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DIREITO
BOBBIO, Norberto. DICIONÁRIO DE POLÍTICA.
Verbete: Direito.
I. DIREITO COMO ORDENAMENTO NORMATIVO COATIVO
Entre
os múltiplos significados da palavra Direito, o mais estreitamente ligado
à teoria do Estado ou da política é o do Direito como ordenamento
normativo. Esse significado ocorre em expressões como “Direito positivo
italiano” e abrange o conjunto de normas de conduta e de organização,
constituindo uma unidade e tendo por conteúdo a regulamentação das relações
fundamentais para a convivência e sobrevivência do grupo social, tais
como as relações familiares, as relações econômicas, as relações
superiores de poder, também chamadas de relações políticas e, ainda a
regulamentação dos modos e das formas através das quais o grupo social
reage à violação das normas de primeiro grau ou a institucionalização
da sanção. Essas normas têm como escopo mínimo o impedimento de
ações que possam levar à destruição da sociedade, a solução dos
conflitos que a ameaçam e que tornariam impossível a própria sobrevivência
do grupo se não fossem resolvidos, tendo também como objetivo a consecução
e a manutenção da ordem e da paz social. Se se juntar a isto, conforme
ensina a tendência principal da teoria do Direito, que o caráter específico
do ordenamento normativo do Direito em relação às outras formas de
ordenamentos normativos, tais como a moral social, os costumes, os jogos,
os desportos e outros, consiste no fato de que o Direito recorre, em última
instância, à força física para obter o respeito das normas, para
tornar eficaz, como se diz, o ordenamento em seu conjunto, a conexão
entre Direito entendido como ordenamento normativo coativo e política
torna-se tão estreita, que leva a considerar o Direito como principal
instrumento através do qual forças políticas, que têm nas mãos o
poder dominante em uma determinada sociedade, exercem o próprio domínio.
Desta
conexão se tornou consciente a filosofia política e jurídica que
acompanha o nascimento do Estado moderno, que lhe interpreta e reflete o
espírito. Isso é patente desde Hobbes, através de Locke, Rosseau, Kant,
Hegel, Marx, até Max Weber e Kelsen, de modo a fazer aparecer a
estrutura jurídica e o poder político, o ordenamento e a força coativa,
o momento da organização do poder coativo e a importância do poder, que
se serve da organização da força para alcançar os próprios fins,
enfim, Direito e Estado nas acepções mais comuns dos termos como duas
faces da mesma medalha. Uma das características principais das várias
teorias do Estado moderno, uma espécie de fio vermelho que permite
distinguir as várias doutrinas e compreender seu nexo e desenvolvimento,
é precisamente aquele duplo e convergente processo de estatização do
Direito e de juridificação do Estado, para o qual, de um lado, o Direito
é considerado do ponto de vista do Estado ou do ponto de vista do poder
soberano – que é o ponto característico do poder do Estado –, de
onde parte, depois de Hobbes, a tendência em definir o Direito como um
conjunto de regras postas ou impostas por aquele ou por aqueles que detêm
o poder soberano e, de outro lado, o Estado é considerado do ponto de
vista do ordenamento jurídico, ou seja, como uma complexa rede de regras,
cujas normas constitucionais, escritas ou não escritas, são o teto e o
fundamento, e as leis, os regulamentos, as providências administrativas,
as sentenças judiciais são os vários planos (para repetir ainda uma vez
a feliz metáfora kelseniana do ordenamento jurídico como uma estrutura
piramidal), como o conjunto dos poderes exercidos no âmbito dessa
estrutura (o assim chamado Estado de Direito no mais amplo sentido da
palavra) e enquanto tais, e só enquanto tais, são aceitos como poderes
legítimos. Este processo de convergência entre estruturas jurídicas e
poder político teve como conseqüência a redução do Direito ao Direito
estatal (no sentido de que não existe outro ordenamento jurídico além
daquele que se identifica com o ordenamento jurídico coativo do Estado)
e, ao mesmo tempo, a redução do Estado a um Estado jurídico (no sentido
de que não existe o Estado senão como ordenamento jurídico). Com duas fórmulas
simples e simplificantes: a partir do momento em que nasce o Estado
moderno como Estado centralizador, unitário, unificante, que tende à
monopolização simultânea da produção jurídica (através da subordinação
de todas as fontes de produção de Direito até aquela que é própria do
poder estatal organizado, isto é, a lei) e do aparelho de coação (através
da transformação dos juízes em funcionários da coroa e da formação
de exércitos nacionais), pode-se dizer que não existe outro Direito além
do estatal, e não existe outro Estado além do jurídico.
