I.                     Introducción.

 

El presente trabajo consta de una breve explicación de diversas teorías acerca de la constitución. Los teóricos empleados para el objetivo del presente son los siguientes: Ferdinand Lassalle, Hans Kelsen, Carl Schmitt, Karl Loewenstein, Eduardo García Máynez, Norberto Bobbio, Miguel Villoro Toranzo y Rolando Tamayo y Salmorán.

 

Respecto del último autor señalado, es preciso apuntar que la propuesta sobre una concepción de constitución que se encuentra en la parte final de este pequeño ensayo, está desenvuelta atendiendo a la diferenciación de niveles de discurso que hizo este jurisconsulto en su libro “Derecho y Ciencia del Derecho”, editado por la Universidad Nacional Autónoma de México, razón por la cual se recomienda su lectura.

 

El contenido del presente consistirá en dos partes fundamentales: la primera no es sino la explicación y relación sucinta del pensamiento de los autores ya mencionados; la segunda será la pequeña propuesta que sobre la concepción de constitución se hace.

 

Cabe desarrollar un poco más la idea del señor Rolando Tamayo y Salmorán, razón por la cual se añadirá un apéndice explicativo de sus puntos de vista.

 

 

1. Primera Parte.

 

1.1. Ferdinand Lassalle.

 

Ferdinand Lassalle vivió en Prusia a mediados del siglo XIX y fueron unos discursos pronunciados en Berlín en el año de 1862, los que desenvuelven sus concepciones acerca de la Constitución.

 

Este autor, motivado por las circunstancias políticas prusianas de la época, desarrolla una teoría política de la constitución. Para él, el tema de la constitución no es asunto de Derecho, como se creía, sino uno de poder.

 

Realiza un breve crítica de las concepciones jurídicas de constitución que la observan como una “Ley Fundamental”, pero esta noción no aclara en lo absoluto lo que es una constitución, a juicio de Lassalle, por lo que se propone abordar el tema desde otro punto de vista.

 

En primer lugar desarrolla un ejemplo, una situación hipotética: todas la leyes prusianas, depositadas en un solo sitio, fueran incendiadas y perdidas. Lassalle apunta que este hecho no acabaría con las formas de llevar al cabo el poder, pues si un o varias personas se propusieran rehacer el orden jurídico, existirían varios sujetos dispuestos a impedirlo. En primer lugar, el rey, con el apoyo del ejército, harían todo lo posible por mantener el status quo, y de hecho tendría todos los medios para realizarlo, por lo tanto, el rey es, en cierta medida, constitución.  Similar situación acaecería con los aristócratas, los banqueros e, incluso, el pueblo, cada uno defendiendo intereses propios de su clase, por lo que es propio decir que cada uno de los elementos señalados son, en su medida propia, constitución.

 

Precisado lo anterior, Lassalle brinda su definición de constitución, a saber, “la suma de los factores reales de poder que rigen en ese país”[1].

 

El tema de la constitución no es un asunto jurídico ya que no depende del derecho la existencia de la constitución, sino que tanto el derecho como la constitución están en función de la actividad de los grupos reales de poder.

 

1.2. Hans Kelsen.

 

El líder de la escuela vienesa, en su Teoría Pura del Derecho, señala que el orden jurídico no es sino el conjunto escalonado de normas, donde unas deben su validez a la existencia de otras.  La cuestión de la validez de una norma jurídica, es una relación con otra que ya la genere o ya la prevea, norma que es supuesta respecto a la norma puesta que es respecto de la cual se hace el juicio de validez.

De esta forma, si se pregunta sobre la validez de un contrato, se supone la validez del Código Civil, se supone, pues, el Código Civil mismo. La validez no es un enunciado jurídico puesto, siempre está supuesto, hasta que se llega a la norma hipotética fundamental del sistema jurídico, misma que establece su unidad e identidad, que le da validez a todo el sistema. Esta norma hipotética fundamental funciona como premisa mayor respecto de una norma jurídica inferior, pudiéndose establecer de la siguiente manera:

 

1. El Derecho debe obedecerse (Norma Hipotética Fundamental)
2. La Constitución es Derecho (Premisa menor); por lo tanto
3. La constitución debe obedecerse o, lo que es lo mismo, la constitución es válida.

 

El pasado silogismo se repite hasta las normas de menor rango, donde siempre la norma que se cuestiona, es un hecho puesto, en tanto que la norma que la valida, está supuesta. La norma hipotética fundamental está supuesta al resto del sistema jurídico.

