Più tardi, il riconoscimento del problema dell'abuso minorile, seppur dapprima nei suoi aspetti più eclatanti come l'abbandono, l'incuria, lo sfruttamento sul lavoro, si traduce nella promulgazione di leggi volte a favorire un'attività di protezione sempre più articolata e intensa. Si può dire, anzi, che ciascun ordinamento rispecchia il grado di riconoscimento dell'abuso di volta in volta raggiunto nel singolo paese, e che vi è quindi un rapporto di proporzionalità diretta fra la conoscenza del fenomeno e la tutela offerta dalle leggi (1). Inizialmente vengono sanzionati fenomeni più facilmente percepibili all'esterno quali il maltrattamento e l'incuria, seguiti poi dal riconoscimento di forme più sottili e subdole quali la violenza psichica e l'abuso sessuale. La risposta dell'ordinamento si traduce allora in un'attività di protezione attuata sotto il profilo penale: le azioni od omissioni commesse ai danni dei minori configurano ipotesi di reato. Si afferma così, in primo luogo, il valore del bene fatto oggetto di tutela, ravvisato nell'integrità della persona di minore età e nella salvaguardia delle sue potenzialità. In secondo luogo si attua una prima misura di prevenzione, impedendo indirettamente la commissione di ulteriori reati attraverso la minaccia della sanzione penale.

L'ordinamento italiano sanziona penalmente la maggior parte dei comportamenti "violenti" nei confronti di minori tenendo in considerazione che la parola violenza comprende molti significati: dai maltrattamenti fisici, alle forme più subdole di coercizione e ai soprusi non fisici. Beninteso non tutte le situazioni pregiudizievoli per i minori finiscono per essere oggetto di tutela sotto il profilo penale: alcune sfuggono alla tipizzazione delle condotte penalmente rilevanti e possono avere allora un rilievo più o meno intenso, ad esempio in campo civile (artt. 330 ss. c.c.), oppure in ambito amministrativo o più semplicemente sul terreno sociale, come sostegno al minore in difficoltà e prevenzione generale del fenomeno della violenza all'infanzia.

1. L'approvazione della legge sulla violenza sessuale

La nuova legge ha, innanzitutto, recepito quello che, da circa venti anni, il movimento delle donne chiedeva a gran voce, e cioè che il reato di violenza sessuale fosse considerato un reato contro la persona e non contro la moralità pubblica e il buon costume, secondo quanto stabilito dal codice Rocco.

Con la nuova sistemazione dei reati contro la libertà sessuale il legislatore ha affermato che il vero bene leso non è una generica moralità sessuale di cui dovrebbe essere titolare la collettività, ma la singola persona, la cui sfera di libertà viene gravemente violata dai comportamenti sanzionati e la cui personalità finisce con l'essere fortemente compromessa da una violenza così intrusiva e devastante. La collocazione dei reati sessuali nel codice Rocco esprimeva l'idea di fondo che gli interessi connessi alla libertà sessuale fossero interessi necessariamente funzionali ad un altro sovrastante. La libertà sessuale non era valutata come valore intrinsecamente connesso alla persona, ma come riverbero del superiore interesse della pubblica moralità; una sorta d'interesse collettivo che è protetto sin tanto che corrisponde ad un valore di carattere pubblicistico (2).

Le nuove disposizioni in materia di tutela della libertà sessuale, che l'ordinamento giuridico prevede, tendono a difendere da illecite e conturbanti invasioni nella propria sfera di libertà ogni persona, maschio o femmina, adulto o minore. Una particolare attenzione è riservata a quest'ultimo la cui tutela è accentuata proprio a ragione della sua inesperienza, della incapacità di esprimere un consenso autenticamente libero e cosciente, degli effetti particolarmente dannosi per un equilibrato e armonico processo di sviluppo umano che precoci esperienze sessuali possono provocare (3). Le nuove norme si pongono come obiettivo principale di individuare e reprimere quei comportamenti che ostacolano l'esercizio del diritto all'autodeterminazione, riconosciuto, in campo sessuale, a tutti gli individui, in modo da assicurare una tutela più tangibile rispetto a quella garantita loro dalla precedente normativa in materia. Nello stesso tempo mirano a tutelare la privacy e la dignità della vittima di violenza sessuale in particolare se minorenne sia direttamente durante lo svolgimento del processo e soprattutto nella fase

