epigrafe. deducendo
censure, in parte analoghe a quelle già esposte nel precedente ricorso ed in parte
proprie, di eccesso di potere e violazione di legge sotto vari profili.
Si è costituita in giudizio l'amministrazione comunale intimata,eccependo preliminarmente
l'inammissibilità dei ricorso per difetto di
interesse e quindi controdeducendo ai motivi di gravame.
Si è altresì costituita la Sezione regionale intimata, con analoghe controdeduzioni in
rito e nel merito.Nell'approssimarsi dell'udienza di discussione le parti resistenti hanno
ulteriormente esposto le proprie tesi in entrambi i gravami con memoria. Il Comune di
Tarvisio ha eccepito l'inammissibilità del ricorso n. 575/98 anche per difetto di
tempestiva notifica al controinteressato rispetto alla data di piena conoscenza della sua
nomina.
Il ricorrente ha replicato alle deduzioni avversarie con memoria, peraltro depositata
fuori termine.
DIRITTO
I ricorsi in esame in quanto connessi vanno riuniti e congiuntamente decisi. I! Collegio
deve preliminarmente verificare se detti gravami siano ammissibili e ricevibili e decidere
sulla questione di legittimazione, posta dalla difesa della Sezione regionale
dell'Agenzia.
Allo scopo appare innanzitutto opportuno verificare se gli atti impugnati siano da
ritenersi lesivi, in quanto le parti resistenti assumono, a riguardo dei principali di
essi, opposte prospettazioni, sostenendo dapprima che nessuna lesione riceve il ricorrente
dall'atto di avvio, oggetto del ricorso n 395/98. in quanto mera comunicazione, e
quindi, contraddittoriamente, che lo stesso ricorrente non è leso dall'atto di nomina del
controinteressato, oggetto del ricorso n. 575/98, essendogli indifferente, una volta che
gli sia stato comunicato che non sarà confermato nella carica, chi lo sostituirà.
Al riguardo opposte posizioni sono stato assunte in sede cautelare con l'ordinanza n
137/98 di questo Tribunale, che ha ritenuto produttivo di danno grave ed irreparabile
l'atto di inizio della procedura di sostituzione, impugnato con il ricorso n. 395/98, con
l'ordinanza n 1781/98 della V Sezione del Consiglio di Stato, di avviso opposto, con
l'ordinanza n. 198/98, resa nel ricorso n. 575/98, con cui questo T.A.R. a ritenuto,
adeguandosi all'avviso espresso dal Consiglio di Stato, che il danno grave ed irreparabile
derivasse dal provvedimento di nomina del
controinteressato, confermata in sede d'appello.
Va fatta quindi chiarezza sull'argomento nella diversa sede di merito, dove si tratta
soltanto di verificare se l'atto impugnato ha causato un danno al ricorrente, senza che
venga in discussione la sua gravità ed
irreparabilità.
Il Collegio, adeguandosi ad un precedente recentissimo (cfr. T.A.R. Friuli - Venezia
Giulia 17.l2.1998 n. 1540) ritiene che entrambi i menzionati atti siano lesivi.
Lo è indubbiamente quello di nomina di altro segretario comunale, oggetto del ricorso n
575/98, in quanto provvedimento conclusivo del procedimento di sostituzione del precedente
segretario, nei confronti
del quale possono farsi valere le eventuali illegittimità degli atti presupposti, molti
dei quali risultano pure impugnati con l'uno o l'altro dei ricorsi in esame.
Lo è peraltro anche atto iniziale, con cui si comunica al segretario comunale in carica
l'avvio della predetta procedura. Esso non si esaurisce intatti in una mera comunicazione,
ma manifesta la volontà conclusiva del Comune dì non avvalersi più dell'opera del
destinatario dell'atto in questione ed è assai impropriamente denominato
avvio del procedimento, in quanto non richiede controdeduzioni che, ove anche esposte, non
troverebbero una sede d'esame, dato che gli atti successivi devono seguire, in base
all'impugnata deliberazione n. 2/1
del 4.3.1998, in tempi strettissimi attraverso altri soggetti, Agenzia nazionale per la
gestione dell'albo dei segretari comunali e la sua Sezione regionale, per cui spetta
nuovamente al Comune soltanto la determinazione conclusiva della nuova nomina.