 

Para Kelsen, la Constitución es el acto del Estado mediante el cual él mismo se hace sujeto de Derecho, siendo el principal sujeto del mismo, ya que funciona tanto como creador, como destinatario. La Constitución es la ley Fundamental, se encuentra en la cumbre de la pirámide normativa, y de su validez, depende la del resto del sistema. Pero la Constitución debe suponer, como norma puesta que es en un caso particular (por ejemplo cuando se desarrolla el proceso legislativo), su validez, misma que se encuentra en la norma hipotética fundamental.

 

1.3 Carl Schmitt.

 

Schmitt, en su libro “Teoría de la Constitución” de 1928, establece varios tipos de conceptos sobre la constitución.

 

En primer lugar, analiza un concepto absoluto de constitución, mediante el cual ésta no es sino, en primer lugar, “la concreta manera de ser resultante de cualquier unidad política existente”[2]. En segundo lugar es “la manera especial de ordenación política y social”, es decir, la forma de gobierno y; en tercer lugar, visto de un punto de vista dinámico, es las distintas maneras de producción de las normas jurídicas.

 

Para Schmitt, “una Constitución es válida cuando emana de un poder (es decir, fuerza o autoridad) constituyente y se establece por su voluntad. La palabra <<voluntad>> significa, en contraste con simples normas, una magnitud del Ser como origen de un Deber-ser”[3].

 

En segundo lugar, como un concepto relativo, donde la constitución se ve como una pluralidad de leyes particulares. En sus palabras: “La relativización del concepto de Constitución consiste en que en lugar de fijarse el concepto unitario de Constitución como un todo, se fija sólo el de ley constitucional concreta, pero el concepto de ley constitucional se fija según características externa y accesoria, llamadas formales”[4].

 

En tercer lugar, como un concepto positivo. Dentro de este concepto debe hacerse la distinción entre Constitución y Ley constitucional. “La constitución en sentido positivo surge mediante un acto del poder constituyente. El acto constituyente no contiene como tal unas normaciones cualesquiera, sino, y precisamente por un único momento de decisión, la totalidad de la unidad política considerada en su particular forma  de existencia. Este acto constituye la forma y modo de la unidad política, cuya existencia es anterior. No es, pues, que la unidad política surja porque se <<haya dado una Constitución>>”[5].

 

Las leyes Constitucionales son posteriores a la Constitución, pero en una Constitución escrita, se encuentran en el mismo documento. En sus palabras: “las Leyes constitucionales valen, por el contrario, a base de la Constitución y presuponen una Constitución. Toda ley, como regulación normativa, y también la ley constitucional, necesita para su validez en último término una decisión política previa, adoptada por un poder o autoridad políticamente existente. Toda unidad políticsa existente tiene su valor y su <<razón de existencia>>, no en la justicia o conveniencia de normas, sino en su existencia misma”[6].

 

En cuarto y último lugar, como concepto ideal. En este sentido es vista desde un punto de vista distintivo y a causa de un cierto contenido. De acuerdo a esta noción, se tendrá por constitución sólo aquella cosa que cumpla con ciertos requisitos previos, requisitos de contenido. Estos requisitos de contenido varían de acuerdo a la ideología y grupos de poder, de tal forma que en la ideología del Estado Burgués, sólo podrá ser Constitución, aquella proyección de la unidad política que incluya división de poderes y garantías individuales.

 

Constitución es, pues, el conjunto de decisiones políticas fundamentales de una unidad política particular y existente.

 

Para terminar con Schmitt, es preciso recalcar la importancia de la distinción entre Constitución y leyes Constitucionales.

 

1.4. Karl Loewenstein.

 

Al contrario de Carl Shmitt, quien utilizó un método deductivo para el desarrollo de su teoría, Karl Loewenstein utiliza otro de naturaleza más bien fenomenológica. No parte ni brinda definiciones a la manera de Schmitt, sino que realiza un estudio de carácter empírico, llegando a nociones en vez de partir de ellas.

