(טיוטה)                 הזכויות  החוקתיות של הקורבן –מחקר השוואתי*

עמנואל גרוס

But justice, though due to the accused, is due  to the accuser  also. The concept of  fairness must not be strained till it is narrowed to filament . We are to keep the balance true.  Cardozo in Snyder v. Massachusetts. 291 U.S 97,122 (1934).

נוכח המהפכה החוקתית במדינת ישראל [1]  השיח המשפטי, בתחום הדיון הפלילי ,מתמקד כיום בעיקר על מגילת הזכויות החוקתית של הנאשם. [2]

כמי ששותפים לשיטת הדיון האדוורסרית, שבמרכזה היריבות שבין המדינה והנאשם, התרגלנו לבדוק את ההליך הפלילי דרך נקודת ראותם של שני צדדים אילו. [3] אך יש צד נוסף להליך ,כולנו אמורים להיות מודעים לו, אלא שקולו לא נישמע והדיון בענינו לוקה בחסר. לאחרונה העיר הנשיא שמגר [4] :

“ מרבים לדבר על איזון בין זכויות חשוד או הנאשם לבין זכויות הציבור. מבחינת אופן 

התייחסותו של השומע, נושא עימו ניסוח זה ,דימוי של פרט נרדף (החשוד

או הנאשם) מול עוצמת הגולית  החברתי, אח גדול קולקטיבי אדיר, המניף , כביכול ,את אגרופו. אולם, תיאור כאמור אינו נותן בהכרח את דעתו למציאות לאשורה: העבריין האלים ,האנס, השודד,  האדם הפזיז המסכן חיי אדם, הם האיום המידי ,התדיר

והאפקטיבי על הקורבן חסר הישע, שהחברה אינה יכולה או אינה מסוגלת להגן  עליו

בעת צרה. על פי רוב היא נחלצת לפעולה רק לאחר מעשה ,ולעיתים קרובות גם

מאוחר מדי .במילים אחרות ,האיזון אינו ,למעשה ,בין ציבור אנונימי ורב-כוח לבין

החשוד או הנאשם, אלא בין מי שמואשם בעבירה וממשיך להיות מסוכן לחברה

ולפרטים שבה לבין קורבן העבירה בפועל או בכוח ומי שהיה עד  לעבירה .” [5]

יצאנו לדרך המהפכה החוקתית החדשה על בסיס התכנים של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו [6] אנו מנסים להתחקות על היקף המושג של “כבוד האדם” הקשור בחשוד או הנאשם אך גם לקורבן העבירה יש כבוד וגם לו זכויות הנגזרות ממונח זה [7]

 

בשנים האחרונות אנו עדים לשינוי באקלים הציבורי ביחס למקומו של קורבן העבירה בהליך הפלילי [8] ,ותנועות ציבוריות יוצאות למאבק למען הכרה בזכויות קורבנות שונים [9]

ואנו מתחילים ברב שיח חברתי בשאלה היכן מקומו של הקורבן בהליך הפלילי והאם אין לשנות את האיזון החוקתי באופן שיתחשב יותר בצרכיו ובכבודו של הקורבן.

רשימה זו תבקש לעמוד  על היבטים חוקתיים מסויימים הקשורים בקורבן העבירה בנוכח המהפך החוקתי שאנו בתחילתו.

ההיבטים החוקתיים עשויים להתחלק למישור המהותי ולמישור הדיוני. החלק המהותי ,אשר מאמר זה  יעסוק בו אך בחלקו, דן בזכות הקורבן להיות מוגן על ידי יצירת הגדרות עבירות מתאימות ,סייגים לאחריות פלילית כאשר הוא כקורבן נאלץ להתגונן כנגד התנהגות פלילית כלפיו וכן להיות מוגן על ידי עונשים הולמים. החלק הדיוני ,אשר מכוונת רשימה זו לדון בו, מתחקה אחר זכותו של הקורבן להשתתף בהליך הפלילי, סוג השיתוף ,וזכויותיו הפרוצסואליות.

בפרק הראשון  נדון בקצרה ברקע ההסטורי של מקום הקורבן בהליך הפלילי במשפט האנגלי. בפרק השני נבקש לבחון היכן מקומו של קורבן העבירה במשפט הישראלי היום ובפרק השלישי נבקש לעמוד על  מעמדו של הקורבן במשפטן של מספר מדינות. בפרק הרביעי נציע את האיזון החדש המתחייב מן המהפך החוקתי בישראל בין זכויות החשוד והנאשם וקורבן העבירה והפרק החמישי יסכם את המחקר.

מקום הקורבן בהליך  הפלילי -היבט היסטורי

באנגליה הקדומה, השיבטית, כבחברות קדומות אחרות, המשפחה היוותה את התא החברתי החשוב ביותר. חברי המשפחה נשאו באחריות סולידרית למעשיהם הפליליים של בני המשפחה והם גם שהיו אחראים ל”גאולת הדם” באם ניפגע אחד מבני המשפחה. באין אותו זמן שלטון מרכזי כפי שמוכר לנו כיום ,ענינו של הקורבן טופל על ידו ועל ידי בני משפחתו, כלומר הייתה יריבות ישירה בינו ובין הפוגע בו. את מחיר הפגיעה בו ניתן היה להסדיר על ידי תשלום “פיצויים” בין שמדובר היה בכסף או בשווה כסף. לחילופין ,בלא הסדר כספי פנה הקורבן או נציגיו לגאול את דמו או כבודו על ידי פגיעה בפוגע או באחד מבני משפחתו. [10] אין ספק כי בעיניו של בן תקופתנו שיטה זו של גאולת דם והתפקיד שהיה שמור לקורבן העבירה ,ניראה לא רק פרימיטיבי אלא גם לא רציונלי.

 

מאוחר יותר בתקופה הפאודלית, השתנו הדברים ,נוצרו נורמות חדשות של צורות פיצוי בגין עבירה לקורבן, כך למשל פיצוי בשם  WER  או WERGLID  היה פיצוי שניתן למשפחת הקורבן בעקבות גרם מוות או נזק חמור אחר  ה-BOT היה פיצוי למשפחת הקורבן על נזק שהוא פחות ממוות ו-WITE הוא קנס ששילם הפוגע לבעל האחוזה או המלך בגין אותה עבירה. לקראת המאה השביעית נושא הפיצויים ושיעורם ואופן תשלומם בגין נזקים לקורבן העבירה פורטו בחוקים [11]  

 

בתקופה זו ,התקופה הפאודלית ,בצד בעלי האחוזות לכנסייה היה שמור מקום חשוב ומרכזי כמוקד כח שלטוני. חלק מתשלום הפיצויים שנידרש עבריין לשלם לקורבן או למשפחתו ,שולם לכנסייה או וגם לבעל האחוזה שהקורבן חי באדמותיו. כך למעשה אנו יכולים להבחין איך בעצם עובר “ייצוגו “ של הנאשם מקרוביו לגורמים שלטוניים שאין להם כל קירבה אליו. [12]

 

 

 

 

 

בעצם ,בזמן הזה אנו יכולים לראות את הזרעים הראשונים להתפתחות מערכת בתי המשפט של המלך ,אומנם תהליך זה נימשך על פני עוד מספר מאות שנים אך תחילתו כאן בתקופה הפיאודלית ,בחוקים שהוציא המלך Ethelbert . המלך הפך להיות כתובת חוקית  שלו משלמים פיצויים בעבירות מסויימות ,בצד הפיצויים לקורבן או פעמים במקומו. [13]

ההליך הפלילי מאופיין כהליך פרטי ,שכן הוא היה באחריותו של קורבן העבירה או חליפיו, הוא שצריך היה לפנות בתביעה, לבקש את זימונו של הנאשם, לדאוג לאיסוף הראיות ולעמוד בדרישות הצורניות של כתב התביעה . [14]

 

 

המעבר לצורת משפט קצת יותר מודרנית התרחשה בתקופת מלכותו של Henry II ,בתקופה זו המשפט הפיאודלי נעלם ובמקומו אנו מוצאים את תחילת המשפט המקובל. “מהפכה “ משפטית זו הביאה להעמקת ההפרדה בין הכנסייה והמדינה בתחום המשפט הפלילי ,האחריות לאכיפת המשפט הפלילי עובר בהדרגה לבתי המשפט המוקמים על ידי המשפט המקובל וכך, ניתן ללמוד כי כבר בשנת 1226  הסכם בין משפחתו של קורבן שמצא את מותו ובין משפחת הנאשם ,לא תשחרר מאחריות פלילית את הנאשם. [15] המדינה אינה מתירה עוד ישוב המחלוקת הפלילית בדרך של  הסכמים בין הקורבן והפוגע בו.

יחד עם  זאת יוזמתו של קורבן העבירה או חליפיו, לצורך הפעלת ההליך הפלילי עדיין נדרשה ואיפיינה את הדיון הפלילי באנגליה עד סוף המאה ה- 19.על התפקיד המרכזי של קורבן העבירה כמי שיוזם את פתיחת ההליכים ובשמו מועמד הנאשם לדין, קרא תיגר הוגה הדעות הידוע Cesare Beccaria  אשר באמצע המאה ה- 18 הביע את דעתו כי המשפט הפלילי אמור לשרת את האינטרסים של החברה יותר מאשר את עניניו של הקורבן. ולכן תכלית המשפט הפלילי היא לא להשיג פיצויים לקורבן אלא השתת עונשים אשר יהא בכוחם להרתיע את הנאשם ודומיו מהתנהגות דומה בעתיד ובדרך זו לחייב את הנאשם לשלם את חובו לחברה: [16]

“The aim of punishment is neither to torment nor to afflict a sensible being, nor to prevent a crime which has already been committed from taking effect... the aim of chastisement is nothing but to prevent the criminal from injuring society any more, and to deter his fellow  citizens from attempting similar crimes”                                         

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

במרכזה של התיזה הזו  עמדה הגישה התועלתנית ,שהמשיך אותה המלומד Jeremy Bentham [17] שאף ניסה להתוות לה עקרונות מדעיים של ענישה. אך החשוב אולי במאמץ זה היה להחיל על תאורייה זו את אותם עקרונות שהנחו את בניית הכלכלה המודרנית הקפיטליסטית. לפי עקרונות אילו לקורבן אין כל מעמד בהליך הפלילי שכן הנזק שגורם העבריין בהתנהגותו הוא לחברה ולכן אין לאפשר לקורבן להחליט בנושא ההליכים הפליליים ואין מקום להמשך הדעה כי התובע הציבורי פועל בנעליו ובשמו של הקורבן. [18]

כאמור עד המאה ה- 19 שלטה הדעה כי ההליך הפלילי הוא ענינו של הקורבן אשר על פי רצונו ניפתח ההליך, והוא שאחראי לביצוע החקירה ואיסוף הראיות. באמצע המאה הזו היה כבר ברור כי עיקרון זה כי ההליך הפלילי הוא ענינו של הפרט הנפגע ,לא יכול להמשיך להיות תקף שכן היה ברור כי לא מעט משפטים פלילים לא מתקיימים משום חוסר משאבים של הקורבנות או בני משפחותיהם. על רקע מציאות זו וכן על רקע התיאוריות התועלתניות החדשות, אותו זמן, נוסד מוסד התובע הציבורי ב- 1879  ,והמשטרה המרכזית .

