Si ritengono utili alcune riflessioni prendendo spunto da un contributo che, recentemente, è stato offerto all’operatore e al giurista circa l’opportunità e l’utilità di "fare chiarezza sull’infondata e dilagante tesi che vorrebbe affermare l’assoluta impossibilità per gli organi deliberanti, Giunta e Consiglio (comunali e provinciali), di assumere impegni di spesa, arrivando addirittura all’assurdo di indicare la necessità di fare seguire, al provvedimento deliberativo di tali organi, anche una <<determinazione>> dirigenziale", con ciò frustrando, tra l’altro, anche quelle finalità di semplificazione dell’azione amministrativa che rientrano tra gli ambìti obiettivi delle più recenti riforme della pubblica Amministrazione.

Non può non prendersi atto che, tra le cause di eventuali errate tesi, vi è un proliferare di leggi e decreti legislativi e di ravvicinati indefiniti interventi correttivi che determinano sovente una successione di disposizioni, anzi di corpi normativi non sempre coerenti (e spesso sovrapposti) e talora di non univoca interpretazione, che danno il segno di come siano instabili le disposizioni legislative e gli indirizzi politici nel nostro Paese, nel momento stesso in cui è la politica che intende "sanare" gli apparati della pubblica Amministrazione e della giustizia, magari anche con riforme costituzionali di ampio respiro, quando, come i fatti dimostrano, è la politica che manca di una condivisione di valori e principi comuni, senza i quali non si può assicurare stabilità agli assetti delle pubbliche amministrazioni e, a fortiori, non si può dare allo Stato-comunità un nuovo o rinnovato ordinamento costituzionale.

Sia pure con riferimento ad un tema specifico, alla confusione che un legislatore fin troppo prolifico ingenera (a danno della certezza del diritto) accennano anche gli autori del contributo, cui in questa sede facciamo riferimento, quando affermano che quelle tesi, tanto dilagate quanto infondate, derivano "da una certa confusione tra i contenuti dell’art.27 del D.lgs 77/1995, relativo alla definizione dell’<<impegno di spesa>>, e le tante altre norme regolanti l’attività degli enti locali".

A prescindere dalle cause, è necessario avere in chiaro, come si afferma nel citato contributo, che "la semplificazione dell’azione amministrativa non affida ai dirigenti la potestà esclusiva sugli impegni di spesa" con riferimento ad ogni fattispecie normativa.

La fondatezza di quanto esposto è indubbia per almeno due concorrenti principi generali:

a) la compiutezza della competenza;

b) la ultrattività della legge speciale. Tradotto in termini concreti e riferiti all’ordinamento delle autonomie locali, ciò significa che le disposizioni di carattere generale contenute nel decreto legislativo 3 febbraio 1993, n.29, e successive modificazioni e integrazioni, ancorate al principio della separazione tra funzioni di indirizzo politico-amministrativo, da un lato, e gestione ed esercizio della funzione amministrativa in senso stretto, dall’altro, non derogano e non possono derogare a quelle disposizioni previgenti che, per la peculiarità dell’ordinamento delle autonomie locali, attribuiscono determinate competenze, da ritenere di alta amministrazione, ad organi istituzionali (ad esempio, il riconoscimento dei debiti fuori bilancio, il conferimento di incarichi di collaborazione esterna ad alto contenuto di professionalità).

Alla salvaguardia del principio di ultrattività della legge speciale si ispira, del resto, esplicitamente l’articolo 27-bis (introdotto dall’art.17 del D.lgs. 31 marzo 1998, n.80)

del decreto legislativo sulla razionalizzazione dell’organizzazione delle Amministrazioni pubbliche e sulla revisione della disciplina in materia di pubblico impiego, che, al comma 1, testualmente reca: " Le Regioni a statuto ordinario, nell’esercizio della propria potestà statutaria, legislativa e regolamentare, e le altre pubbliche amministrazioni, nell’esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, adeguano ai principi dell’articolo 3 e del presente capo i propri ordinamenti, tenendo conto delle relative peculiarità. Gli enti pubblici non economici nazionali si adeguano, anche in deroga alle speciali disposizioni di legge che li disciplinano, adottando appositi regolamenti di organizzazione".

Potremmo scomodare il noto broccardo ubi lex voluit dixit. Invero, solo con riferimento agli enti pubblici non economici nazionali la citata disposizione prevede la deroga alle previgenti disposizioni speciali di legge, mentre, con riferimento alle Regioni a statuto ordinario e alle altre pubbliche Amministrazioni, reca che le medesime dovranno tenere conto, nell’esercizio delle loro potestà normative, delle relative peculiarità. D’altro lato, che tra le altre pubbliche Amministrazioni rientrino le Province, i Comuni, le Comunità montane, i loro consorzi e le loro associazioni è esplicitamente enunciato dall’articolo 1.2 dello stesso decreto legislativo n.29 del 1993.