 

Después de una exposición histórica y de otra descriptiva del proceso político, el autor que ahora nos atañe, establece que

 

“con el tiempo se ha ido reconociendo que la mejor manera de alcanzar este objetivo (el de limitar el poder) será haciendo constar los frenos que la sociedad desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas – “la constitución”- destinadas a limitar el ejercicio del poder político. La constitución se convirtió así en el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder”. [7]

 

Para el fin que ha sido creada, la Constitución establece controles horizontales y verticales, Dentro de los primeros se encuentra la división de poderes, así como los diversos mecanismos por medio de los cuales se equilibran los factores estatales del poder. Dentro de los controles verticales, se encuentran el federalismo y las garantías individuales.

 

Loewenstein también realiza una distinción entre Constitución y Leyes constitucionales, pero también agrega otro elemento, que es el de leyes cualificadas. 

 

“Bajo Ley constitucional se entiende la regulación de una materia de derecho público que si bien no es recogida en el texto constitucional mismo, al poder constituyente le parece de tal importancia que ordena en la constitución que tanto su regulación por la legislación como su reforma tendrán que llevarse a cabo según las disposiciones especiales válidas para la enmienda constitucional propiamente dicha. Estas leyes constitucionales se encuentran, por ejemplo, en la constitución italiana de 1948 (artículo 138, párrafo 1°).”[8] P.187.

 

Las leyes cualificadas pueden estar referidas a cualquier materia, no necesariamente al proceso político, pero el legislador ordinario prescribe que al emitirlas sólo podrán ser modificadas según las medidas establecidas para el procedimiento de reforma constitucional.

 

 

1.5 Eduardo García Máynez y Norberto Bobbio[9].

 

Para García Máynez, “por regla general, la Constitución o norma básica en sentido jurídico-positivo, determina de qué modo y con sujeción a qué requisitos, el legislador común, u otros órganos a quienes se faculta para producir derecho, pueden crear normas genéricas o reformar las que ya estaban en vigor”[10].

 

Para Bobbio,  en toda constitución “hay normas que atribuyen directamente facultades o imponen directamente deberes ciudadanos, como, verbigracia, las concernientes a los derechos de liberta” y otras que no son “sino reguladoras de la producción de otras normas”.[11]

 

Máynez precisa que la razón de validez de la fundamental no se encuentra en otro norma positiva de mayor jerarquía, por lo que se tiene que reconocer que la fuerza obligatoria de aquélla sólo puede fundamentarse en:

 

 “a) Desde un punto de vista axiológico-material, en los valores que a través del cumplimiento de esa norma y de las que de ellas proceden resulten, en mayor o menor medida, realizados por sus destinatarios; b) desde un punto de vista formal, en una norma básica no positiva que nos permita entender, por una parte, las facultades del poder constituyente y, por otra, la obligación de los particulares y los órganos del Estado de cumplir los preceptos que directa o indirectamente emanen del ejercicio de la mencionada facultad; c) desde un punto de vista sociológico-jurídico, en la existencia del poder constituyente, cuando éste dispone de fuerza bastante para asegurar el funcionamiento de la organización política y la normal efeicacia de las normas en vigor”.[12]

 

Sostiene Máynez que, de acuerdo a la tesis husserliana sobre las relaciones entre valor y deber ser, toda proposición de carácter normativo supone la existencia de otra, no normativa que se refiere a las valoraciones que le sirve de base. La norma fundamental hipotética, continúa,  “es un presupuesto de todo el orden y cumple, relativamente a las reglas de ésta, la misma función que se atribuye a los postulados de un sistema científico”[13], es, pues, lo que un axioma es a un teorema.

 

Bobbio establece, respecto a la analogía entre ciencia y derecho, que la constitución “ se trata de las proposiciones primitivas de las que otras se deducen; pero ellas no son, a su vez, deducibles. Los postulados son establecidos o por convención o por su pretendida evidencia. Lo propio ha de aseverarse de la norma fundamental: constituye o una convención o, si se quiere, una proposición evidente que se coloca en el vértice del sistema, a fin de que las demás normas  del mismo puedan ser referidas a ella.”[14]

 

1.6 Tamayo y Salmorán.

 

El presente autor desarrolla un relato histórico sobre el constitucionalismo, mediante el cual se llegó a universalizar la constitución escrita, por lo que el constitucionalismo devino a significar el conjunto de ideología y doctrinas que tienen como principal objetivo que los sistemas políticos tengan sus reglas del juego político y las funciones de los detentadores del poder preceptuados en un documento solemne denominado constitución; este documento está especialmente protegido respecto de sus reformas por una supralegalidad constitucional. Agrega “cuando así se define constitución, se crea una noción apologética difícilmente aprovechable a la dogmática jurídica[15]”.