התוצאה של שינוי מערכתי זה היה להרחיק את קורבן העבירה מנקודות הכובד של ההליך הפלילי ולבטל את מעמדו הפורמאלי כצד למשפט . כאן צלחה איפוא הדעה של הפילוסופים התועלתניים כי העבירה היא כנגד החברה והמדינה ולא כלפי הפרט וכי שיקולים של כדאיות -נזק מול תועלת - צריכים להנחות בנושא העמדה לדין וענישת העבריין.

מקום הקורבן בהליך הפלילי - ההיבט הישראלי

כדי לעמוד על מקומו של הקורבן בהליך הפלילי, ראוי לנסות להגדיר את הצמתים והשלבים בשלבי החקירה והמשפט ששם ניתן היה לחשוב על אפשרות שילובו:

1)  מקומו של קורבן העבירה בייזום ההליך הפלילי.

2)שילובו של הקורבן בחקירה הפלילית.

3)שילובו של הקורבן בתהליך קבלת ההחלטה באשר להעמדה לדין.

4)שילובו של הקורבן  בהשגת הסדרי טיעון עם הנאשם.

5)שילובו של הקורבן בניהול המשפט הפלילי.

6)שילובו של הקורבן בשלב גזר הדין.

7)ההגנה על קורבן העבירה בשלבים השונים של ההליך הפלילי.

8)פיצויים לקורבן העבירה על ידי הנאשם ו/או המדינה.

 

 

יש להבין כי את שיטת הדיון הפלילי בארץ ירשנו מהבריטים, אך מלכתחילה לא הייתה זו השיטה הנוהגת באנגליה ולו מפני שמרכיב חיוני ומרכזי בדיון הפלילי האנגלי ,לא נהג כאן ,כוונתי למושבעים. יתר על כן חקירת פשעים נעשתה על ידי שופט חוקר במסגרת חקירה מוקדמת. ב- 1965 החלפנו את הדיון הפלילי המנדטורי בחוק סדר דין ישראלי, אשר בין היתר ביטל את מוסד החקירה המוקדמת והשאיר את נושא החקירות של כל סוגי העבירות בידי משטרת ישראל. ב- 1982 [19] החלפנו את החוק משנת 1965 בחוק חדש ,אשר משלב  בתוכו תיקונים שונים שהוכנסו בחוק הישן. מאז 1982 הוכנסו בחוק סדר הדין הפלילי מספר תיקונים חשובים ונדמה לי כי חוק  זה הוא ביטוי למקוריות ישראלית ,בהמשך נעמוד על מספר הוראות חדשניות שכמותן לא נימצא במשפט האנגלו- אמריקאי.

1. הקורבן וייזום ההליך הפלילי.

(1)סעיף 58  לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי כל אדם רשאי להגיש תלונה על כי בוצעה עבירה. וסעיף 59 קובע כי אם נודע למשטרה על ביצועה של עבירה ,בין בדרך של תלונה ובין בכל דרך אחרת ,תיפתח חקירה. [20]

 

 

ניתן ללמוד מהוראות אילו כי אכן יוזמתו של הקורבן לעבירה היא חשובה על מנת להביא לידי פתיחת ההליך אך יוזמה זו שוב אינה הכרחית ואינה תנאי לפתיחת החקירה המשטרתית. כיום מוסמכת המשטרה לפתוח בחקירה גם אם לא הוגשה תלונה על ידי הקורבן או חליפיו אלא התלונה הוגשה על ידי אדם זר למקרה או אפילו לא הוגשה כלל תלונה ,למשל על ידי הודעה אנונימית כי במקום מסויים בוצעה עבירה. הנה כי כן שיתוף הפעולה של הקורבן הוא לא תנאי הכרחי על מנת ליזום את פתיחת ההליך הפלילי. [21]

מאידך גיסא, אין לקורבן העבירה או חליפיו זכות מוקנת כי יוזמתם להגיש תלונה תגרום לפתיחת ההליך שכן ,כפי שראינו ,סעיף 59 מסמיך קצין משטרה בדרגת פקד ומעלה להימנע מבדיקת התלונה ,בעבירה שהיא עוון או חטא ,אם הוא סבור כי אין אינטרס ציבורי לפתיחת החקירה. [22] סירוב כזה אומנם מזכה את המתלונן להגיש ערר ליועץ המשפטי

לממשלה [23] ואולי גם להעמיד את החלטת היועץ במבחן נוסף של בג”צ [24] אך ממחיש לנו שוב כי אין לקורבן זכות מוקנת כי תלונתו תחקר.

האם חוק יסוד כבוד האדם וחרותו שינה מצב דברים זה?. כנראה שלא ולא רק משום הוראת שמירת הדינים שבחוק [25] אלא שגם אם נאמר כי כיום זכות הקורבן היא לפנות בתלונה אל גופי החקירה במדינת ישראל על כי ביצעו כלפיו עבירה ,אין הדבר מחייב כי תלונתו תחקר כעניין של זכות חוקתית, שהרי השיקולים לפתיחת החקירה עשויים להגזר גם מאינטרסים לגיטימיים אחרים ,לעיתים סותרים את צפיותיו של הקורבן ומה שחשוב הוא האיזון בין האינטרסים .לי נידמה כי סעיף 59 בנוסחו הנוכחי מהווה איזון נכון של זכות הקורבן שתלונתו תחקר .האיזון בא לידי ביטוי בכך שמחד גיסא ,בעבירות חמורות כפשע ,מחוייבת המשטרה לבודקן ואין להצדיק את אי חקירתן בשיקולים לגיטימיים אחרים, אך מנגד כאשר מדובר בעבירות חמורות פחות, אין סיבה שלא להרשות התחשבות בנימוקים אחרים .

בהקשר  זה יש להוסיף כי אומנם יוזמתו של הקורבן בהבאת ענינו לידיעת הרשויות הוא חשוב, ולעיתים לולא יוזמתו המשטרה לא תוכל לחקור את המקרה באין עדים אחרים למקרה או מקורות מידע משלה, אך ברור הוא שאין בדרך כלל על הקורבן חובת דיווח למשטרה. יתר על כן ניתן לתמוהה האם  קיימת בידי הקורבן זכות למנוע את החקירה? למשל כאשר הפוגע בו הוא אדם קרוב ,בן משפחה או חבר? התשובה היא שלפני חקיקתו חוק היסוד לא הייתה בידיו זכות כזו ,ואף כיום אין לדבר על כביכול זכות חוקתית של קורבן עבירה כי ענינו לא ייחקר אלא בהסכמתו בלבד. לו היינו נוטים להסכים לתיזה האמורה כי דרושה הסכמת הקורבן לפתיחת ההליך הפלילי הרי היינו עדים אז ליריבות בעלת אופי “אזרחי”  בין הקורבן והעבריין, מצב דברים שאולי היה באנגלייה לפני למעלה ממאה שנים.

אופייה של היריבות בהליך הפלילי הישראלי ,הוא כיום בראש וראשונה ציבורי ,לא פרטי ,בין  הציבור או המדינה ובין העבריין. [26] ולכן אין לדבר על התנאת ההליך בקבלת הסכמתו של הקורבן [27] . שאלה אחרת היא מה משקל צריכה המדינה להעניק לעמדתו של הקורבן בנושא פתיחת ההליך? לגבי עבירות מסוג פשע למשטרה כלל אין שיקול דעת אלא להורות לפתוח בחקירה ,האם נאמר כי חוק יסוד כבוד האדם שינה זאת? לדעתי התשובה לכך היא לא. שכן כאשר מדובר בהתנהגות פוגענית במיוחד שהיא פשע ,האינטרס הציבורי מחייב בדרך כלל בדיקתו ,אין בעצם הבדיקה או החקירה כדי להעיד בהכרח על ההחלטה

 

שתתקבל בעניין העמדה לדין של העבריין, אף כי עצם החקירה יש בה כדי  לפגוע בקורבן או בחשוד, אך אין להמנע מכך רק משום החשש כי מצב זה יכביד על הקורבן. [28]

2. הקורבן וההליך הפלילי

(2)שאלה אחרת האם יש לקורבן זכות להיות משולב במהלך החקירה ? כיום נידמה כי התשובה לכך היא שלילית. חוק סדר הדין הפלילי אינו מעניק כל מעמד לקורבן העבירה להיות מעורב במהלך החקירה .

הביטוי “מעורבות”. במהלך החקירה יכול להצביע על  מספר מצבים אפשריים. כך למשל יכולנו לתהות האם יש לקורבן זכות כי המשטרה תיידע אותו על מהלכי החקירה ,או האם יש לו זכות להיות נוכח בזמן החקירה או אולי גם לקחת חלק פעיל במהלכי החקירה כמו למשל לחקור חשודים ולהציע כיווני חקירה .

כאמור חוק סדר הדין הפלילי אינו מכיר בזכות הקורבן להיות מעורב בחקירה בכל דרך שהיא. [29] אך האם שתיקת המחוקק בנושא זה היא בבחינת הסדר שלילי? כנראה שכן. [30]

נידמה לי כי כל עוד התיזה המנחה היא כי שמירת ציווי החברה ואכיפתם הם מענינה של המדינה והתאוריה התועלתנית היא העומדת במרכזה של הפילוסופיה המסבירה את שיטת הדיון האדוורסרית ,לא נראה לי כי יש מקום לשינוי ולהקניית מעמד רשמי לקורבן העבירה .כבוד הקורבן אינו כורך בחובו גם מעורבות מצידו בשלבי החקירה.