Si tratta pertanto di un atto indubbiamente infraprocedimentale, ma autonomamente lesivo,
in quanto annuncia l'irrevocabile decisione del Comune di avvalersi, sia pure a partire da
una data differita nel tempo,
di altro segretario.In questo senso può essere paragonato ad altri ben noti provvedimenti
del genere, come la diffida a demolire, della cui immediata impugnabilità nessuno ha mai
dubitato, nonostante il carattere non solo futuro, ma altresì condizionato
all'inottemperanza del destinatario, dei suoi effetti.
In queste prospettiva si risolve anche ogni dubbio circa la ricevibilità del ricorso
575/98, proposto solo dopo che il giudice di appello si era pronunciato per la lesività
anche dell'atto di nomina del nuovo
segretario.
Questo Tribunale era infatti stato di diverso avviso, accogliendo l'istanza di sospensione
dell'atto di avvio e facendola anche eseguire coattivamente in presenza
dell'inottemperanza del Comune per cui va
riconosciuto, ove necessario, l'errore scusabile del ricorrente, che aveva seguito
l'avviso del T.A.R. e che ben poteva legittimamente chiedersi, come hanno fatto le parti
resistenti, quale pregiudizio gli potesse derivare dalla nomine di Tizio, piuttosto che di
Caio. al suo posto, essendo inoltre stato ripristinato iussu iudicis nelle sue funzioni.
Il suo interesse al predetto ricorso sorge pertanto solo dopo averle nuovamente perse per
effetto dell'ordinanza sopra menzionata del Consiglio di Stato.
In base a questo premesse il ricorso n. 575/98 è tempestivo ed è stato pertanto anche
tempestivamente citato il controinteressato. Va pertanto esaminato nel merito il ricorso
n. 395/98.
Esso è fondato.
Invero il Collegio condivide innanzitutto, sulla scorta di consolidata giurisprudenza, che
gli atti amministrativi debbano, a norma dell'art. 3 della L. n. 241/90, essere tutti
motivati in relazione alle risultanze dell'istruttoria, salvo nei casi, qui non
ricorrenti, disciplinati dalla stessa legge, in cui non è richiesta motivazione.
Non vi ha dubbio che l'atto, oggetto del ricorso in esame, sia di questa natura, in quanto
posto in essere daun'autorità amministrativa
nell'esercizio di una potestà amministrativa.
Caratteristica infatti dell'impiego presso la P.A., nelle more di unacompleta
privatizzazione del rapporto edell'instaurarsi della giurisdizione del giudice ordinario,
è che la nomina o la cessazione del rapporto sono disposte con atti amministrativi
autoritativi, che vannoperciò motivati.
Ciò premesso appare con tutta evidenza l'assoluta carenza della motivazione, lamentata
dal ricorrente con il quinto motivo, di un atto così grave, quale quello con cui il
Sindaco esprime sfiducia nei confronti del segretario del suo Comune, col manifestargli
l'intenzione di non confermarlo, oggetto del ricorso n. 395/98, con la conseguenza di
rendere inintelligibili al destinatario e al giudice le ragioni della sfiducia stessa e di
consentire al primo di replicare sul punto.
Ne è riprova l'opposta prospettazione delle parti circa le ragioni, che hanno portato
alla non conferma del Badoer, da quest'ultimo indicate, 0con l'ultimo motivo, senza
peraltro stringenti elementi di prova, nel suo rigore nel far applicare la legge, non
gradito al Sindaco, mentre la difesa del Comune sostiene che essa è dovuta a suoi
comportamenti non corretti e inammissibili, il che peraltro non trova riscontro nell'atto
mpugnato.
Per queste ragioni la giurisprudenza, che il Collegio condivide, ha sempre affermato che
il venir meno di un incarico anche fiduciario, deve essere in ogni caso motivato (cfr.
C.D.S. VI Sez. 2.11.1983 n. 806 ; 20.9.1996 n. 1244; V Sez. 3.9.1985 n. 271; TAR Piemonte
II Sez. 19.9.1991 n. 284) in omaggio al più generale principio secondo cui nemmeno gli
atti di alta amministrazione sfuggono all'obbligo di motivazione (cfr. p. es IV Sez.