 

Constitucionalismo es el conjunto de “doctrinas o acontecimientos que tienen por objetivo establecer límites jurídicos- cualesquiera que éstos sean y como quiera que se entienda- al ejercicio del poder”[16].

 

De lo escrito, es clara la afinidad entre el presente autor y Loewenstein en lo que a las concepción de constitución se tiene, así como al método empleado.

 

1.7 Miguel Villoro Toranzo.

 

Este autor iusnaturalista, si bien ubica en el poder del Estado la validez último del Derecho, lo hace con una reserva importante, es decir, que la decisión estatal se debe hacer (si quiere crear derecho) por considerarla justa y siempre atendiendo a la realidad histórica.

 

Villoro sincretiza el iusnaturalismo tomista (justicia que a fin de cuentas pone en Dios, al ser éste el fundamento último de la moral, que, por demás, es de carácter heterónoma), el racionalismo Kelseniano (para Villoro el Derecho es una realidad Lógica) y el sociologismo político de Schmitt y Loewenstein (la realidad histórica).

 

 

2. Segunda Parte- Propuesta.

 

Como se expuso en la introducción, la propuesta que a continuación se expresa será dada dentro de un discurso científico del derecho, o dogmático jurídico.

 

Es claro, por la experiencia,  que existe Estado y que el mismo puede manejarse y operar a los márgenes del Derecho, es decir, funcionar ajurídicamente. También es cierto que el Derecho puede y, de hecho ha existido sin Estado (el derecho internacional, para no ir más lejos, donde los estados no actúan en tanto unidades políticas concretas creadoras de normatividad, sino como simples sujetos; otros ejemplos nos los da la historia, principalmente en sociedades primitivas).

 

Sin embargo, es también acogido el principio monista del Derecho, es decir que por medio del término “derecho” se designa una realidad, ya mental, ya fenomenológica, ya mixta, y sólo una, de tal forma que todo lo que se signifique por la palabra “derecho” será, por ese sólo hecho, una sola cosa, de lo contrario sería absurdo designar el fenómeno bajo un solo nombre. No hay, entonces, dualismo como Anzilotti y Triepel lo sostenían.

 

Ahora bien, otro punto de partida será que para todo Estado, considerado cada uno como singular y concreta, existe un solo derecho y habrán tantos “derechos” como Estados existan. Derivado de lo anterior, puede decirse que siempre que exista un Estado, existe un Derecho, quedando de esta manera, éste subordinado a aquel, éste suponiendo (dando por puesto) a aquel.

 

Tomando en consideración las ideas de Schmitt y, subsidiariamente las de Loewenstein, decimos que para esta propuesta dogmática, no puede tomarse el concepto que sobre constitución dieron éstos autores. Ambos parten de puntos de vista políticos, si bien el primero los aborda siguiendo un método más parecido al jurídico que el segundo. Para Schmitt, como ya se sentó, Constitución es el conjunto de decisiones políticas fundamentales de una unidad política concreta. Para una Constitución debe suponerse una organización política que la cree. La Constitución, en sentido absoluto, es la manifestación de la unidad política, la forma de gobierna y la forma en que se renueva a sí misma.

 

Pero tanto Schmitt como Loewenstein, hablan de las leyes constitucionales. Son éstas últimas las que, desde un punto de vista dogmático ha de tomarse como constitución, en sentido jurídico, ya que es a partir de éstas que se generan todas las demás normas jurídicas y cuya validez siempre ha de tomarse supuesta respecto al resto del ordenamiento jurídico, aunque políticamente éstas, a su vez, supongan la constitución que no supone sino a la unidad política.

 

Tomando el modelo Kelseniano, la pirámide termina con la norma hipotética fundamental, que determina la validez de todo el sistema. Esta norma hipotética no es la constitución, sino el imperativo de obedecer el orden jurídico. La norma hipotética es, de este modo, el depósito de validez último de un sistema jurídico.