יחד עם זאת, יתכן כי דין שונה יש להחיל  באותו מיקרה בו המשטרה מבקשת ,במסגרת חקירתה להציע עיסקת טיעון או הסדר עד מדינה למי שמעורב במעשה הפלילי כנגד הקורבן. נדון בכך בהמשך.

3. הקורבן והחלטה בדבר העמדת הנאשם לדין

(3)האם לקורבן יש זכות חוקתית להיות מעורב או להשמע בשלב ההחלטה בדבר העמדה לדין?

 

 

כאן יש להקדים ולהזכיר כי סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי באם חומר החקירה שהועבר לעיונו של התובע מגלה ראיות מספיקות לביצוע עבירה  הוא חייב להעמיד לדין, זולת אם היה סבור כי בנסיבות המקרה אין אינטרס לציבור  בהעמדה לדין. כזכור קובע סעיף 62 כי למתלונן זכות ערר על החלטת התובע שלא להעמיד לדין ,בפני היועץ המשפטי לממשלה. [31] ממילא זכות הערר מסורה גם לקורבן העבירה באם הוא המתלונן בתיק.

 

אך האם בנוכח הסדר זה ,לפיו יש בידי הקורבן הזכות להעמיד בביקורת את החלטת התביעה שלא להעמיד לדין  את החשוד בעבירה, משום איזון מספיק בין האינטרסים הנוגעים בדבר?

ראשית ,למצב הדברים הנוכחי ,אין ספק כי לקורבן העבירה אין זכות פורמאלית להישמע לפני קבלת ההחלטה שלא להעמיד לדין את הפוגע. בהשאלה אין לו זכות ל”שימוע” בטרם קבלת אותה החלטה. [32]

האם חוק יסוד כבוד האדם שינה את מצב הדברים  בעניין זה ? לדעתי אכן החוק שינה במידה מסויימת את נקודת האיזון, אם כי לא את הנוסחה עצמה, לפיה זכות ההחלטה עדיין נותרת בידי התובע.

צריך להבחין בהקשר הנוכחי בין העילות שהביאו את התובע להחלטתו שאין להגיש כתב אישום. חוק יסוד כבוד האדם לא שינה את מעמדו הפורמאלי של קורבן העבירה ולא הקנה לו מעמד של “תובע”  נוסף. עדיין מלוא האחריות לקבלת ההחלטה  בדבר העמדה לדין היא של התובע לבדו. בהקשר זה אין להניח כי החוק ,גם אם הכיר בזכות הקורבן לכבוד, לא התכוון דווקא  לגרום למהפכה זוטא בתפיסת הדיון הפלילי ולהפיכת הקורבן לתובע ציבורי נוסף. [33] במובן זה אין לקורבן זכות חוקתית להשתתף בצד התובע ,לבדו או באמצעות נציגו לבחינת חומר הראיות או הערכתו. [34]

יחד עם זאת אם התובע  בדעה כי חומר הראיות מספיק לצורך העמדה לדין אך יש להמנע מהגשת כתב אישום בגלל חוסר ענין לציבור לעשות זאת, זכותו של הקורבן להשמע.

 

 

 

מסקנתי זו מבוססת על ההנחה  כי קבלת החלטה בנושא קיומו או אי קיומו של אינטרס ציבורי היא בעיקרה החלטה ערכית או למצער  בחלקה ערכית. החלטה זו היא פרי איזון בין שיקולים ערכיים שונים ובוודאי שיש לאפשר לקורבן להביע את דעתו על קיומו של אינטרס ערכי נוגד. לדעתי מושג כבוד האדם, כל אדם כולל כבוד הקורבן סובל את הפרשנות האמורה כי יש לו זכות להשמע, בנושאים הקשורים בהעמדתו לדין פלילי של מי שפגע בו, אם אין בכך משום ערעור סמכותו המקצועית של מקבל ההחלטה ,קרי התובע הציבורי.

כאמור בשאלה ערכית זו של קיום אינטרס ציבורי יש לקורבן זכות להשמע ,שכן זהו האיזון הנכון בין האינטרסים המעורבים בעניין. [35]

4. הקורבן והסדרי טיעון

(4)שונים פני הדברים בהקשר לנושא הבא: האם יש  לקורבן זכות חוקתית להיות מעורב בשאלת  קשירת הסדר טיעון עם הנאשם [36]

הסדר טיעון במשפט ארצנו ,הוא לא חלק מן הדין החרות ,אלא הוא  תולדה של פרקטיקה שיפוטית [37] שלאחרונה הוצע לעגנו בחוק. [38] בלא להתייחס להיבטיו המפוקפקים של מוסד זה מצד הדין והמוסר לפחות ניתן לומר עליו כי “כרע לא יגונה”  הוא מושתת על שיקולים של כדאיות ותועלתנות באשר לאופן  אכיפת המשפט הפלילי. אין  בליבי ספק כי במסגרת זכויותיו החוקתיות של קורבן העבירה ראוי ונכון להיוועץ ולשמוע את דעתו של הקורבן או חליפיו בכל הקשור להסכמים הנקשרים עם נאשמים וטובות ההנאה המובטחות להם. [39]

בל נישכח כי במסגרת הסכמי טיעון עשוי הנאשם לקבל טובות הנאה שונות, החל באי העמדה לדין ,עבור דרך הסכמים להמרת סעיפי העבירה לפחות חמורים וקלה בהסכמים להפחתת העונשים. מנגד צריך לקחת בחשבון כי לקורבן העבירה צפייה לגיטימית כי שליחי המדינה ייצגו אותו נכונה ויגרמו להעמדתו של העבריין בעבירות על פי חומרתן האמיתית וכן כי התובע יבקש את העונש ההולם את המקרה .לקורבן יש זכות חוקתית כי

אם יש מניעה כלשהי להגשים את אותה צפייה לגיטימית ,יוועצו בו וישמעו מה יש לו לומר על הליכה לקראת הסדר טיעון [40] .

5. הקורבן והמשפט

(5) אחד הנושאים המרכזיים הקשורים בשאלת מעורבות הקורבן בהליך הפלילי מתייחס לשאלת זכותו להיות שותף לניהול המשפט כנגד אילו אשר פגעו בו.

 

כשמדובר בניהול המשפט ,ראוי להבהיר למה הכוונה. אפשר לחשוב על הופעת הקורבן במעמד של תובע נוסף ,על כל המשתמע מכך. יתכן לדון על פחות מכך, למשל הגבלת סמכותו להבאת ראיות נוספות ,נוסף לראיות התובע , חקירה נוספת של העדים ,ברשות בית המשפט והשמעת דברו בשלב הכרעת הדין וגזר הדין.

צריך לזכור כי תורת המשפט מבחינה בין תחום המשפט האזרחי לבין תחום המשפט הפלילי. בו בעת שתחום המשפט האזרחי מאופיין, בין היתר ,בכך כי היריבות בו היא בין אנשים פרטיים ,הרי בתחום המשפט הפלילי היריבות היא בין המדינה ובין האזרח [41] .בנוכח הבחנה זו המחוקק כלל אינו מכיר באפשרות כי הקורבן ישותף בדרך כלשהי בניהול המשפט הפלילי, לבד ממקרה אחד שהוא בבחינת חריג המעיד על הכלל. כוונתי לקובלנה הפלילית הפרטית.

מוסד זה של הקובלנה הפלילית הפרטית, הוא כנראה שריד היסטורי מהימים בו היריבות, גם בתחום המשפט הפלילי הייתה בין הקורבן ובין הנאשם. אלא שעם השנים ראינו כי את הקורבן החליף גוף שלטוני ותוך כך רוב העבירות הפליליות הוצאו מרשותו של הקורבן, נותרו מספר מועט של עבירות שהן בדרך כלל חטאים או עוונות המאופיינות על ידי יריבות ישירה עם הנאשם. [42]

למעשה באותם מקרים חריגים שהחוק מתיר לקורבן העבירה להגיש קובלנה פלילית פרטית אין הוא חייב לפנות בתלונה או ליידע בכל דרך אחרת את הרשויות כי נעברה כלפיו עבירה. [43] אלא שגם במקרים אילו ההיתר שניתן לקורבן להביא בעצמו את ריבו לבית המשפט הפלילי הוא מסוייג ומותנה. התנאי הוא בכך שהתביעה הכללית ,לאחר שקיבלה הודעה מתאימה על הגשת הקובלנה הפלילית הפרטית, רשאית להחליף [44] את הקובל.

 

 

 

הוראות הדין הנוכחי בנושא זה משקפות את התפיסה המקובלת כי כעקרון מלאכת התביעה מוטלת על רשות ציבורית ואין לקורבן ,כאדם פרטי כל זכות להתערב או להצטרף לניהול המשפט. האם חוק יסוד כבוד האדם שפתח צוער להתיחסות חוקתית שונה לזכויות הקורבן ,עשוי  לשנות את מצב הדברים הנוכחי?

אני סבור כי הכרה בזכות הקורבן על פי המשפט הישראלי הנוכחי להשתתף בניהול המשפט ,מעבר למותר לו כיום ,צריכה  לנבוע מההנחה כי חוק יסוד כבוד האדם גרם למהפכה רעיונית באשר למגילת זכויות הקורבן ,כזו  שמקרינה על כל השיטה והופכת אותה למשהו שונה ממה שהייתה. [45]   איני בטוח כי שינוי רדיקלי שכזה ניתן ללמוד בדרך של פרשנות למושג כבוד הקורבן או גם חרותו אך לפי שעה נשאיר שאלה זו בצריך עיון ונחזור אליה לאחר שנסקור את המשפט ההשוואתי בנושא זה.

6. הקורבן והכרעת הדין

(6) שילובו של הקורבן בשלב גזר הדין. אם היו לי תהיות וספקות באשר לשאלת זכותו של הקורבן להשתתף ולהיות מעורב  בניהול התביעה במשפט ,בשלב של הכרעת הדין ,אני פחות מתחבט בשאלת זכותו להיות שותף להליכי הדיון   לקראת גזר הדין.