II. CONVERGÊNCIA ENTRE ORDENAMENTO JURÍDICO E PODER ESTATAL NA
FILOSOFIA POLÍTICA MODERNA
A
filosofia política de Hobbes é um momento exemplar desta convergência
entre ordenamento político e poder estatal. Ela pode ser considerada também
por boas razões, a primeira e a mais significativa teoria do Estado
moderno. A passagem do Estado de natureza para o Estado Civil, que é a
passagem do não-Estado para o Estado, representa também a passagem de um
Estado não jurídico, onde não existe um Direito objetivo universalmente
válido, sustentado por uma força comum, mas existem somente Direitos
subjetivos sustentados pela força de cada um e por isso mesmo relações
de força, para o Estado jurídico, isto é, para o Estado que é fundado
num ato jurídico, como é o pacto através do qual os indivíduos se
associam e colocam em comum os próprios bens e as próprias forças para
atribuí-las a um só soberano, que, uma vez constituído, é fonte única
e exclusiva do Direito positivo. Em Locke, a passagem da sociedade
natural, onde se desenvolvem as relações familiares e econômicas, para
o Estado pode ser representada como a passagem da sociedade de Direito
privado, ou seja, de um Direito ainda imperfeito e não protegido, porque
falta um poder super partes
capaz de dirimir as controvérsias de modo imparcial, para a sociedade de
Direito público, ou seja, de Direito protegido e perfeito. Nas duas
formas de sociedade que antecederam o estado do contrato social descritas
por Rosseau no Discurso sobre a origem da desigualdade, o estado de natureza é um
estado não jurídico porque não é essencialmente sociável. Nele, o
homem é bom não porque seja freado pela lei, da qual não precisa, mas
porque não tem vícios nem paixões. Na société
civile, que nasce da divisão entre o meu e o teu, as relações entre
os indivíduos, não sendo muito diferentes das que acontecem no estado de
natureza hobbesiano, que são relações de força, o Direito vigente é o
Direito do mais forte. Esse Direito é criticado no início do Contrato
social como um não-Direito. A sociedade jurídica é apenas a associação
que nasce do contrato social, ou seja, o Estado no sentido próprio da
palavra, cuja vontade se exprime através da forma mais alta de Direito,
que é a lei. Para Kant, tal como para Locke, a sociedade natural que
precede o Estado é uma sociedade de Direito natural ou privado. A tendência
constante a integrar o Direito no Estado, a considerar o Direito perfeito,
isto é, o Direito protegido pela coação, como o momento que discrimina
o Estado do não-Estado, se revela por isso na contraposição entre o
Direito meramente provisório do Estado de natureza e o Direito peremptório
do Estado civil.