 

Desde la visión dogmático, como ciencia del derecho, debe darse por puesta (suponer) la existencia del objeto, del Derecho. Pero esta suposición implica más de lo que aparenta, implica, además, que el Derecho es válido, pues es imposible siquiera pensar que el Derecho sea y, a la vez, que sea inválido. La validez ya no depende de factores ajenos al Derecho, como pudieran ser la justicia o el poder, sino de su sola existencia. Si el Derecho es, es válido. La validez es un concepto formal, lógico, nada más. La validez de una norma depende de la validez de otra que, o bien la genere o bien la prevea, y así sucesivamente hasta llegar a la suposición fundamental de validez, que Kelsen intentó poner (no suponer) en la norma hipotética fundamental, pero que no puede ponerse desde un punto de vista dogmático jurídico (que es desde donde intentó ponerlo al hacer una Teoría Pura del Derecho) sino que ha de permanecer supuesta, como es la existencia misma del Derecho.

 

También desde un punto de vista jurídico (no de la Ciencia del Derecho sino dentro del Derecho mismo) la existencia del Derecho está supuesta a los fenómenos particulares que no hacen conscientes de la realidad jurídica. Por ejemplo, de la existencia de una sentencia, que es puesta, se supone, en última instancia, la existencia del Derecho mismo, pero el Derecho mismo nunca se pone en unidad a la experiencia, sino que son proyecciones o acciones del Derecho como unidad, las que aprehendemos empíricamente y a partir de las dichas experiencia conocemos de la existencia de algo que las genera, a partir de las cual son como son y no de otro manera, es decir, a partir de la cual son jurídicas éstas experiencias.

 

Validez no es el deber de obediencia, la validez está supuesta junto con la existencia del Derecho, en tanto que el deber de obediencia es pre-supuesto a la existencia del Derecho. El deber está colocado en el proceso de creación de la constitución (ahora entendida al modo de Schmitt), por lo tanto es anterior al Derecho, el deber ya es cuando el Derecho aún no. El deber de obediencia nace o, mejor dicho, debe nacer del proceso de creación de la Constitución, que a su vez dará origen a la Constitución jurídicamente hablando (leyes Constitucionales en la nomenclatura de Schmitt y Loewenstein), pero no es objeto del presente trabajo ni, mucho menos, competencia de este nivel discursivo, la dilucidación de este tema tan importante.

 

El Derecho del Estado nace con la posición de aquel por éste, posición que se da en el documento escrito o para abarcar a las naciones sin constitución escrita, en la Constitución (leyes constitucionales en Schmitt), de tal menta que la Constitución marca el nacimiento del Derecho, pero el Derecho ya se da por nacido para este momento,  aunque es hasta ahora que se puede comprobar su existencia, de igual manera que si bien el actor supone la acción, sólo se puede conocer al actor por medio de la acción.

 

La Constitución es el primer acto del Derecho, es la primera expresión de su validez, siempre supuesta. La Constitución es la primera posición jurídica,  a partir de la cual en efecto se deducen el resto de las normas, como marcó Bobbio, con sus respectivas validaciones, siempre supuestas a cada norma en particular.

 

El Derecho nace antes que la Constitución, pero después que el Estado. Desde la perspectiva de la ciencia del Derecho, el primer objeto es la constitución, pues el Derecho está supuesto, suposición que es idéntica a la validez del ordenamiento. El Derecho válido, tanto para el Derecho mismo como para la Ciencia del Derecho, nunca está puesto, sino supuesto y la Constitución es lo primero que en Derecho está puesto.

 

Por último, y ya no referente al tema del Derecho y la Ciencia del Derecho, existe otra suposición más, ésta de carácter filosófica, que es la del observado. El observador está supuesto a este desarrollo teórico recién expuesto y este observador está desenvolviéndose desde el discurso de la filosofía del Derecho.

 

 

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFÍA.

 

1.                 García Máynez, Eduardo. “Filosofía del Derecho”. Porrúa, México, 1994.

2.                 Kelsen, Hans. “Teoría Pura del Derecho”. Porrúa, México, 2000. Título Original:  “Reine Rechtslehre”, Wien, 1960. Traducido por Roberto J. Vernengo.

3.                 Lassalle, Ferdinand. “¿Qué es una Constitución?, Ediciones Coyoacán, México, 1995. Título Original: “Ubre Verfassungswesen”; Traducción de W. Roces.

4.                 Loewenstein, Karl. “Teoría de la Constitución”, Ariel, Barcelona, 1976. Título Original: “Verfassungslehre”; Traducción de Alfredo Gallego Anabitarte.

5.                 Schmitt, Carl. “Teoría de la Constitución”, Alianza Editorial, Madrid, 1992. Título Original: “Verfassungslehre”; Traducción de Francisco Ayala.