2. La ridefinizione dei reati

La norma cui si fa riferimento è l'art. 609 bis c.p. che rappresenta, in un certo senso, il pilastro su cui poggiano tutte le altre disposizioni della legge in discussione, descrive il reato di violenza sessuale avvalendosi della generica espressione "atti sessuali". Il fine che il legislatore si è proposto è quello di poter prescindere, in sede giudiziaria, dalle modalità materiali del fatto, la cui analisi in passato costringeva spesso il giudice di merito ad indagini umilianti per la parte offesa ed il giudice di legittimità ad astratti distinguo non sempre consoni al buon gusto.

La precedente disciplina era incentrata sul fatto della congiunzione carnale commessa con violenza o minaccia, intesa come penetrazione dell'organo genitale di uno dei due soggetti nel corpo dell'altro (4). In realtà non vi era accordo, in dottrina e in giurisprudenza, circa il momento consumativo del reato. Una corrente minoritaria sosteneva che per aversi congiunzione carnale "non occorre l'introduzione sia pure parziale del membro virile nel corpo della vittima, bastando a perfezionarla il semplice contatto dell'organo genitale del soggetto attivo con le parti pudende dell'altra persona" (Cass. 12 ottobre 1987) (5). Altri sostenevano che violenza carnale "si consuma solo quando l'organo genitale di uno dei due soggetti viene introdotto, più o meno completamente, nel corpo dell'altro. Se un'introduzione, anche minima, non si realizza si avrà tentativo" (6). La Suprema Corte sembra aver accolto la concezione più elastica considerando consumato il reato con la semplice congiunzione di organi genitali anche senza penetrazione. (7)

Le prime critiche sollevate alla nuova legge mettono in evidenza (8) che, per risparmiare alla persona offesa le mortificazioni innanzi descritte, occorreva intervenire con una strategia diversa dall'unificazione. La dottrina suggeriva al nuovo legislatore di eliminare dal dettato normativo i requisiti della violenza e della minaccia e di sostituirli con altri, quali, ad esempio l'assenza di consenso e il dissenso senz'altro maggiormente rispondenti alla realtà dei fatti e, soprattutto, più rispettosi della persona.

È stato rilevato infatti che la situazione non potesse essere certamente modificata con la previsione della fattispecie unica. L'unificazione delle condotte illecite al massimo può avere lo scopo di sollevare gli inquirenti dall'ulteriore obbligo di individuare fra le diverse norme che apparentemente si attagliano al caso concreto quella che realmente lo regola. Non è con l'unificazione dunque, che si esonera la vittima dall'onere di sottoporsi alle visite medico-legali, o ad altri controlli, frustanti sì, ma pur sempre volti all'accertamento della verità. L'abolizione di qualsiasi riscontro sulla persona offesa d'altro canto è contraria anche ad ogni logica giuridica, a meno che non si voglia riconoscere alla vittima il potere di qualificare direttamente i fatti (9). Non si può pretendere infatti che il giudice inquadri il fatto denunciato dalla vittima nella categoria degli atti sessuali senza compiere sullo stesso alcun autonomo apprezzamento, dandone per scontata, tra l'altro, anche la sua veridicità.

Le critiche si rivolgono anche alla scelta di adottare una terminologia generica che non realizza l'intento del legislatore di salvaguardare la riservatezza della persona offesa da indagini ed accertamenti diretti a verificare la consistenza e le modalità esecutive dell'atto.

Al contrario, la genericità e l'indeterminatezza dell'espressione "atti sessuali", non permette l'individuazione esatta dei confini del fatto illecito e comporta una chiarissima violazione del principio di tassatività contenuto implicitamente nell'art. 25 cost., che impone invece al legislatore di delineare in maniera precisa l'azione delittuosa, per far si che tutti sappiano ciò che è lecito da ciò che non lo è. Per questi motivi alcuni giuristi hanno prospettato l'illegittimità costituzionale dell'articolo 609 bis per il difetto di tassatività della fattispecie (Leone ecc.).