O
sistema de filosofia do Direito de Hegel é muito complexo para que possa
ser compreendido na única temática das relações entre Direito e
Estado. O Direito, em sentido amplo, compreende não apenas o Direito
privado e o Direito público, mas também a moralidade; não apenas o
Direito em sentido estrito, que corresponde grosso modo ao direito
privado, mas também a esfera da eticidade. É um fato digno de anotação
que, se o Direito em sentido amplo é “o reino da liberdade
realizada”, ele se realiza plenamente e só no Estado. Para Marx,
Direito e Estado pertencem ambos à esfera da superestrutura, denominada
“superestrutura jurídica e política” na conhecida passagem, que
constitui um texto, da Crítica da
economia política. É como se se tratasse de um conjunto difícil de
distinguir em partes diversas e separadas, de tal maneira que a extinção
do Estado comporta também a extinção do Direito e vice-versa. Em geral,
todas as correntes sociais, tais como as correntes anárquicas e
socialistas utópicas, moveram guerra ao Estado, e moveram guerra ao
Direito. E que melhor prova de identificação entre Direito e Estado no
pensamento político que acompanha o crescimento do Estado moderno e da
concepção prevalente do Direito como fenômeno estatal do que esta polêmica
simultânea contra o Estado e o Direito da parte das correntes libertárias
e socialistas?
Se
considerarmos, enfim, os dois maiores teóricos do Estado moderno deste último
século, Max Weber e Hans Kelsen, a tendência em identificar o Direito,
entendido como ordenamento coativo, com o Estado, entendido como aparelho
através do qual os detentores do poder legítimo exercem seu domínio,
chega às suas extremas conseqüências. Para Weber, o grande Estado
moderno é o Estado em que a legitimidade do poder depende de sua
legalidade, isto é, do fato de que o poder se apresenta como derivado de
um ordenamento normativo constituído e aceito e se exerce segundo normas
preestabelecidas. À grande dicotomia a-histórica da filosofia política
jusnaturalista, entre sociedade natural e sociedade civil, Weber substitui
a dicotomia historicamente fundada entre poder tradicional e poder legal,
à qual, em termos jurídicos, corresponde a distinção não mais entre
Direito privado ou natural e Direito público ou positivo, e menos ainda
entre não-Direito e Direito, mas entre Direito consuetudinário, próprio
da sociedade patriarcal, e Direito legislativo próprio do Estado de
Direito, onde, aliás, o Direito legislativo representa, a respeito do
Direito consuetudinário, em Direito mais perfeito, mais “racional”, não
diversamente do Direito público-positivo em relação ao Direito
privado-natural. Para Kelsen, o Estado não é nada fora do ordenamento
jurídico. Desde o momento em que o Estado é a organização da força
monopolizada e esta organização se exprime através de um ordenamento
coativo – o ordenamento específico normativo que é o Direito –
Direito e Estado são unum et idem
e aquilo a que se chama habitualmente poder político não é mais do que
poder que torna real um ordenamento normativo e faz deste ordenamento um
ordenamento efetivo e não imaginário. Weber e Kelsen interpretam no
fundo o mesmo fenômeno da convergência do Estado e do Direito, embora
olhando-o de dois pontos de vista diferentes. Weber, a partir de um ponto de
vista da juridificação do Estado, ou seja, do poder estatal, que se
racionaliza através de uma complexa estrutura normativa articulada e hierárquica;
Kelsen, a partir da estatização do Direito, ou seja do sistema normativo
que se realiza através do exercício do máximo poder, que é o poder que
se utiliza da força monopolizada. Weber considera o Direito ou a
estrutura normativa em função do poder; Kelsen considera o poder em função
do Direito. A racionalização do poder através do Direito é a outra
face da realização do Direito através do poder. O Direito é a política
vista através de seu processo de racionalização, assim como poder é o
Direito visto em seu processo de realização. Mas como não pode existir
poder sem Direito, para que o poder do Estado moderno possa ser legal,
assim também não pode haver Direito sem poder, na medida em que o
Direito é ordenamento que se realiza apenas através da força.