6.                 Tamayo y Salmorán, Rolando. “Introducción al estudio de la Constitución”, UNAM, México, 1979, Tomo I.

7.                 Villoro  Toranzo, Miguel. “Introducción al Estudio del Derecho”, Porrúa, México, 2000.

 

 

 

 

 

 

 

Apéndice.

Niveles de discurso en el derecho.

 

Distinción entre ellos.

 

No importa el paradigma[17] que se tome para explicar al derecho, siempre se han distinguido diversos niveles de discurso dentro de él. Sin embargo, la manera en que cada tendencia paradigmática(v.gr. naturalismo, positivismo, hermenéutica o sistémica) entienda la separación entre éstos, será de gran importancia para la consecución de una ciencia normal coherente para cada sistema teórico.

 

Son tres lo niveles de discurso aceptados tradicionalmente, a saber: derecho, ciencia del derecho y filosofía del derecho[18]. El primero se comprende ya sea como el conjunto de normas prescriptivas y coactivas o como el cúmulo de principios naturales inscritos en la naturaleza misma. El segundo nivel discursivo se contempla como la serie de asertos que hacen personas denominadas juristas (o científicos) acerca del derecho, sin cuestionar ni su validez ni su existencia misma, estableciendo vínculos y relaciones “objetivas” que en el derecho se dan de hecho, por lo cual la ciencia del derecho se impone como una verificación de la coherencia del derecho a través de una construcción propia de significados; esto desde un punto de vista tradicional que conciba a la realidad como algo coherente en sí, diverso a la concepción que se dará en este mismo trabajo. La ciencia del derecho es llamada de muchas maneras, tales como Jurisprudencia, Jurisprudencia técnica, Dogmática Jurídica y Doctrina.

 

El tercer nivel discursivo lo constituye la filosofía del derecho, la cual tiene por objeto a la ciencia del derecho. La filosofía verifica la existencia de dogmas o principios generales[19] presentes en la ciencia del derecho, estableciendo su naturaleza propia y el papel que juegan dentro de la ciencia del Derecho. Otra función de la Filosofía del Derecho radica en la categorización y explicación del método y la validez lógica de las deducciones que la ciencia del derecho hace a partir de sus principios axiomáticos para establecer sus propias categorías, instituciones y conceptos. En palabras de Tamayo y Salmorán, la filosofía del derecho “explica el significado de los conceptos jurídicos que usan los juristas”[20].

 

Debido a que el presente trabajo versa sobre la ciencia del derecho y el derecho, tiene que concebirse como filosófico y, por tanto, cualquier profundización sobre la filosofía del derecho conduciría a una inconsistencia sistemática del trabajo, ya que no podría probar coherencia alguna.

 

La ciencia del derecho, entonces, determina y describe al material tenido por derecho, sin cuestionar su validez. En la ciencia del derecho (no importando el paradigma bajo el cuál se construya la ciencia normal del derecho) se estudia el derecho puesto por las instancias jurídicamente establecidas[21].

 

Es punto de acuerdo entre varios juristas[22] la formulación de la Ciencia del Derecho como Dogmática. De esta manera García Máynez define a la jurisprudencia técnica como la ciencia que “tiene por objeto la exposición  ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan en vigor en una época y un lugar determinado, y al estudio de los problemas relativos a su interpretación y aplicación”[23]. De esta definición se desprenden dos labores de la ciencia del derecho, la primera es la exposición ordenada y coherente del derecho a partir de una reconstrucción del material de derecho por medio de la inducción de principios axiomáticos superiores de los cuales se deducen los métodos para realizar este primer fin.  En esta primera labor se  incluye  la creación de instituciones jurídicas[24], conceptos jurídicos generales, la definición misma del derecho, categorizaciones del material en los diversos tipos de derecho (penal  administrativo, fiscal, civil, mercantil, internacional, etc.), así como la clasificación de los diversos tipos en otros  más generales (público y privado[25]).

 

La segunda labor es más bien práctica y consiste en dar coherencia a las diversas relaciones simbólicas que se dan en el derecho y que en primera instancia aparecen como problemas en un sentido convencional. Para realizar esta función, se apoya en argumentos deducidos y aplicados a través del método obtenido de los axiomas. Como se verá en el capítulo cuarto, la ciencia del derecho se autolegitima al pretender una mera verificación de coherencia ya existente en el derecho mismo y, por tanto, no considera que las soluciones dadas en el derecho sean construidas por la ciencia del derecho sino que las considera como reconstruidas por la ciencia del derecho.