Da un altro punto di vista il superamento della distinzione fra atti di libidine e violenza carnale è confortato dall'esperienza processuale e da quella degli operatori sociali che seguono casi di violenza o abuso intra o extra familiare, nei quali la gravità del fatto non è assolutamente maggiore nei casi di penetrazione dell'organo sessuale (10).

Poiché nei reati a sfondo sessuale tale gravità dipende, oltre che da elementi oggettivi, da alcune circostanze squisitamente soggettive (intenzioni dell'aggressore, condizione della vittima e relazione intersoggettiva tra i due) al legislatore è apparso corretto lasciare al giudice il più ampio margine della sua valutazione discrezionale secondo i criteri dettati dall'art.133 c.p. Viene rilevato che tale scelta avrebbe dovuto comportare una risposta sanzionatoria caratterizzata da una marcata differenza fra il minimo ed il massimo in modo da consentire al giudice la massima aderenza al caso concreto cogliendone tutte le peculiarità. Invece le nuove norme incriminatrici si caratterizzano per minimi edittali molto elevati che sembrano dettati dalla finalità di evitare il ricorso al patteggiamento (11) visto come un'offesa alla dignità della vittima. A tale elevatezza viene, sorprendentemente, posto rimedio con la previsione, all'art. 609 bis co. 3 c.p. "dei casi di minore gravità" nei quali la pena è diminuita fino a due terzi, rendendo possibile il patteggiamento.

Il rimedio sembra peggiore del male che si voleva evitare! Infatti, né la nuova legislazione, né il sistema normativo nel suo complesso forniscono alcuna indicazione per comprendere quale possa essere il concetto di "caso di minore gravità". Mancando un riferimento a dati puramente obiettivi di natura qualitativa e quantitativa, rimanda obbligatoriamente a valutazioni soggettive che mai potranno dar luogo ad enunciazioni di carattere generale e che pongono seri dubbi sulla costituzionalità della norma. Si potranno considerare di "minore gravità" i casi in cui la vittima o per sprovvedutezza o per situazioni obiettive ha reso possibile o favorito la violenza o l'abuso, come accade spesso nei fatti in danno di prostitute, tossicomani, minori e minorati, nonché in quelli che si consumano tra le mura domestiche, ivi inclusi gli abusi incestuosi e le violenze all'interno del rapporto di coppia?

Se così fosse, e recenti pronunce della Cassazione lo fanno temere, a dire di molti la nuova legge segnerebbe un grave passo indietro rispetto alla legislazione precedente, specialmente sotto il profilo della tutela della categoria più debole.

3. La disciplina degli atti sessuali con minorenni

La legge del 15 febbraio 1996 nel predisporre una nuova e più incisiva tutela contro i reati sessuali, ha disciplinato in modo particolare lo specifico aspetto della tutela dei minori e ciò non solo attraverso un più articolato intervento punitivo, ma anche mediante l'introduzione con l'articolo 609 quater dell'autonoma fattispecie criminosa degli "atti sessuali con minorenne".

Proprio l'aspetto della sessualità con e tra minorenni è stato uno dei punti più controversi della nuova disciplina normativa e su di esso si sono avuti profondi contrasti tra i diversi schieramenti politici.

Il dibattito parlamentare su tale questione è stato molto acceso poiché, in sostanza, si sono venute a contrapporre due esigenze di fondo difficilmente conciliabili tra loro: da un lato l'esigenza di garantire i minori che, in quanto soggetti immaturi, dovrebbero essere tutelati in maniera assoluta nella loro inviolabilità sessuale, dall'altro l'esigenza di salvaguardare in qualche modo anche il loro diritto alla sessualità. Essendo subito prevalso l'orientamento tendente a recuperare e ribadire la figura della c.d. "violenza presunta", già prevista anche negli abrogati artt. 519-512 c.p., quale strumento di tutela avanzata di soggetti più deboli e di attuazione dell'articolo 31 co.2 Cost., i fautori dell'indirizzo più aperto alle esigenze di libertà (anche sessuale) dei minori hanno inizialmente proposto di abbassare a 12 anni il limite al di sotto del quale il consenso prestato dal minore al rapporto sessuale doveva ritenersi invalido.