2) Non vi è, dunque, spazio per "interpretazioni soggettive", per quanto autorevoli, ma si rendono necessarie l’attenta lettura e la puntuale applicazione delle disposizioni vigenti in tema di competenze.

Una tale attività esegetica richiede, peraltro, una conoscenza, da parte di tutti gli operatori del diritto amministrativo, dei principi generali, che, a loro volta, sono oggetto di sostanziali cambiamenti. Sarebbe, anzi, auspicabile che anche le trattazioni istituzionali riscoprissero l’efficacia e l’importanza del "sistema concettuale e del metodo sistematico" rispetto ad un prevalente metodo descrittivo, forse da ultimo preferito per una certa difficoltà a rielaborare i principi generali nel momento stesso in cui il diritto amministrativo subisce profonde modificazioni, al punto da ingenerare in molti il dubbio di un superamento di questa disciplina, che il legislatore sembra sempre più ispirato a connotare in termini di consensualità.

Non condividiamo affatto tale dubbio, in quanto in un ordinamento giuridico statuale le pubbliche Amministrazioni avranno comunque ambiti di potestà amministrative. In altri termini, se è pur vero che nello stato sociale sono e non possono non essere in espansione quelle attività materiali, che mirano a soddisfare esigenze collettive e che si definiscono pubblici servizi, attività la cui naturale disciplina sembra essere quella di diritto comune, vero è, peraltro, che rimangono ineliminabili e tutt’altro che marginali sfere di potestà amministrative, senza le quali non si può compiutamente soddisfare il pubblico interesse. Ciò non esclude un ricorso anche a strumenti consensuali (con cui è valorizzata al massimo la partecipazione dei cittadini, singoli e associati, all’esercizio dei poteri discrezionali in attuazione del principio di imparzialità); si pensi agli accordi procedimentali (art.11 legge 7 agosto 1990, n.241). Tuttavia, anche in questi casi il perseguimento dei pubblici interessi porta ad escludere la parificazione di tali strumenti consensuali a figure contrattuali in senso stretto o a pretese figure di contratto di diritto pubblico. Come è stato autorevolmente rilevato, la fattispecie contrattuale presuppone non solo l’esistenza di tutti gli elementi e i caratteri tipici del contratto, ma la posizione almeno formalmente paritaria delle parti anche nella fase di esecuzione del contratto. Ma ciò non è compatibile con riferimento a quei rapporti in cui la pubblica Amministrazione agisce come soggetto che deve autorevolmente tutelare sempre e comunque il pubblico interesse. Invero, il legislatore, nel momento stesso in cui ha istituzionalizzato gli accordi procedimentali e sostitutivi di provvedimenti amministrativi, ha avvertito l’esigenza di subordinare tali accordi al pubblico interesse e al perdurare delle ragioni di pubblico interesse, consentendo alle pubbliche Amministrazioni sostanziali poteri di revoca ( art.11 legge 1990, n.241).

L’indefettibilità di sfere autoritative della pubblica Amministrazione, in ragione del perseguimento dei pubblici interessi (che non è negoziabile sempre e comunque con il consenso dei privati, anche perché non sempre tale consenso è ottenibile) è del resto dimostrata dal fatto, storicamente verificatosi e verificabile, che anche negli ordinamenti di tradizione anglosassone, originariamente non a diritto amministrativo, si è sempre più avvertita l’esigenza della introduzione di normative speciali concernenti l’attività delle pubbliche amministrazioni e un vero e proprio diritto amministrativo è in continua lievitazione a livello comunitario.

3) Tornando al tema delle competenze, che costituisce l’oggetto più immediato di questa indagine, riteniamo che altrettanta cautela debba essere usata quando la separazione delle competenze di indirizzo e di gestione (ivi comprese le funzioni amministrative in senso stretto) è, conformemente alla regola generale, netta ed univoca. In questi casi l’esercizio della funzione amministrativa compete e rientra "in via esclusiva" nella responsabilità dei dirigenti (art.3.2 D.lgs. n.29/1993 e successive modificazioni ed integrazioni) e non vi sarebbe da sorprendersi se, in un prossimo futuro, la giurisprudenza ritenesse inficiati da nullità giuridica atti adottati in sostanziale carenza di potere, con eventuali implicazioni di responsabilità. Infatti, con i nuovi principi non vi è, di norma, una ripartizione di funzioni amministrative tra più organi di un soggetto di pubblica Amministrazione, ma vi sono aree separate di funzioni, l’una di indirizzo politico-amministrativo, l’altra di gestione e di esercizio di funzioni amministrative, con la conseguenza che l’invasione di un’area nella sfera dell’altra è da ritenere (almeno concettualmente, donde l’eventualità di un orientamento giurisprudenziale conseguente) viziata da quell’incompetenza assoluta che, nella sostanza, ha i connotati e gli effetti giuridici della carenza di potere in senso stretto.