 

אומנם חוק סדר הדין הפלילי אינו קובע במפורש כי לאחר הרשעתו של הנאשם יש לקורבן  זכות פורמאלית לבקש להשמיע את דברו בנוגע לסוג העונש ומידתו, אך בהסכמת התובע  בוודאי  אפשרות כזו קיימת [46]

האם חוק יסוד כבוד האדם עשוי לשנות את פני הדברים? לי נידמה כי התשובה לכך חיובית. מסקנתי זו מתבססת על כך כי לקורבן העבירה צריכה להיות שמורה הדרך להגיע לבית המשפט ולהביע את דעתו בנושאים חשובים לו ושאין בכך כדי לשבש את עבודת התביעה או להתערב בהחלטותיה המקצועיות. בין הנושאים הללו נימנה גם פניית הקורבן לבית המשפט בנוגע לעונש לו ראוי הנאשם שפגע בו.

כיום חוק סדר הדין הפלילי ,בנושא זה לוקה בחוסר איזון. מחד גיסא הוא מאפשר לנאשם להביא לידיעת בית המשפט את הנסיבות המקלות בענינו [47] מאידך גיסא אין הוא מזכה את הקורבן לבוא בפני בית המשפט ולהציג את דברו ,באם יחפוץ לעשות זאת. [48] בדרך כלל ,בשלב העונש האינפורמציה שבידי בית המשפט אינה מאוזנת דיה, משום שהקורבן אינו מובא לבית המשפט והיות וזכות פורמאלית  לא עומדת לו לקורבן ליזום את השמעת דבריו ,התוצאה היא שדברי הנאשם ועדיו הם רב החומר העדי בשלב דיוני זה. הדברים נכונים במיוחד כאשר מדובר בהודאת נאשם, שאז בדרך כלל לא נידרש קורבן העבירה להעיד על נסיבות פגיעתו .

לאחרונה נדרשה הכנסת לסוגייה זו כאשר על שולחנה עלתה שאלת האיזון החוקתי בין זכות הנאשם לעימות עם עדיו ובין זכות קורבן של עבירת מין שלא להחשף להלם נוסף כתוצאה מעימות ישיר עם הנאשם בבית המשפט. [49] אגב דיון בסוגייה זו עלתה גם שאלת איזון הזכויות בין הנאשם וקורבן עבירת המין בשאלת האינפורמציה שתובא לידיעת בית המשפט בשלב דיוני זה. הכנסת אישרה תיקון לחוק סדר הדין הפלילי באופן שקורבן עבירת מין המבקש כי מצבו, בעקבות העבירה ,יובא לידיעת בית המשפט ,יהיה זכאי לעשות זאת. [50] אומנם זכות זו הוגבלה בינתיים לקורבן של עבירת מין ,אך אין כל סיבה שלא להרחיבה על דרך פרשנות מושג כבוד הקורבן גם על קורבנות עבירה אחרים. [51]

 

7. הגנת הקורבן במשך הליכי החקירה והמשפט

(7) האם לקורבן העבירה יש זכות חוקתית להיות מוגן במשך הליכי החקירה והמשפט ?

למעשה אין בארץ  הסדר חקיקתי מקיף בנושא זה [52] . כדאי להתעכב בקצרה על מקצתם של אמצעי ההגנה העשויים להוות חלק מהזכות החוקתית של הקורבן להגנת כבודו וחרותו.

נזכור כי אין אנו דנים כאן בזכות קורבן פוטנציאלי לתבוע מהמדינה כי תגן עליו מפני פגיעה  אפשרית ,בטרם בוצעה עבירה כלפיו. אני אבקש לנסות לבחון את היקף הזכות של מי שכבר ניפגע בעבירה לתבוע מהרשויות להגן עליו מפני המשך הפגיעה בו.

בראש וראשונה עולה מיד שאלת הגנתו של הקורבן מפני אותו אדם שפגע בו .נסיון החיים מוכיח כי במקרים מסויימים עלול הנאשם לבקש לחזור ולפגוע בקורבן או בבני משפחתו, בין משום שאולי הוא סבור כי לא הצליח להשלים את מלאכתו ,בין על מנת להעצים את היקף הסבל והנזק ובין על מנת לנסות להלך אימים על הקורבן מפני הגשת תלונה או עדות נגדו.

 

 

בהיבט התיאורטי גרידא זכאי כל קורבן כי המדינה תדאג לבטחונו האישי [53] .זכות זו סבורני היא  חוקתית ומוטלת על רשויות השלטון . בפועל באין חוק מפורש שיקבע את היקף הזכות ואת מנגנון הביצוע ,קשה לראות הכיצד ניתן לכפות אותה. [54]

 

אחת הדרכים להגשמת ביטחונו של קורבן עבירה שלא יפגע שנית על ידי הנאשם, בעת שההליכים המשפטיים תלויים ועומדים היא  על ידי מעצרו של הנאשם. למשל סעיף 21א’ לחוק סדר הדין הפלילי מונה בין עילות המעצר עד תום ההליכים את העובדה כי שיחרורו של הנאשם עלול לסכן שלומו של אדם [55] .כאשר  חשש הפגיעה הוא ממשי מוטלת כיום חובה חוקתית על בית המשפט לשקול מעצרו של הנאשם או הגבלת חירותו באופן אחר כדי להגשים  את זכות הקורבן להגנה על חייו או  על  שלמות גופו. גם לאחר שמגילת זכויותיו הדיוניות של הנאשם קיבלה תוקף חוקתי ,הרי האיזון בין זכות הנאשם להיות חופשי ,כל זמן שבית המשפט לא קבע את אשמתו ובין זכות החוקתית של הקורבן כי שלומו יישמר, גם לפני קביעת אשמתו של הנאשם ,נימצא בעילות הקבועות בסעיף 21א’ לחוק. בית המשפט העליון נידרש לאחרונה לנושא זה והוא אישר כי סעיף זה מייצג את האיזון הנכון בין זכויות הנאשם לבין זכויותיהם של יתר הנוגעים בדבר. [56]

 

אלא שכאמור זכות הקורבן להגנה היא לא רק מפני הנאשם אלא גם מעושי דבריו או הרוצים בטובתו על ידי הפיכת הקורבן למטרה לפגיעה .כלומר לעיתים לא די בכך כי הנאשם יושם במעצר או חרותו תוגבל באופן אחר, אלא יש צורך לשים שמירה ממש על ביתו של הקורבן או ללוות אותו באשר יפנה, כל זמן  שהסכנה מתקיימת. במסגרת זו כמובן יש להגן עליו בדרכו לבית המשפט ובזמן שהותו במקום זה. כאן חשובה לא רק השמירה על בטחונו אלא גם יצירת אקלים נוח ,שימנע מהקורבן מפגש עם בני משפחתו של הנאשם או חבריו. יצירת תחומי הפרדה בתוך בתי המשפט הם לדעתי לא רק מחוייבי המציאות אלא גם זכות חוקתית של הקורבן.

סוגייה מעניינת עולה בהקשר להגנת הקורבן והיא, האם הוא זכאי להגנה מפני פגיעה נפשית כתוצאה מחיובו להעיד כנגד הנאשם? [57] כדי להגיע לתשובה בנושא זה ראוי להסביר את המיתווה אשר במסגרתו פגיעה כזו עשויה להתרחש.

סיטואציה כזו עשויה לקרות אם אחת  הפגיעות שנפגע קורבן העבירה ,היא פגיעה נפשית, למשל קורבן עבירת מין או אלימות הם מושא לפגיעות שכאלה. [58] העיגון החוקתי להגנה מפני פגיעה נפשית נוספת בקורבן מעוגנת לדעתי באמור בסעיפים 2 ו- 4 לחוק יסוד כבוד האדם לפיהם כל אדם זכאי  לבל יפגעו בכבודו וכל אדם זכאי להגנה מפני פגיעה שכזו [59] .ומה עומד מול זכות זו של הקורבן? בדרך כלל ניתן לדבר על זכות העימות של הנאשם, שאף היא זכות חוקתית כחלק ממגילת הזכויות החוקתיות שלו .היות וההנחה היא כי מבחינה מושגית אין בנמצא זכות חוקתית מוחלטת וכולן בעלות אופי יחסי [60] עולה השאלה הכיצד נאזן בין זכויות סותרות אילו? לדעתי מדובר בזכויות הנמצאות במישור האופקי [61] אשר האיזון  ביניהן ייעשה על פי העיקרון האם אימוצה של זכות הקורבן יש בה כדי לסכן את יכולת הנאשם להתגונן כראוי או שמה מדובר אך בהכבדה שאין עימה סכנה לגרימת עיוות דין.

 

ההנחה העקרונית היא כי יש להקפיד עם זכויותיו הדיוניות של הנאשם שהן מהוות את הערובה החוקתית ליכולתו להתגונן בצורה הוגנת. במובן זה זכאי למשל הנאשם להיות נוכח באולם המשפט ולהתעמת  עם עדיו, לבקש כי “יסתכלו לו בעיניים “ ויאמרו את שיש להם לומר. ההליך המשפטי בכלל וההליך הפלילי בפרט מזמן לעדים מעמד מכביד ולוחץ, הן משום המתח הקשור במתן העדות, הן משום העימות עם הנאשם והן משום החקירה הנגדית שעשויה להיות קשה ותובענית. אך תוצאות אילו, גם אם יש בהן משום גרימת מצוקה נפשית לעדים ובעיקר לקורבן העבירה אין בהן כדי להצדיק דחייתה של  זכות דיונית בעלת מעמד חוקתי ,זכות הנאשם לעימות עם עדים המעידים נגדו והוא רשאי לתבוע כי ישאר באולם המשפט ויתעמת עם הקורבן. אך מנגד, יתכנו מקרים קשים במיוחד אשר בהם ברור כי חיובו של הקורבן להעיד במעמדו של הנאשם עלול לגרום לנזק נפשי קשה לקורבן, עד כדי סכנה ממשית לבריאותו. במקרה כזה הדילמה של התביעה עשויה להיות האם לכפות על הקורבן להעיד משום שעדותו חשובה ואין לה תחליף ,תוך הסתכנות

 

כי יגרם לו נזק בריאותי קשה או לוותר על העדות ובכך לגרום לשילוחו לחופשי של אדם שאחרת יתכן שהיה נימצא אשם ושמקומו מאחורי סורג ובריח.