Tale soluzione non ha però raccolto un numero sufficiente di consensi e quindi, confermatosi quale punto di partenza imprescindibile il limite di 14 anni, il dibattito si è incentrato sull'opportunità o meno di introdurre una qualche soluzione intermedia al fine di evitare una compressione troppo accentuata della personalità dei minori.

Dopo lunghe ed animate discussioni ed a seguito di numerosi aggiustamenti avvenuti nel corso della navetta tra Camera e Senato, la soluzione di compromesso è stata raggiunta con la previsione di una particolare causa di non punibilità dei rapporti sessuali tra minorenni, a condizione che nessuno di essi abbia un'età inferiore a 13 anni e che la differenza di età tra gli stessi non sia superiore a 3 anni. Con tale soluzione di compromesso quindi si è da un lato, confermata l'incapacità a prestare un valido consenso dei minori di 13 anni e dall'altro è stato parzialmente riconosciuto il diritto del minore all'autodeterminazione delle proprie scelte nel campo sessuale (12).

La decisione di dare rilievo, in circostanze particolari, al consenso del minore ultratredicenne e cioè ad un soggetto che comunque resta incapace di agire, si inserisce nella più ampia tendenza al riconoscimento, nell'ambito del mondo giuridico, della capacità dei minori di autodeterminarsi. Questa tendenza, scaturisce dalla necessità sempre più avvertita di adeguare il sistema giuridico italiano alla mutata realtà sociale e, quindi, anche alla evoluzione che si è avuta nel costume sessuale.

3.1. Il reato di corruzione di minorenni

Il legislatore ha, almeno, giustamente abolito la causa di non punibilità, prevista dall'articolo 530 c.p., costituita dal fatto che il minore fosse persona già moralmente corrotta. La disposizione presupponeva un'irreversibilità di personalità che non può essere riconosciuta ad un soggetto ancora in formazione capace d'impensabili recuperi. Si sottovalutava il significato che può avere per un ragazzo, ancora non pienamente strutturato e stabilizzato, l'impunita reiterazione di comportamenti corruttivi nei suoi confronti e i perversi effetti di una "patente" giudiziaria d'irreversibile corruzione.

È ancora da notare che, essendo il reato di corruzione un reato di pericolo e non di danno, non si richiede per la consumazione delittuosa l'effettiva corruzione del minore, ma è sufficiente l'apprezzabile possibilità di tale evento da valutarsi sia in relazione alle circostanze di tempo, di luogo e di modo in cui si compie l'azione, sia alle condizioni personali del soggetto passivo (Cass. 6.10.1967). Inoltre nel caso di atti sessuali commessi in presenza di bambini è da richiamare la dottrina formatasi sulla base del vecchio testo, che sul punto appare identico all'attuale, secondo cui non è necessario che il bambino abbia percepito con i propri sensi l'atto di libidine nè che sia stato in grado di rendersi conto della natura dell'atto, bastando un'apprezzabile probabilità di tale percezione. La giurisprudenza formatasi sotto la vecchia norma aveva ritenuto la sussistenza del reato in questione nel caso di atti di libidine commessi in presenza del minore che dorme (Cass. 1.3.1967). Successivamente però con sentenza del 25/2/69 ha ritenuto che il reato non sussistesse perché in tal caso il pericolo di corruzione non deve essere confuso con il pericolo di risveglio del minore. È stato anche affermato che il reato sussiste tutte le volte che il minore abbia la possibilità di percepire l'atto lascivo nella sua materiale realtà, non potendo ravvisarsi un pericolo di corruzione nei casi in cui il minore sia talmente piccolo da non poter distinguere i fatti concreti che avvengono sotto i suoi occhi (Cass. 3.3.1969).

4. Il regime della procedibilità

Bisogna rilevare come assai acceso sia stato il dibattito sulla perseguibilità (a querela o d'ufficio) dei reati, soprattutto quelli commessi nell'ambito familiare.

I fautori dell'intervento d'ufficio (15) hanno rilevato che proprio la condizione di soggezione che spesso lega l'offeso al colpevole rende assai improbabile la richiesta di punizione per il timore di nuove e più gravi vessazioni; che pertanto la perseguibilità a querela spesso assicura l'impunità al colpevole e stimola la reiterazione degli atti di violenza o di abuso.