III. A SUPREMACIA DA LEI
O
processo que acabamos de delinear em traços rápidos, relativo à convergência
entre Direito e Estado, contribui para pôr em relevo, entre as várias
formas que uma regra imperativa pode assumir, a forma da lei,
entendendo-se por lei aquela norma geral em relação aos destinatários,
que é abstrata em relação à ação prevista, mas imposta por um ato
deliberado da vontade do poder dominante. Isso é o mesmo que dizer que no
processo de desenvolvimento do Estado moderno, a par da resolução
do Direito entendido como ordenamento normativo no Estado, através da
identificação do Direito com o ordenamento coativo e do Estado com a força
monopolizada, assiste-se também à redução de todas as fontes
tradicionais do Direito à fonte única da lei. Este duplo processo pode
ser resumido nesta fórmula: enquanto o Direito, em sentido estrito, cada
vez se torna mais Direito estatal, o Direito estatal, em sentido estrito,
se torna cada vez mais Direito legislativo. Em síntese: ao processo de
juridificação do Estado se associa um processo de legificação do
Direito. As manifestações históricas mais relevantes deste processo são,
de um lado, as Constituições escritas que acompanham os grandes
acontecimentos dos fins do século XVIII – revolução americana e
Revolução Francesa – e, de outro, as grandes codificações.
Na
filosofia política, que tem como ponto de partida a doutrina de Hobbes,
podemos encontrar vestígios claros deste segundo processo. Uma das
principais prerrogativas do soberano, segundo Hobbes, é “estabelecer e
promulgar normas, quer dizer, critérios de medida, gerais, de tal modo
que cada pessoa saiba o que deve entender como próprio e como alheio,
como justo e como injusto, como honesto e desonesto, bom e mau” (De
cive, VI, 9). Estas normas “costumam ser chamadas de leis civis, ou
seja, de leis do Estado, porque são ordens de quem detém a soberania no
Estado”. Enquanto exalta a
lei, Hobbes minimiza, como são conhecidos, os costumes e o Direito dos juízes
(o “common law”), considerando-os fontes de Direito a que falta o selo
da vontade do soberano. De tal maneira que, depois de ter identificado o
Direito exclusivamente com o Direito estatal, identifica também o Direito
estatal exclusivamente com o Direito legislativo. O “Governo civil” de
Locke funda-se no primado do poder legislativo: “a lei primeira e
fundamental e positiva de todas as sociedades políticas consiste no
estabelecimento do poder legislativo”. Este é “não apenas o poder
supremo da sociedade política, mas permanece sagrado e imutável nas mãos
em que a humanidade o colocou”. O escopo que leva os indivíduos a se
reunirem em sociedade é o de evitar o arbítrio da interpretação e da
execução das leis naturais, o que aconteceria inevitavelmente se os
homens continuassem a viver no Estado de natureza. O principal remédio
contra o arbítrio é a constituição de um poder a quem se confia o ofício
de estabelecer leis certas e fixas, iguais para todos, e o de nomear juízes
autorizados para as aplicar: “a autoridade legislativa ou suprema não
pode dar-se o poder de governar com decretos extemporâneos e
arbitrários, mas é obrigada a cumprir a justiça e a decidir sobre os
Direitos dos súditos, com leis promulgadas e fixas e juízes revestidos
de autoridade e conhecidos” (Segundo
tratado sobre o Governo civil,
§§ 134 e 136). Em Rosseau, a
propriedade essencial que possui a vontade soberana de ser geral é a
mesma que tem o Direito na sua forma característica da lei, que se
distingue de uma ordem, de um decreto, de uma manifestação de vontade
particular, precisamente enquanto “geral”. “Quando digo que o objeto
das leis é sempre geral, entendo dizer que a lei considera os súditos
como corpo coletivo e as ações abstratamente, e nunca um homem como
indivíduo nem uma ação particular” (Contrato
social, II, 6). A vontade geral não pode exprimir-se senão através
daquelas normas gerais que são as leis, mas ao mesmo tempo não poderia
haver leis ou normas gerais voltadas para todos, indistintamente, que compõem
o corpo político se não houvesse uma vontade geral. Só o Estado regido
por leis é um Estado conforme o ideal que inspira o Contrato
social e é digno, segundo Rosseau, de ser chamado república. O que
significa que a lei é a forma privilegiada de manifestação da soberania
popular, que é, aos olhos de Rosseau, a única legítima. A vontade geral
produz e não pode deixar de produzir leis. A produção do Direito sob a
forma de lei é a principal garantia contra o despotismo. Nas pegadas de
Rosseau, Kant distingue a sociedade civil, que deriva de um contrato
originário, ideal mas não fictício, das várias formas de Governo, em
que a soberania popular pode ser exercida.