ניראה לי כי ניתן לשאול את נוסחת האיזון שנקבעה לגבי ראיות חסויות יחסיות לצורך קביעת המשקלות לבדיקת האיזון החוקתי הנכון בין זכות הקורבן כי בריאותו הנפשית לא תיפגע בצורה חמורה  ובין זכות הנאשם להליכים ראויים ולמניעת עיוות דין [62] .במרכזה של נוסחת איזון זו עומד הצורך לגילוי האמת ומניעת עיוות דין לנאשם. [63] מטרה זו של גילוי האמת ועשיית דין צדק עם הנאשם היא גולת הכותרת והתכלית של המשפט הפלילי. [64]

 

על פי נוסחה זו תיקנה הכנסת לאחרונה את סדרי הדין בנוגע להעדת קורבן של עבירת מין בבית משפט. [65]   התיקון לחוק קבע כי ביהמ”ש רשאי בין מיוזמתו ובין על פי בקשת התובע להחליט כי המתלונן ימסור עדותו שלא בנוכחות הנאשם. [66] החוק לא קבע את נוסחת האיזון ו”במצב דברים זה ,אין מנוס מיצירתן של נוסחאות איזון הילכתיות, אשר על-פיהן יקבעו הגבולות בין זכויות האדם השונות” [67]

האם כל חשש לפגיעה בקורבן אמורה לדחות את זכות הנאשם לעימות? התשובה היא ,קרוב לוודאי, שלא. אין להניח כי פגיעה קלה וחולפת תצדיק דחיית זכות בסיסית של נאשם להיות נוכח במשפטו ולהתעמת עם המעידים נגדו.

 

 

 

למרות שהחוק עצמו אינו מגדיר את מהות הפגיעה במתלונן ,הרי לי ניראה כי מבחינת התכלית שביקש תיקון זה להשיג ,יש לשאוף לפגיעה מינימלית ככל האפשר בזכויות החוקתיות של הנאשם .רק במקום שברור כי מדובר בפגיעה מהותית, לא חולפת שעלולה להחריף את מצבו הנפשי של המתלונן או לפגום בטיפול הניתן לו, ומנגד ברור גם כי אין בהרחקת הנאשם משום חשש לגרימת עיוות דין ,יוכל בית המשפט להעדיף את זכות הקורבן. [68]

 

בהקשר זה של הגנה על קורבן העבירה ,במהלך ההליכים הפליליים ,ראוי להזכיר הוראת דין שהוספה לחוק על מנת לאזן בין זכויות המתלונן בעבירות מין לשמור על פרטיותו ועל שמו הטוב ובין זכות הנאשם לחקירה נגדית מקיפה ומיצוי האמת. כוונתי להוראת 2א’ לחוק לתיקון סדרי  הדין (חקירת עדים) התשי”ח - 1957 ,הוראה שהוספה בשנת 1988 לפיה בית המשפט לא ירשה חקירת עברו המיני של המתלונן ,זולת אם סבר כי מניעת החקירה עלולה לגרום לעיוות דין. [69]

 

כאן ,נידמה קבע המחוקק את נוסחת האיזון: העיקרון: זכות החקירה הנגדית של הנאשם בנושא עברו המיני של הקורבן, תידחה מפני זכותו של זה לשמור על פרטיותו ושמו הטוב [70] .האם איזון זה עומד במבחן החוקתי של חוק יסוד כבוד האדם וחרותו? לי ניראה כי בחינת התכלית של הוראה זו ואיזון האינטרסים של הנוגעים בדבר צריכה להביא למסקנה כי היא  תקפה מבחינה חוקתית. גם כאן כבמקרים אחרים של תחרות בין  זכויות דיוניות בזמן המשפט ,המכריע הוא הוצאת האמת לאור ומניעת עיוות דין לנאשם.

ודוק: המחוקק מסייג את נוסחת האיזון האמורה בתנאי המפורש כי לא יהא במניעת החקירה משום גרימת עיוות דין לנאשם.

8. פיצויים לקורבן העבירה על ידי הנאשם ו/או המדינה.

לא יתכן לסכם את הדיון בזכויות החוקתיות של קורבן העבירה מבלי להדרש לשאלת תשלום הפיצויים על הנאשם או המדינה. נדגיש ,אין מדובר כאן בבחינת הזכות על פי המשפט האזרחי, למשל בתחום דיני הנזיקין [71] .

 

 

 

הדיון בפיצויים ,במסגרת ההליך הפלילי, ניתפס עד היום כעניין  לוואי ,טפל לדיון העיקרי בשאלת עונשו של הנאשם. ההנחה כנראה הייתה כי את שאלת הנזק צריך לברר בהליך ניפרד [72] ואין להסיט  את הדיון בשלב העונש ממטרתו העיקרית [73] .

העיגון החוקי ,לקביעת הפיצויים ,עד לחקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחרותו, היה סעיף 77  (א) לחוק העונשין התשל”ז- 1977 לאמור: ”הורשע אדם, רשאי בית המשפט לחייבו, בשל כל אחת מן העבירות שהורשע בהן, לשלם לאדם שניזוק על-ידי העבירה סכום שלא יעלה על 61,000 שקלים חדשים לפיצוי על הנזק או הסבל שנגרם לו”.

האם לקורבן זכות חוקתית לחייב את הנאשם לתשלום פיצויים במסגרת המשפט הפלילי? כנראה שכן [74] . לכאורה ,תגובתנו הראשונית הייתה צריכה להיות שונה, שכן איזה זכות חוקתית יכולה להיות לקורבן על סוג עונש מסויים דווקא? במיוחד כאשר העונש הוא פיצויים, שהוא מושג משפטי הרווח בתחום המשפט האזרחי?. אך בדיקה יותר מעמיקה תגלה כי אין סיבה הגיונית מדוע כחלק מהענשתו  של הנאשם הוא לא יחוייב לשאת בנזק שגרם לקורבן ,במלואו או בחלקו. [75] האם אין הקביעה כי כל אדם זכאי להגנה על חייו ,גופו או כבודו, [76] חובקים בתוכם ,כחלק מתפיסת הסעד החוקתי את ההכרה כי הקורבן זכאי לא רק להטבת ניזקו אלא גם כי בית המשפט יגזור על מי שגרם במעשה עבירה לניזקו ,לשאת בפיצוי כחלק מובנה של העונש? תשובתי היא כי אפשרות כזו היא מתקבלת על הדעת. [77]

 

שאלה מעניינת בהקשר זה האם זכאי נאשם הטוען כי הוא קורבן של הפרת זכויות חוקתיות  על ידי הרשות ,למרות שהוא מורשע בדינו לדרוש פיצויים נגד שליחי המדינה? שאלה כזו עשוייה להתעורר תוך דיון בשאלת הפרת זכות חוקתית מתחום סדרי הדין או דיני הראיות של חיפוש או מעצר שלא כדין ואגב כך תפיסת ראיות שעל יסודם בסופו של דבר הוא מורשע בדינו. כנראה שהתשובה לשאלות אלו הן שלילית. [78]

עיניין אחרון בשאלת “הפיצויים העונשיים” [79]   הוא זכות הקורבן כי המדינה תישא בנזקים שנגרמו לו כתוצאה מהעבירה. למעשה, עד לחקיקתו של חוק יסוד כבוד האדם וחרותו לא נימצא כל דין אשר הכיר בזכות זו. אך אין בעובדה זו כדי להכתיב בהכרח את התשובה הראויה. תשובה זו צריכה להיגזר מתפיסות היסוד ומן הערכים המרכזיים עליהם מושתת צורת המשטר שלנו .כמדינה דמוקרטית ,נידמה כי אין חולק שמחובת המדינה לספק הגנה ראויה לכל אזרח בתחומה, הנחה זו מתבקשת כחלק מאמנת היסוד של כל חברה  דמוקרטית. אך האם הפרת חובה זו כתוצאה ממעשה עבירה של אחד הפרטים במדינה מעבירה למדינה את האחריות לשאת בתוצאות? שוב, במימד העיוני נידמה כי העובדה שאזרח המדינה ניפגע במהלך עבירה יש משום עדות לכך כי המדינה לא הצליחה לעמוד בהתחיבותה לספק את אותה הגנה שאמורה הייתה למנוע תוצאה זו.

אך היקף הזכות החוקתית הוא לא רק פונקציה של המימד העיוני אלא גם מותנה ביכולת המעשית של המדינה לשאת בנטל כזה. למעשה כאשר אנו מדברים על חיובה של המדינה למעשה אנו מתכוונים בעצם לחיובם של כלל אזרחי המדינה ,אשר הם בסופו של דבר מושא החובה.

אין כל סיבה גם במימד המעשי, הכלכלי ,שלא לפזר את הנזק על התושבים כולם, למשל על ידי שיטת ביטוח כללית שבה יחוייבו כל אזרחי המדינה לשאת בדומה לביטוחים אחרים ,דוגמת ביטוח בריאות או נזקי עבודה. [80]

יתכן איפוא כי השילוב שבין זכותו של כל אדם להגנה על חייו ושלמות גופו ומצד שני חובת המדינה לכבד זכות זו ,ובאין כיום תשתית חקיקתית להגשמת חובה זו על דרך הפיצויים כי הקורבן יהא זכאי לסעד מבית המשפט  שיחייב את הכנסת לדאוג לחקיקה הולמת להסדרת נושא זה.

 

 

ההיבט ההשוואתי

  “ In order to maintain and to strengthen our democratic  system of law and order, it is essential that the rights of the victim of a crime should be just as fully protected as the rights of criminal offender” [81]                                                                                                     

 

בשלב זה ,כאשר אנו מבקשים ללמוד מנסיונן החוקתי של מדינות אחרות ,במשפט האנגלו -אמריקאי  ,ראוי לזכור כי ההתפתחות ההסטורית של תורת המשפט האנגלית השפיעה גם על התפיסה החוקתית של צורת הדיון הפלילי. בתחילה סברו כי זה מענינו של המשפט הפלילי לגרום לחיובו של העבריין להיטיב את ניזקו של הקורבן או בני משפחתו [82]

משום כך בדרך כלל, היוזמה האחריות והיריבות הייתה בין הקורבן ,כאדם פרטי לבין הנאשם. אך בהמשך הבינו כי אין אפשרות להשען על סדר חברתי שלפיו רק החזקים מסוגלים להיטיב את מצבם [83] .