I sostenitori della perseguibilità a querela (16) di tali reati rilevano, di contro, che la procedibilità d'ufficio fa sì che la giustizia cada alcune volte come una mannaia e recida ogni possibilità di riarmonizzazione dei rapporti, anche nei casi in cui le difficoltà sono state superate e l'armonia ritrovata. L'irrogazione di una sanzione penale ad un membro della famiglia ha effetti destabilizzanti sull'intero nucleo familiare alimentando meccanismi di rivalsa e sordi rancori.

Le due tesi contrapposte sottolineano esigenze che non possono essere ignorate. È sicuramente vero che è indispensabile far emergere dalla clandestinità comportamenti lesivi della personalità umana, evitando che la famiglia diventi "porto franco" in cui le peggiori nefandezze possono essere compiute nella quasi sicurezza dell'impunità. È però anche vero che un'indiscriminata procedibilità d'ufficio rischia di rompere gli equilibri familiari danneggiando soprattutto il minore. Perciò, tenendo presenti questi pericoli, alcuni avanzano che nei casi di violenza intrafamiliare la procedibilità sia subordinata ad una preventiva valutazione del giudice minorile che soppesi le conseguenze che potrebbero derivarne per il minore.

Altri propongono una soluzione che concili le due tesi entrambe meritevoli di considerazione. Potrebbe essere utilmente sancita la procedibilità d'ufficio per tutti i reati intrafamiliari, dato il forte interesse pubblico alla correttezza dello svolgimento dei rapporti familiari e alla tutela della personalità minorile. Oppure una sospensione del procedimento ed un affidamento in prova del colpevole che consenta un trattamento del reo ed un sostegno a tutto il nucleo familiare, per tentare di ricostruire rapporti più adeguati e superare difficoltà e insufficienze umane e sociali che portano al reato. A conclusione del periodo di sospensione e di trattamento il giudice potrebbe, secondo l'esito positivo o negativo dell'esperimento, o rinunciare alla condanna, o irrogarla. Ciò faciliterebbe l'emergere delle situazioni d'abuso e di violenze nei confronti dei minori: molte persone, e molti operatori, evitano di segnalare i casi abuso proprio perché ritengono che una denuncia penale, e un conseguente intervento puramente sanzionatorio e non recuperativo, sia controproducente al fine di realizzare un'effettiva tutela.

5. Le iniziative normative contro lo sfruttamento sessuale

La timidezza legislativa su questo punto si può spiegare con una sottovalutazione dei traumi gravissimi che l'irruzione della sessualità dei grandi arreca nella vita dei bambini e in particolare della rovina psicologica portata dalle varie forme di pedofilia. Un rapporto sessuale di un adulto con un bambino o bambina è sempre sperequato e l'adulto che lo intrattiene abusa sempre in qualche modo della condizione di inferiorità fisica e psichica del minore e lo danneggia, anche quando questi sembri consenziente e gratificato delle attenzioni che riceve.

La proposta suggerisce un inasprimento delle pene previste dalla legge n 75 del 1958 (18) per i delitti relativi al fenomeno dello sfruttamento della prostituzione, per i casi in cui il soggetto passivo del reato sia un minorenne. Il maggior rigore è motivato da un lato dalla considerazione dell'allarmante rilevanza e gravità che il fenomeno dello sfruttamento sessuale sui minori, non di rado connesso al narcotraffico ed alla produzione e commercio di materiali pornografici, ha assunto negli anni più recenti e dall'altro dalla necessità di integrare, per i profili della prostituzione e della pornografia minorile, la disciplina penalistica in tema di violenza sessuale.

Contro lo sfruttamento sessuale dei bambini a fini commerciali si è svolta a Stoccolma dal 27 al 31 agosto 1996 una conferenza mondiale che ha approvato "Il progetto di dichiarazioni di intenti e di programma operativo" che ha come obiettivo la cooperazione tra i paesi aderenti per combattere lo sfruttamento sessuale dei bambini. La Dichiarazione mette in evidenza "la necessità di un'azione coordinata a livello locale, nazionale, regionale ed internazionale per mettere fine a tale fenomeno (…) Gli stati sono tenuti a proteggere i bambini da ogni forma di sfruttamento sessuale e dagli abusi sessuali e a promuovere il recupero fisico e psicologico e il reinserimento sociale di quei bambini che ne siano vittime".