 

Hans Kelsen propone un modelo de ciencia del derecho que no se contradice con el sumariamente expuesto líneas arriba, pero lo hace más sutil. Kelsen afirma que en principio todas las ciencias se regían por el principio de imputación no por el de causalidad y que, al paso del tiempo, el principio de causalidad se distinguió del de imputación. Respecto al derecho, afirma que la norma es puesta o positiva pero que su acatamiento está en virtud de la suposición de otra que prescriba la realización de la primera como norma. Esta norma fundamental “no es norma positiva, dado que no ha sido puesta sino supuesta”[26].  Kelsen dice que el derecho es solamente un sistema de normas a las cuales los hombres prestan o no, conformidad, de lo que deriva que el derecho es las normas, las estructuras mediante las cuales se ordena una conducta. A partir de esta noción, Kelsen da dos puntos de vista, el primero es estático donde el derecho es un conjunto de normas determinantes de la conducta, y la segunda es dinámica donde el derecho es un conjunto de conductas humanas determinadas por la norma.[27]

 

El objeto de la ciencia del derecho en este modelo, son las normas creadas por individuos que jurídicamente son considerados órganos o sujetos. La ciencia del derecho está conformada por reglas de derecho mediante las cuales describe a su objeto, mismas que son susceptibles de ser falsas o verdaderas, al contrario de la norma que es susceptible de ser válida o  no - válida, no verdadera o falsa. El derecho prescribe, no enseña, Así pues la norma expresa un deber ser y la regla de derecho describe la naturaleza de ese deber ser, partiendo del hecho que el derecho es. La regla del derecho es un acto de conocimiento en tanto que la  norma es un acto de voluntad en el modelo kelseniano. Estas reglas de derecho son juicios hipotéticos al igual que los de las demás ciencias, solo que expresan relaciones contingentes regidas por el principio de imputación, mientras que los juicios hipotéticos de las demás ciencias expresan relaciones necesarias regidas por el principio de causalidad.

 

Por último, Kelsen afirma que la Teoría Pura del Derecho es antiideológica, no justificadora de actos de voluntad, sino realista puesto que solo se encarga de describir y verificar las relaciones entre fenómenos, por lo que entra dentro de los cánones de la ciencia. El derecho es un ser frente a la justicia y deber ser frente a la conducta.

 

Alf Ross[28] establece que el modelo kelseniano es incoherente en tanto que si las reglas de derecho constituyen juicios descriptivos, deben ser necesariamente juicios que enuncien que algo es, no que algo deba ser. Sin embargo esta crítica se salva cuando se observa que Kelsen parte también del principio que el derecho es, y determina que es un conjunto de normas de deber ser, así como que describe la relación que existe entre un fenómeno dado y su contingente consecuencia jurídica.

 

Una vez aclarada esta postura de Ross, procederemos a exponer su modelo de ciencia del derecho. En su modelo las proposiciones de la ciencia del derecho tienen que ser aserciones acerca de cuál es el derecho vigente, y define al derecho como el conjunto de directivas que probablemente los tribunales tomarán en cuenta en sus decisiones judiciales, y la ciencia del derecho fungirá como predictora de las directivas que se deberán imponer sobre otras en determinado caso. Este modelo es, salvo la crítica a Kelsen, muy interesante, en cuanto que concibe al derecho como posibilidades selectivas de actualización de acuerdo a un marco jurídico preselecto, por lo que el derecho, en este esquema, no difiere substancialmente de la noción de estructura que se expuso en el capítulo anterior.

 

Alchourron y Bulygin [29] distinguen dos tareas en la ciencia del derecho, la primera es la tarea empírica que determina qué enunciados constituyen la base de un orden jurídico y la segunda consiste en las operaciones lógicas de sistematización del derecho. Este modelo es muy similar al ya expuesto de García Máynez.

 

Por último se debe resaltar el carácter dogmático de la Ciencia del Derecho, que radica principalmente en la adhesión acrítica al derecho positivo, en la coherencia del derecho positivo en sí y la verificación de esta coherencia mediante el uso del postulado del legislador racional que, a su vez, legitima, dentro de la propia ciencia del derecho, el método y los argumentos jurídicos. Más adelante se hablará con más detalle de este postulado y de los argumentos jurídicos.