22.12.1993 n. 1137; 20.12.1996 n. 1313 ; 19.5.1997 n. 528; 22.5.1997 n. 553 ; C.Conti.
Sez. controllo reg.
Sicilia 7.11.1996 n 74).
Non essendo nell'atto di cui si è discorso, nemmeno fatto cenno alle ragioni che lo
sostengono, la censura in esame è fondata. Del pari fondata è la censura di cui al
quarto motivo di gravame, con cui si lamenta la violazione del principio del giusto
procedimento, di cui agli artt. 7 e segg. della L. n. 241/90.
Le disposizioni della L. n. 127/97 invero non disciplinano minutamente la procedura per la
nomina del segretario da parte del Sindaco, tant'è vero che l'art. 17, 78° e 82° comma
rinviano ad un regolamento, da emanarsi ai sensi dell'art. 17, secondo comma, della L.
23.8.1988 n. 400 anche la regolamentazione di "tutti gli istituti necessari
all'attuazione del nuovo regolamento dei segretari comunali e provinciali".
Peraltro l'art. 15, secondo e sesto comma, del D.PR. 4.12.1997 n. 465, nel disciplinare e
nel richiedere, con nomina applicabile per analogia anche quando detta nomina sia
eccezionalmente effettuata in sede di prima attuazione della nuova disciplina, la
comunicazione al segretario in carica della determinazione di non confermarlo, tipico atto
di avvio del procedimento, non esclude affatto, di per sé, che quest'ultimo possa
instaurare il contraddittorio procedimentale attraverso proprie controdeduzioni, né che
questo siano esaminate entro un termine, anche
breve, prestabilito. L'impossibilità di un giusto procedimento non deriva pertanto dalla
legge, eventualmente derogatoria sul punto delle norme di cui al Capo III della L n
241/90, né del regolarmente attuativo, ma soltanto
dall'atto di avvio impugnato, che non ha previsto alcuna possibilità di deduzione al
destinatario, non per trascuratezza, ma per deliberata volontà di non consentirla, come
dimostra il fatto che il Sindaco ha richiesto all'Agenzia la nomina di un nuovo segretario
tre giorni dopo. Con l'avviarsi di una fase successive delle procedure presso altro ente
infatti veniva meno ogni concreta possibilità del ricorrente di interloquire sulla sua
mancata conferma, in violazione delle norme citate in materia di giusto procedimento.
Anche queste censura è pertanto fondata.
Va da ultimo precisato che è inammissibile, con il presente gravame, l'impugnazione della
deliberazione n. 2/1 del 4.3.1998 del Consiglio di amministrazione dell'intimata Agenzia,
la quale disciplina soltanto il procedimento per la nomina di un nuovo segretario e non la
mancata conferma del precedente e che, ovviamente, appare priva di rilevanza la questione
di legittimità costituzionale sollevata.
Assorbita pertanto ogni altra censura il ricorso va dichiarato in parte inammissibile ed
in parte va accolto, con annullamento dell'atto sindacale impugnato.Anche il ricorso n.
575/98 è fondato.
Invero, tra i motivi di gravarne propri di tale ricorso, e innanzitutto senz'altro
condivisibile il secondo che lamenta la violazione degli artt. 12 e 14 del D.P.R. n.
465/97 e, di conseguenza, la nomina a segretario comunale di Tarvisio di soggetto
inidoneo.Invero con il primo comma del citato art. 12 si mantiene in vigore, in via
transitoria, la classificazione dei comuni e delle province ai fin dell'assegnazione del
segretario prevista dallo tabelle a) e b) allegate al D.P.R. 23.6.1972 n. 749, con e
modalità che vengono di seguito indicate.
La disposizione in esame dice più di quarto non sembri a prima vista, in quanto il
mantenere in vigore detta classificazione "ai fini dell'assegnazione del
segretario" prevista dalla previgente normativa significa la transitoria vigenza
altresì dell'art. 35, primo comma, dell'art. 11 del predetto D.P.R. n. 749/72, il quale
stabilisce che "a
ciascun comune ed a ciascuna provincia è assegnato un segretario di qualifica
corrispondente a quella indicata, rispettivamente nelle tabelle a) e b) allegate al
presente decreto".