L'obiettivo del programma operativo è di mettere in evidenza gli impegni internazionali esistenti, di identificare le priorità di intervento e di contribuire alla messa in opera degli strumenti internazionali applicabili (19).
 

Note al capitolo 2

(1) Alla fine del secolo scorso, in coincidenza con una situazione infantile particolarmente grave, le scienze umane -
pedagogia, psicologia, sociologia - si pongono con particolare acutezza il tema dell'infanzia e dei suoi bisogni
ingiustamente non appagati. Con un certo ritardo anche il diritto incomincia a riconoscere prima che vi sono dei doveri
degli adulti nei confronti dei bambini e poi che questi ultimi sono portatori di diritti che non solo devono essere rispettati
ma che devono anche essere concretamente attuati. A.C. Moro, "Erode fra noi", Mursia, Milano, 1988, p. 21.

(2) A. Cadoppi, Commentario delle Norme contro la violenza sessuale, Cedam, Padova, 1996.

(3) A. C. Moro, Violenza sessuale ai minori, Il bambino incompiuto n.1, 1996, pp. 23-25.

(4) V. F. Antolisei, Manuale di diritto penale, parte speciale, Cedam, Padova, 1994.

(5) Cass. Pen., sez III, 15 aprile 1982, in Riv. Pen., 1982.

(6) Cass. Pen., sez III, 1 marzo 1982, in Riv. Pen., 1982.

(7) Cass. Pen., sez. III 12 ottobre 1987, in Riv. Pen. 1988.

(8) V. Musacchio, La nuova legge sulla violenza sessuale, Riv. Pen., p. 257, 1996.

(9) P.Venditti, M.Riccio, Comunicazione presentata al XIV convegno di Criminologia e Psichiatria Forense, 27 settembre
1996, Modena sul tema: "Le vittime dei reati sessuali".

(10) A. Vassalli, M. Malacrea, op. cit., pp.23-25.

(11) M. Vessichelli, Con l'aumento del minimo edittale a cinque anni ora è più difficile la strada per il patteggiamento, in
Guida al diritto, n. 9, 1996.

(12) Cfr., G. Spagnolo, La problematica dei rapporti sessuali con minori e tra minori, in Riv. It. Dir. Proc. Pen. 1990.

(13) F.Coppi, Osservazioni sulla corruzione di minorenni e Reati di pericolo, Giurisprudenza di merito, 1971.

(14) A. Cadoppi,op., cit., pp. 140-145.

(15) P. Forno, pubblico ministero del pool della Procura di Milano, in un colloquio, sottolinea, l'importanza della
coraggiosa innovazione destinata a restringere il fenomeno del sommerso, specie nella materia dell'abuso intrafamiliare e
pedofilo.

(16) A. C. Moro, Manuale di diritto minorile, Zanichelli, Bologna, 1996.

(17) Presentata il 9 maggio 1996 dai deputati Rizza, Jervolino ed altri. La proposta di legge prevede che dopo l'articolo
604 del c.p. sia inserito il seguente: ART. 604-bis- (Sfruttamento sessuale di soggetti in età minore) - Chiunque
induce o avvia alla prostituzione minori degli anni diciotto ovvero ne favorisce o sfrutta la prostituzione, è punito con la
reclusione da sei a dodici anni e con la multa da lire 30 milioni a 300 milioni. La pena di cui al primo comma è comminata
anche nel caso in cui i reati siano compiuti da cittadini italiani all'estero, ai sensi dell'articolo 9 c.p.. La pena di cui al primo
comma si applica nei confronti di chiunque produce, diffonde, mette in commercio ovvero detiene materiale pornografico
concernente minori degli anni diciotto…….."

(18) l. 20 febbraio 1958, n. 75 "Abolizione della regolamentazione della prostituzione e lotta contro lo sfruttamento
della prostituzione altrui".

(19) M. Cavallo, Contro lo sfruttamento sessuale dei bambini a fin commerciali, Minori e Giustizia, n. 3, 1997, p. 140.