“A única Constituição permanente é aquela em que a lei é
soberana e não depende de nenhuma pessoa particular” (Metafísica
dos costumes. Doutrina geral do Direito, §52).
Aqui entende-se por lei aquela norma geral e abstrata que por si só
permite dar cidadania a interesses que não são particulares, garantindo
assim a igualdade. É conhecido o lugar central que a lei ocupa no
pensamento hegeliano, desde os escritos da juventude até à Filosofia
do Direito. Neste sentido, basta lembrar que a lei, como expressão da
vontade geral, declarada, promulgada e publicada, é a máxima expressão
da racionalidade do Estado, no sentido de que o Estado exprime o interesse
universal e a consciência própria do povo organizado. Um Estado cuja
vontade não seja expressa pela forma da lei não é um Estado completo,
nem atingiu sua mais alta expressão, como acontece com o moderno Estado
representativo e burocrático de que Hegel é, ao mesmo tempo, teórico e
ideólogo. É sobejamente conhecido que Hegel, ao mesmo tempo em que
exalta a lei, condena o sistema inglês fundado sobre um Direito não
legislativo, critica a escola histórica que valoriza o Direito
consuetudinário e alinha ao lado dos fautores da condificação,
chamando de benfeitores da humanidade aos governantes que, como Justiniano
e Napoleão, deram um código de leis a seus povos.
IV. PODER LEGAL E PODER DE DIREITO
A mais
completa e sábia teorização deste processo de identificação do
Direito com a forma específica da lei, próprio do Estado moderno, é a
tipologia weberiana das diversas formas de poder legítimo que identificou
na passagem das várias formas de poder tradicional – Estados
patriarcais e patrimoniais, em que o Direito é fundamentalmente
consuetudinário ou judiciário – ao poder legal, onde o Direito assume
sempre mais a forma de norma estabelecida, a passagem dos Estados pré-modernos
para o Estado moderno representativo e administrativo. Poder legal é para
Max Weber o que recebe a própria legitimidade quando é exercido em
conformidade e no âmbito de regras preconstituídas e pressupõe órgãos
especificamente destinados à produção e à contínua modificação
destas regras, como são exatamente os órgãos legislativos, que vão se
diferenciando através de um processo natural de divisão de trabalho dos
órgãos do poder judiciário e administrativo. Enquanto os Estados de
poder tradicional são caracterizados por ordenamentos de regras que se
transmitem por tradição e se renovam por obra do corpo judiciário, os
Estados de poder legal são caracterizados pela distinção entre os órgãos,
cuja competência específica é produzir novas regras, e os órgãos cuja
competência específica é a de aplicar as regras já estabelecidas; são
caracterizados pela importância que assume sobre todas as outras formas
de Direito o Direito sob a forma de lei. Um dos pressupostos do poder
legal segundo Weber, é que “qualquer Direito pode ser estatuído racionalmente quanto ao valor e quanto ao escopo
ou quanto a ambos, mediante um pacto ou uma imposição”. Um segundo
pressuposto é que “todo Direito é em sua essência um cosmos de regras
abstratas e de normas estatuídas propositalmente” (Economia
e sociedade, I, p.212). É inútil dizer que o Direito assim definido,
estatuído racional e intencionalmente, é o Direito legislativo, oposto
ao consuetudinário. A nova forma de poder legítimo, que é própria do
Estado moderno, nasce do fato de o Direito legislativo, estatuído por órgãos
ad hoc, ter suplantado
pouco a pouco o Direito consuetudinário.