הפשע הפך להיות גם איום על החברה בכללותה ובצד התיאוריות החדשות בדבר אחריות המדינה לאכיפת החוק והסדר [84] נוצר צורך מעשי לשנות את דפוסי ההתנהגות שאם לא כן הייתה סכנה לקיומה של המסגרת החברתית. הדבר במיוחד בלט במדינת המהגרים ,ארה"ב, אשר לאחר הכרזת העצמאות ,הבינו ,כמו באנגלייה עצמה שיש צורך להעביר את האחריות לנושא שמירת החוק והסדר מידי האזרחים לידי השלטון המרכזי. [85]

נוצרה הנחה כי ריכוז סמכויות התביעה בידי רשויות שלטון מרכזיות תיטיב עם הקורבן הפוטנציאלי והקורבן בפועל, תהא הגנה טובה יותר על הכלל ושמירת החוק והסדר תהייה יעילה יותר [86] .אך אז התוודעה החברה לתופעה חמורה אחרת, אכיפת חוק אכזרית תוך רמיסת זכויות האדם של חשודים ונאשמים.

מגילת הזכויות החוקתית של החשודים בביצוע עבירה הופרה ובעשורים הראשונים של המאה הנוכחית, היה חשש כי חלק ממדינות ארה"ב הפכו למדינות משטרה. לכך צריך להוסיף תופעות חמורות של רדיפות בעלות אופי פוליטי תוך שימוש בחוק הפלילי וכל אילו הביאו בסוף שנות ה50- ובשנות ה- 60 לגישה ליברלית ולפרשנות מיטיבה עם זכויות הנאשמים [87] .אך כעבור מספר שנים נוכחו לדעת כי אין באימוצה של גישה ליברלית זו כדי לשנות את העובדות הטורדות דהיינו ,כי מצב הפשע הוא בקו עלייה .

בעשרים השנים האחרונות אנו עדים לשינוי גישה בבית המשפט העליון בארה"ב עם מינויים של יותר שופטים שמרנים המבקשים כעת לנקוט בפרשנות יותר קונסרבטיבית של זכויות העומדים לדין [88] .השיח המשפטי בנסיון למצוא את האיזון הנכון בין המודל הידוע כ- Crime Control או Law and Order  לבין Due Process [89] על רקע תחושת אי הנוחות של הציבור משיעורי  הפשע וחוסר הביטחון האישי [90] ,הביאו להקמת תנועות להגנת זכויות  הקורבן. [91] אשר מצידן הביאו את הנשיא להקים וועדה כדי לדון במכלול הבעיות החוקתיות והחוקיות הקשורות לזכויות הקורבן והטיפול הקהילתי והחברתי בו. הוועדה אומנם הציעה הצעות מרחיקות לכת לרפורמה, ואיזון מחדש של היריבים להליך הפלילי, היא הציעה ,בין השאר לתקן את התיקון השישי ולהכניס בו פיסקה מיוחדת שתתיחס לזכות הקורבן להשתתף בכל שלב של  ההליך הפלילי. [92] אירגוני הקורבנות הבינו כי הבעה גורפת ומרחיקת לכת כזו לא תעבור בקלות ולכן הציעו לגשת לקונגרס עם הצעה מתונה יותר. הכוונה הייתה ליזום תיקון לחוקה הפדראלית ולדרבן את המדינות לתקן את חוקותיהן כך שלקורבן ינתן מעמד פורמאלי בשלבים מסויימים של ההליך, וכן יטופלו ויובטחו אינטרסים אחרים שלו. כפי שניראה בהמשך אכן נסיון זה הצליח בחלקו ויותר מעשרים מדינות כבר הכירו בזכויות חוקתיות של הקורבן. [93] הקונגרס יזם חקיקת חוק מיוחד המקדם ומגן על זכויותיהם של עדים וקורבנות עבירה הידוע כ- Victim and Witness Protection Act, 1982 [94]

חוק זה אומנם לא הגשים את כל ציפיותיהם של תנועות התמיכה בקורבנות, אך הייתה בו הכרה כי גם לקורבנות זכויות חוקתיות ,והחברה צריכה לדאוג לצרכיהם. חוק זה ביחד עם חוק מאוחר יותר ה- Victims of Crime Act of 1984 [95] ייצרו את התקציבים הדרושים על מנת להקל על סיבלם של הקורבנות, הם תמכו בהם באמצעות מנגנוני פיצויים, הספקת הגנה לאורך כל ההליכים, וליצירת תוכניות הגנה ותמיכה לעדים חשובים שהסתכנו בעצם נכונותם להעיד.

 

 

 

 

בעקבות חוקים אילו אימצו רוב המדינות בארה"ב חקיקה דומה ,שעיקר חשיבותה הוא בהכרה בחשיבותם של הקורבנות ובאימוץ ידיהם על מנת שישתפו פעולה עם רשויות החקירה והתביעה. חוקים אילו גם יצרו מערכות תמיכה כספיות בקורבנות ,סיפקו את צרכיהם ודאגו לרווחתם. [96]

17 מדינות, לא הסתפקו בחקיקה התומכת בקורבנות, מבחינה כלכלית [97] ,אלא יצרו את “מגילת זכויות הקורבן” [98] .  בדרך כלל מגילה כללה זכויות פורמאליות דוגמת הזכות לדעת על שלבי ההליך הפלילי, הזכות להיות מוגן מפני איומי הנאשם או אחרים, הזכות לקבל בחזרה, במהירות האפשרית, רכוש שהוחרם על ידי רשויות החקירה .

מה אין במגילת זכויות זו? אין בה הענקת זכות להשתתף בהליך הפלילי כיריב ,או כצד להליך. אין הכרה בזכות הקורבן  כי התביעה תיוועץ בו או בנציגו, בקבלת החלטות חשובות בקשר להליך הפלילי. [99] חקיקה זו לא סיפקה את דרישותיהם של התנועות לקידום זכויות הקורבנות ונשמעו כעת קולות שדרשו איזון מחדש של הזכויות החוקתיות בין הנאשם והקורבן. [100] גם הוועדה הציבורית שמינה הנשיא הייתה ערה לחוסר איזון זה והתייחסה לכך בהמלצותיה. [101]

 

 

 

 

 

 

בצד הקולות לאיזון מחדש  של הזכויות החוקתיות ,נשמעו גם קולות אחרים, [102] אך התנועות החדשות הצליחו לגרום לשינוי מסויים בקרב הקהילה המקצועית בארה"ב. כך למשל אנו מוצאים   ב- 1992 כי מוסד מרכזי כמו לשכת עורכי הדין מציעה לאמץ  מודל חקיקתי  בשם:Uniform Victims of Crime Act   אומנם ההצעות הכלולות  אינן מהפכניות ואינן משנות באופן משמעותי את אופיו האדוורסרי הנוכחי של ההליך הפלילי בארה"ב, אך הוא בהחלט שלב חשוב בכוון שינוי אפשרי כלפי העתיד. [103]

מעט מדינות בארה"ב היו מוכנות עד כה להעניק לקורבן העבירה מעמד פורמאלי בשלב שלפני פתיחת המשפט. קיימת אף התבטאות של בית המשפט העליון, שניתן להבין ממנה כי בעצם לקורבן אין כל זכות עמידה בשלב זה. [104] למרות זאת מצאנו במדינת Utah  כי באם תובע מסרב להעמיד לדין נאשם ,הרי יש לקורבן זכות לפנות לבית המשפט בהשגה על החלטה זו ובמקרים מסויימים מאפשר החוק לבית המשפט למנות תובע מיוחד שיקח על עצמו את ניהול התיק. [105]

אך בדרך כלל רב המדינות עדיין מקנות לתובע  את הסמכות הבלעדית להחליט על נושא העמדה לדין אף כי יש מדינות שמורות לתובע לשקול את דברי הקורבן. [106]

פתיחות מסויימת ,מסתמנת בקרב חלק מן המדינות להתחשב בקורבן ,בעת המשא ומתן עם הנאשם, לקראת הסדר טיעון. כידוע מוסד זה נקלט  במדינות האמונות על השיטה האדוורסרית ,אף שיש המערערים על החוקתיות שלו, בהיותו נוגד את עיקרון החוקיות והשויון בפני החוק. [107] אך במציאות של המאה ה- 20 ,לא ייתכן היה לחלום על התדיינות

 

 

ממש ושמיעת הוכחות בכל תיק ,שכן המערכת המשפטית ,כך מניחים ,הייתה מן הסתם קורסת והחברה הייתה הנפגעת העיקרית. [108]

על פי המודל החקיקתי של לשכת עורכי הדין האמריקאית, ראוי להתייעץ עם הקורבן ,בטרם יחתם הסדר טיעון עם הנאשם. אך הצעה זו אינה מחייבת את התובע להיכנע לתביעותיו של הקורבן ,ההחלטה בעניין זה צריכה להיגזר על יסוד אינטרסים של טובת הציבור. [109]

כאשר אנו בוחנים את שיטת הדיון האדוורסרית ואת שיקול הדעת הרחב  של התובע בכל הנוגע לאופן ניהול ההליך הפלילי ,ניתן להסכים כי לגבי סוג מסויים של החלטות ,יש מן הצדק בקביעה כי התובע  לבדו יקבל ויחליט בהן, כמובן בהנחה שהפעלת שיקול הדעת היא בתם לב ובהתאם לכללי המינהל התקין. למשל, מקובל כי התובע הוא המחליט לבדו בשאלות של העמדה לדין. לדעתי מצב דברים כזה הוא נכון ,משום שהוא הגוף השלטוני המתאים ביותר לקבל החלטות שכאלו נטולות כל פניות מוקדמות והחלטתו צפוייה להיות האובייקטיבית ביותר האפשרית. לו למשל היינו מתנים את הפעלת סמכות זו בקבלת הסכמתו של קורבן העבירה או צד מעוניין אחר ,כי אז הייתה סכנה להחדרת “סוביקטיביזציה”,   להליך הפלילי ועמה גם סכנת שימוש במכשיר חברתי בעל כח עצום על רקע של נקמנות אישית .הדעת והצדק אינם סובלים זאת.

אך ,מאידך גיסא, אין כל סתירה בין סמכות התובע לקבל את ההחלטה להעמיד לדין לבין חובתו להתייעץ עם אנשים שיש להם עניין ישיר באותה החלטה, דוגמת קורבן העבירה. אין בחובת התייעצות כזו משום איום כלשהו על סמכות התובע.