Pertanto essendo il Comune di Tarvisio ricompreso nella predetta tabella a) quale ente
locale di seconda classe, ne consegue che può essergli assegnato soltanto un segretario
della predetta seconda classe, che, come confermato dall'art. 12, primo comma, del D.P.R.
n. 465/97, deve possedere ulteriore qualifica di segretario generale.
L'idoneità a segretario generale, che in precedenza si acquisiva al superamento di
apposito concorso, in virtù dell'art. 14, primo comma, del predetto decreto consegue al
superamento di apposite prove selettive.
Non ha rilevanza, come vorrebbe a difesa del Comune, che la norma predetta faccia
riferimento alla necessità di tale qualifica per la "nomina a sedi di comuni con
popolazione superiore a 10.000 abitanti",
che quello di Tarvisio non ha, in quanto la norma si riferisce all'ipotesi normale per
l'iscrizione di un comune nella seconda classe della tabella a) e della conseguente
qualificazione del suo segretario. E' peraltro ipotesi non rara, anche se eccezionale, che
sussistano, come nel caso di specie, iscrizioni in tabella dei comuni in classe superiore
a quella che spetterebbe in base al criterio demografico. Siccome pertanto l'art. 12,
primo comma, dianzi citato, prende a riferimento, per l'assegnazione del segretario, la
classificazione in tabella e non il numero degli abitanti non vi è dubbio che il
segretario del Comune di Tarvisio debba possedere la qualifica di segretario generale.
E' peraltro pacifico in causa che il controinteressato non possiede tale qualifica, per
cui la sua nomina è illegittima.
Del pari fondato è altresì il motivo di ricorso con cui si contesta che è stato violato
l'art. 15, sesto comma, del D.P.R. n. 465/97, non essendo intervenuta la nomina del
controinteressato entro il termine perentorio di 120 giorni dalla data (5.1.1998) di
entrata in vigore del predetto regolamento.
Il dettato particolarmente chiaro della norma, che recita: "i sindaci ... in carica
all'entrata in vigore del presente regolamento possono, a decorrere dal sessantesimo
giorno successivo alla sua entrata in vigore, nominare il segretario entro il termine
massimo di centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del regolamento" non
lascia dubbi circa il fatto che, allo scadere del termine anzidetto, debba essere stato
adottato l'atto finale del Sindaco di nomine del segretario, che chiude il relativo
procedimento, e non altro atto dell'iter procedurale.
Non essendosi provveduto nei termini la nomina impugnata è anche sotto tale aspetto,
illegittima.
I motivi di difetto di motivazione e di violazione del principio del giusto procedimento,
in quanto sono stati accolti nel presente gravame contro l'atto presupposto a quello
impugnato in questa sede, ne determinano anch'essi l'illegittimità, in via derivata.
L'impugnazione degli ulteriori atti infraprocedimentali, di cui in epigrafe, non di per
sé lesivi è da ritenersi inammissibile.
Ogni altra censura è da ritenersi assorbita.
Il ricorso n. 575/98 va perciò in parte dichiarato inammissibile ed in parte accolto e la
nomina del controinteressato annullata.
In conclusione entrambi i ricorsi vanno in parto dichiarati inammissibili, nei termini di
cui in motivazione, e in parte vanno accolti, là dove impugnano i provvedimenti sindacali
di avvio del procedimento e di nomina del nuovo segretario, di cui si è discorso, che
vanno pertanto annullati.
Sussistono motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale del Friuli - Venezia Giulia,
definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinte ogni contraria istanza ed
eccezione, li riunisce e in parte dichiara inammissibile ed in parte accoglie il ricorso
n. 395/98 ed accoglie il ricorso n. 575/98 e di conseguenza annulla gli atti sindacali
prot. n. 5586 del 27.4.1998 e prot n. 9061 del 22.6.1998.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presene sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 17 dicembre 1998.
Giancarlo Bagarotto - Presidente
Enzo Di Sciascio - estensore
Depositato nella segreteria del Tribunale il giorno 18 gennaio 1999.