Finalmente,
nas mais autorizadas teorias gerais do Direito contemporâneo, o
ordenamento jurídico estatal é distinguido dos outros ordenamentos jurídicos
simplesmente normativos. Isso se deu graças a um gradual processo de
divisão do trabalho jurídico em atividades de produção e atividades de
aplicação das normas jurídicas. A produção das normas gerais foi
tirada do costume e entregue a um órgão para isso especificamente
criado, como é o Parlamento dos Estados representativos, com a conseqüência
de que o ordenamento jurídico do Estado é caracterizado pelo fato de
produzir Direito sob a forma de lei. Por causa desta relevância da lei, o
Estado se distingue, segundo Kelsen, de outros ordenamentos jurídicos,
como o ordenamento das sociedades primitivas e o ordenamento
internacional, enquanto ordenamento relativamente concentrado, ou seja,
enquanto ordenamento em que as normas jurídicas gerais não são
produzidas pelo costume mas por um órgão ad
hoc, assumindo a forma de lei. Esta diferença de ordenamento estatal
em relação aos ordenamentos das sociedades primitivas e aos ordenamentos
internacionais constitui o tema central da teoria de Direito de Hart. Uma
das características distintivas do Estado é colocada por Hart na presença
de normas (secundárias) que atribuem a órgãos determinados a função
de produzir novas normas gerais ou de mudar as existentes.
A
superposição, característica das teorias políticas e jurídicas que
acompanham a formação do Estado moderno, da imagem do Direito como
ordenamento normativo relativamente concentrado com a do Estado como
aparelho para uso da força concentrada, deu lugar à persistente imagem
do “Estado de Direito”, na qual as duas idéias do Direito e do Estado
estão estreitamente unidas, até constituírem um corpo só. Nenhuma
coisa é mais válida do que a doutrina do Estado de Direito tornada
doutrina oficial do Direito público europeu durante quase um século,
pelos juristas da Restauração até à República de Weimar, para
sintetizar plasticamente o processo da estatização do Direito e de
juridificação do Estado, que acompanha a formação do Estado moderno.
Dessa doutrina podem dar-se duas interpretações, uma teórica e outra
ideológica. Teoricamente, ela exprime, como já o acentuou Kelsen, a exigência
meramente científica de descrever o Estado como um ordenamento jurídico
e ficaria ainda para provar que uma teoria não ideológica do Estado
pudesse ser construída sem ser como teoria jurídica. Ideologicamente, a
doutrina referida exprime o ideal do moderno constitucionalismo, ou seja,
o ideal do Estado limitado pelo Direito, cujos poderes agem no âmbito do
Direito e cuja legitimidade depende do fato da sua ação se desenvolver
dentro dos limites de regras preconstituídas.
Glossário
escopo. Alvo, mira, intuuito; intenção.
a par de. Ao lado de.
primado. Superioridade, preferência.
extemporâneo. Que está oou vem de fora do tempo próprio;
inoportuno.
fautor. [plural: fautorees]. Aquele ou aquilo que favorece,
auxilia, determina, promove, fomenta, é causa. [Fem.: fautriz].
estatuir. 1. Determinar em estatuto; resolver; estabelecer;
decretar; deliberar. 2. Estabelecer como preceito; expor como regra.
ad hoc
(adóc). [Lat.,’para isso’, ‘para este caso’.] Designado,
por se tratar de perito, para executar determinada tarefa. Ex: escrivão
‘ad hoc’.
Referências Bibliográficas
BOBBIO,
Norberto. DICIONÁRIO DE POLÍTICA. Verbete: Direito. p. 25-27.
Disponível em http://www.geocities.com/renatoferraz2000/fdsbc
[5/6/2002].
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