הוא הדין בשאלה של הסדרי הטיעון .כאן פחות מאשר בנושא העמדה לדין לא ברורה לגמרי סמכותו הבלעדית לקבל החלטות בנושא זה. גם הבקרה על החלטות התובע אינן יעילות בדרך כלל. כך למשל כאשר הצדדים מתייצבים בבית המשפט ומודיעים לו על הגעה  להסכם  ועל שינוי כתב האישום. הרי איש מלבדם לא יודע להפנות תשומת לב בית המשפט האם אין באותו הסכם משום חתירה נגד האמת העובדתית של המקרה ,האם אין כאן הליכה גורפת מדי עם הנאשם ,האם אין כאן הפעלתם של שיקולים לא רלבנטיים וכיוצא באלה.

 

 

 

הקניית מעמד פורמאלי לקורבן להשתתף בהתיעצות בטרם יחתם ההסדר עם הנאשם ולאחר מכן הקניית זכות עמידה להשיג על ההסכם, בבית המשפט עצמו, יש בהם כדי להוות איזון נכון יותר של ההליך הפלילי ולהוות גם תרומה חשובה לעבודת הפיקוח של בית המשפט לבל יתן ידו ,שלא ביודעין ,להסדרים החותרים תחת טוהר ההליך הפלילי. [110]

הרבה יותר בעייתית היא שיתופו של הקורבן  בניהול המשפט בצידו של התובע. כאן עשויות להתעורר מחדש הגדרת ההליך האדוורסרי ,אופיו ,מטרותיו וכיוצא באלו שאלות קונספטואליות. הבה ניבחן היכן עשויה להיפגע זכותו של הקורבן כתוצאה מאי שיתופו בניהול המשפט ?

עיקרה של המחלוקת בין התובע לבין הקורבן עשויה להתעורר בשאלות מקצועיות באשר לאופן הנכון לניהול התביעה בתיק. מרגע שקבענו כי תביעה פלילית אינה תביעה פרטית באופייה וכי משום תוצאותיה של העבירה כנגד הציבור בכללותו ראוי ליטול את התביעה מידיו של הפרט ,הקורבן ולהעבירו לידי נציג הציבור, הרי שוב אין הצדקה ליצירת זירת התנצחות עם התובע, בעידודה של המדינה. אין גם לבית המשפט כל כלים של ממש להכריע ביריבות הנוספת בין התובע לקורבן ,לו היינו מוכנים להכיר בזכותו לחלוק על אופן ניהול התיק בידי התובע.

הקניית מעמד לקורבן בבחינת תובע נוסף ,הייתה עלולה ליצור מבוכה ובלבול ולגרור את בית המשפט להכרעות בזירה נוספת שהיא טפלה לזירה האמיתית של המחלוקת.

אכן כאשר מדובר כיום על מגמה לשתף יותר את קורבן העבירה [111] ,אין הכוונה בדרך כלל

להקנות לו מעמד של תובע נוסף. [112]

יתר על כן ,בשלב זה ,אין בדרך כלל לצפות לניגוד או שוני באינטרסים שבין התובע לקורבן. המטרה היא אחת להציג בפני בית המשפט, בהצלחה מירבית את גירסת התביעה. גירסת התביעה נשענת בדרך כלל על עדות הקורבן ,אלא אם ,באותם מיקרים נדירים, שהתביעה מחליטה מראש על גירסה שונה מזו של הקורבן, באשר לאופן התרחשות הדברים .במקרה אחרון זה, הפיתרון, מבחינתו של הקורבן הוא לא בהנחת גירסתו בצד גירסת התביעה ,אלא ביצירת הליך מוקדם, שם יש לשכנע את הממונה על התביעה בדבר הגירסה שתייצג את התביעה במשפט ,הליך כזה ניתן להעשות בתוך המסגרת הפרקליטותית או על ידי פנייה לערכאות כדי לברר את חוקיות החלטת התביעה.

גם במקרה זה, ההנחה צריכה להיות כי אף בעידן החוקתי אין להניח כי זכויות הקורבן יצרו “מהפך דיוני” במובן זה שזהות היריבים לדיון השתנתה. האיזון החוקתי החדש מחייב התחשבות בקורבן וצרכיו, אולי יותר מבעבר ושיתופו בהליך הפלילי באופן שיהא בו איזון נכון יותר של האינטרסים הנוגעים בדבר [113] .

 

בהקשר הזה של זכות הקורבן להשתתף כצד להליך בניהול המשפט ,יש לתת את הדעת על השאלה האם יש לו זכות להימנע ממתן עדות או לפחות מעימות ישיר עם הנאשם באולם בית המשפט? בארה"ב, אשר בה זכות הנאשם לעימות מעוגנת בתיקון השישי לחוקה [114] ואף כי נקבע ,כמו בישראל ,כי אין מדובר בזכויות מוחלטות המבטלות כל זכות אחרת מפניהן [115] ,הרי בפועל כאשר דובר על נוסחת איזון בין  זכויות חוקתיות סותרות, בהקשר זה של זכות העימות ,גזרו בתי המשפט וכנראה גם בתי המחוקקים בארה"ב זהירות מירבית ובפועל, רק במיקרה של קטינים [116] , היו מוכנים להשיג לאחור את זכות הנאשם. [117]

 

 

 

 

 

כנראה ההכרה גם בזכותו של מבוגר שלא להוסיף ולהינזק נפשית על ידי עימות עם הנאשם, לפחות באותן עבירות שמטבען מקיימות סכנה כזו, כגון קורבנות עבירות המין, הייתה מותנת בנכונות בתי המשפט להכיר בזכות זו כבעלת חשיבות מספקת מבחינת טובת  הציבור על מנת לדחות את הזכות החוקתית לעימות ישיר [118] .כאמור, בינתיים לא הייתה נכונות מצד בתי המשפט להכיר בחשיבותה המספקת של זכות הקורבן המבוגר, במקרים מסויימים, להימנע מעימות פנים-אל-פנים עם הנאשם, ובמובן זה ישראל מתקדמת יותר מארה"ב. [119]

 

 

 

היה והנאשם הורשע ,בדרך כלל מתקיים דיון ניפרד בשאלת העונש [120] .בשלב זה בהחלט ניתן לדבר על איזון מחדש של האינטרסים שיש לקחת בחשבון ואמורים להשפיע  על כללי הדיון. כך למשל אין כל סיבה סבירה ,בדרך כלל מדוע יהנה הנאשם מזכות חוקתית להשמיע את דברו ואת עדיו לפני גזירת עונשו ואילו הקורבן יהא מנוע מלעשות זאת. כאן ההנחה צריכה להיות כי הקורבן זכאי לכך שבית המשפט ידע פרטים אודות סיבלו ונזקיו ,שהנאשם נימצא אחראי להם, כדי שבצד הנסיבות המקלות שמציג הנאשם, יושפע בית המשפט גם מהנסיבות המחמירות , הנגזרות מהתנהגות הנאשם כלפי הקורבן.

 

כאן בהחלט ניתן לדבר על זכות חוקתית של הקורבן כי קולו ישמע, בין לצורך איזונם של הפרטים הרלבנטיים שבית המשפט נוהג לקבל לפני גזר הדין ובין משום שהקורבן זכאי בדרך זו גם לבקש שבית המשפט יפסוק לו פיצויים ,כחלק מהעונש והוא יוכל לעשות טוב יותר אם יותר לקורבן להשמיע את דברו.

במישור הפדראלי [121] וכן בחלק מהמדינות אומץ הרעיון של ה- Victim Impact Statement. כחלק מזכות חוקתית של הקורבן להשמיע את דברו ושענינו ישמע ,בין בדרך של תסקיר ובין בדרך של השמעת העדות בעל-פה ,בשלב זה ,בטרם יגזר עונשו של הנאשם. [122]

ההכרה בזכות זו של הקורבן משליכה ,לדעתי לאחור גם על מעמדו בהקשר של הסדרי הטיעון, במיוחד כאשר מדובר בהסכם להפחתת העונש. מימושה של זכות זו להשמיע את דברו לפני גזירת העונש מחייבת להכיר בזכותו להישמע גם בשלב זה אם ההסדר יש בו כדי להשפיע על מידת העונש. [123]                                                                                                                      

זכות הקורבן להישמע מקרינה גם קדימה, כאשר נושא עונשו של הנאשם ישוב ויעלה ,למשל בפני וועדת השיחרורים [124] או כאשר מוגשת חנינה לגורם המוסמך [125] .בשני המקרים ההנחה היא כי מדובר בהמשך הדיון בעונש וכי כפי שלקורבן הייתה הזכות החוקתית להישמע בטרם יוחלט מה יהא עונשו של הפוגע בו, באותה מידה תקפה הזכות כעת כאשר על סדר היום השאלה באם להקל בעונש שכבר ניגזר.

 

יש המסתייגים מהכרה בזכות חוקתית זו של הקורבן ,דוגמת Professor Yale Kamisar  אשר חושש כי להשתתפותו של הקורבן עלולה להיות השלכה שלילית על תוצאות הדיון. כך למשל הוא מציין כי הקורבן, להבדיל מן התובע מונע מרגשות נקם ,הוא אינו מוטרד מהמימד האוביקטיבי ואינו אמון על כלל “אחידות העונשים” שצריך להנחות בגזירת העונש. יתר על כן יש חשש שהקורבן לא מבין את ההבדל בין זכותו להישמע לבין זכות בית המשפט שלא לאמץ את עתירתו בדבר סוג העונש ומידתו, ותיסכול כזה יכול לגרום לפיחות בשיתוף פעולה בעתיד בין קורבנות לרשויות התביעה. המחבר גם מוטרד מחוסר ההוגנות של חשיפת השופט לעתירה ישירה של הקורבן שעלולה להשפיע ולשבש את האוביקטיביות השיפוטית. [126]   אחרים סבורים שעונשו של הנאשם עלול להיות מושפע מעדות הקורבן ולא בהכרח משום גורמים שהוא היה אחראי להם. כך למשל Fletcher  מבקר קשות את השפעת עדות קרובי נרצח ,ביחס למה שזה גרם לילדו של הנרצח בן ה- 3. לדעתו אין להעניש את הנאשם על כך שהוא פגע למוות באב לילד בן  3 .כביכול אין כאן אשם מוסרי שניתן לייחס לנאשם את האחריות בגינו. [127] אך גישה זו ,לדעתי אינה נכונה לגופה [128] היא גם לא יכולה לשלול את הגיונה ותוקפה של זכות הקורבן להישמע בשלב זה [129] .

לעומת גישה ביקורתית  זאת , מחקרים מלמדים כי אין לביקורת זו כל אחיזה במציאות ובתי המשפט יודעים להשתמש בצורה מאוזנת ומושכלת באינפורמציה המובאת מפי הקורבנות, כדי לצאת עם עונש צודק יותר. [130]

 

בהקשר זה ,של שאלת העונש ומעמדו של הקורבן ,עולה שאלת זכותו לזכות לפיצויים מהנאשם כחלק מגזר הדין. יש כאלו אשר יסתייגו מסוג זה של ענישה אשר לדעתם אינו אלא פיצויים אזרחיים המוחדרים אל ההליך הפלילי [131]

מנגד, יש הטוענים כי העונש אינו מושלם אם אינו מטפל במי שניפגע על ידי העבירה. התשובה מהי הגישה הנכונה צריכה ,לדעתי להיגזר מהשאלה מהן מטרות הענישה. אם נסכים כי בין מטרות הענישה היא חיובו של הנאשם לשאת בתוצאות מעשיו וכחלק משיקומו והחזרתו לחברה עליו לשלם פיצויים למי שניפגע על ידו, אזי מוסד הפיצויים העונשיים הוא נכון. [132]

 

הפיצויים העונשיים במתכונתם הנוכחית נובעים מהתפיסה הקנטיאנית הטוענת כי זו הצורה היעילה ביותר להחזרת דברים לקדמותם. [133] ואכן לדעתי, זכות הקורבן כי מי שפגע בו ייענש גם על ידי חיובו בפיצויים על מנת שהוא הקורבן ישוקם. אם יש בכך משום טובתו ושיקומו גם של הנאשם ,אזי זו תוספת חשובה.

נכון כי יש כאן מעין “חפיפה” מסויימת של הפיצויים העונשיים והאזרחיים ,שהרי שניהם נועדו להיטיב את ניזקו של הנפגע ,אלא שהפן האזרחי מונע משיקולים כלכליים גרידא ,כמו מי ישא בנזק ובגין איזה עילות ואילו הפן העונשי מגשים אחת ממטרות הענישה,-שיקומו של הנאשם על ידי חיובו להיטיב את ניזקו של הקורבן.

אך גם אם ממקדים את תשומת הלב בקורבן ולא הנאשם ומבקשים להצדיק את הפיצויים כסוג של עונש שהקורבן זכאי לו, [134] עשויה להתעורר בעיית אי שיוויון בין עבריינים בעלי יכולת לשאת את תשלום הפיצויים ובין עבריינים חסרי יכולת. בית המשפט העליון הורה לקחת עובדות אילו בחשבון בזמן שהעונש ניגזר או בשעה שדנים בשיחרורו ברשיון של האסיר. [135]      אך בית המשפט לא מצא כל אי חוקתיות בקיומו של עונש הפיצויים ,רק משום שהוא עשוי להיות להיטיב עם עבריינים בעלי יכולת [136] .

 

לדעתי ,ספק אם עונש הפיצויים יכול להחשב כחוקתי על בסיס חוסר השיוויון, דהיינו כי עבריין עני ישא בעונש מאסר רק משום שאין ביכולתו לעמוד בעונש הפיצויים בו בעת שחברו העבריין העשיר ישתחרר מוקדם מן הכלא כי הוא מסוגל לשאת בעונש הכספי [137] .

אם המדינה תעמיד לרשותו של העבריין העני, מקום עבודה ,שיעביר חלק מתמורת שכר העבודה לחשבון הפיצויים של הקורבן ,אזי ניתן לדבר על שיוויון ההזדמנויות לגבי עמידה בסוג זה של עונש.

                                                                                                                     בארה"ב ,בעקבות הוועדה שמינה הנשיא בשנת 1980 חוקק חוק Witness and Victim Protection Act. [138] אשר קובע את זכותו של הקורבן לזכות בפיצויים. היו נסיונות לתקוף חוקתיותו של חוק זה בטענה כי הוא פוגע בזכות הנאשם למשפט אזרחי עם מושבעים לפי התיקון ה- 7 לחוקה. מרביתה של הפסיקה הפדראלית דחתה טענה זו. [139] וכך גם מחברים שונים [140]                                                                                                                                                                

 

בלמעלה ממחצית המדינות בארה"ב [141] חוקקו חוקים המזכים קורבנות עבירה לפיצויים. הרעיון במיקרים אילו הוא להעביר את נקודת הכובד ואת איזון המשאבים משיקומו של העבריין  לשיקומו של הקורבן. אלא שחקיקה זו עושה מעט מאוד על מנת לתרום לשיתוף הפעולה של הקורבן עם רשויות התביעה. כך למשל אין כל התנייה בין הזכות לפיצויים ובין תפיסת הקורבן או העמדתו לדין ,אם כי בדרך כלל קיימת דרישה כי הקורבן יגיש תלונה במשטרה על העבירה שנעברה בו.

 

חקיקה זו לפיצויים לוקה גם בחסר אחר ,בכך שבדרך כלל היא מגבילה את הזכאות רק לקורבנות של אלימות ,אין כל מענה לקורבנות לעבירות לא אלימות, למשל מירמה ,עושק גניבה וכיוצא באלה. [142]

 

 

לסיכום. בארה"ב ניכרת מגמה ברורה להתחשב יותר בצרכיו של הקורבן ,אשר נוכחותו חשובה לא רק לצורך קידום ההליך הפלילי אלא גם כמושא לזכויות חוקתיות. היקפן של הזכויות החוקתיות ,עדיין שנוי במחלוקת, אך ברור כי אין כוונה לאמץ במשפט האמריקאי את המודל הקונטיננטלי של שיתוף הקורבן בהליך הפלילי כתובע נוסף, גם לא לצורך קידומה של התביעה האזרחית.

המודל האדוורסרי אינו מאפשר איזון כה רדיקלי ,כך שהקורבן יהיה יריב נוסף לנאשם. יתר על כן כל איזון מסוג זה ,משמעותו הבלתי נמנעת כמעט ,היא נגישה וכרסום בזכויות החוקתיות של הנאשם, בוודאי שאיזון כזה הוא בלתי אפשרי ובלתי נחוץ לדעתי. גם ארגון הגג של ארגוני הקורבנות בארה"ב סברו שאין לדבר על תיקון החוקה כדי להקנות לקורבן מעמד דומה לזה של הנאשם או המדינה. [143]

 

לעומת זאת המשפט האמריקאי מוכן לאפשר לקורבן להיות שותף לאותם שלבים בהליך הפלילי אשר אין בהם כדי  לסכן את האופי האדוורסרי של ההליך הפלילי ,כך למשל ניתן בהחלט לשתף אותו בהליכים המוקדמים לפני ההחלטה על העמדה לדין של הנאשם, בנושא שיחרורו בערובה, בנושא הסדרי טיעון, להגן עליו בזמן המשפט , [144] וכן זכותו  להישמע בשלב הדיון לעונש, כמו גם זכותו לפיצויים ,מדי הנאשם או המדינה. לבד מכך הנטייה היא להכיר בזכותו של הקורבן הפוטנציאלי להיות מוגן במדינתו, אך אם המדינה אינה מצליחה לעמוד בהתחיבות זו, למצער ,להגן  עליו בזמן שההלכים תלויים ועומדים, לעזור לו בשיקומו ולעדכן אותו ביחס  לזכויותיו מהמדינה והקורה בהליך הפלילי לעבריין שהזיק לו. ניתן לסיים פרק זה בדבריו של פרופ'Goldstein  :

“I have argued that we should move beyond notification and information to victims, even beyond a mere right of  “ allocution” to a genuine right of victims to participate as parties in those parts of the process where the adversary system is not working and where they can make special contribution, or where they have a special stake, as in restitution . The purpose is not only  to make the victim feel better but also to assure fuller consideration of issues of accuracy and legality where there is a risk that such issues will be submerged by the pressures of bureaucracy and politics and plea bargaining.” [145]

 

 

 

 

 

 

 

 

       האיזון החדש בין מגילת זכויות הקורבן  לבין מגילת זכויות הנאשם לאור  השינוי החוקתי שלאחר 1992.

"הערך המרכזי של המשפט הוא הצדק. הערך המרכזי של השיפוט הוא האמת מבחנו של המשפט הוא לגבש כללים צודקים .מבחנו של השיפוט הוא ביכולתו לקבוע את האמת, כלומר את המציאות כמות שהיא ,ולאורה להגשים את הצדק". [146]

 

נקודת המוצא לדיון ברשימה זו הייתה כי בנוכח חקיקתם של חוקי היסוד ובמיוחד חוק יסוד כבוד האדם וחרותו ב- 1992 עברנו בישראל "שינוי חוקתי" וכפי שיש לדון כעת במגילת זכויות הנאשם הכתובה, כך יש לדון במגילת זכויות הקורבן הכתובה. שתי מגילות אילו מתבססות על כך שהן לנאשם והן לקורבן שמורות זכויות חוקתיות הן במישור הדין הפלילי המהותי והן במישור הדין הפלילי הדיוני.

 

התיזה הרעיונית לקביעת מעמדו של קורבן העבירה ושל היקף זכויותיו החוקתיות ,נגזרה מהגישה התועלתנית במשפט שנציגיה הבולטים הם בנטהם, מיל וארט. על פי תפיסה זו החברה תצא נשכרת מקידום מעמדו  של הקורבן בהליך הפלילי ובלבד שעל ידי כך אין פוגעים באופיו של ההליך כהליך ראוי  וצודק. מתפיסה זו אנו גם לומדים כי מקום ששיקולי תועלת מנחים את התובע  בהחלטותיו ,גם אם אילו נוגדות את האינטרסים של הקורבן ,הרי שיקולים אילו הינם גוברים .

 

נקודת מוצא אחרת לדיון הייתה כי קביעת האיזונים בין זכויות מתחרות זו של הנאשם וזו של הקורבן אסור שתחרוג מעבר למטרה הברורה של ההליך הפלילי והוא: עשיית דין אמת [147] .כלומר אין לדבר על איזון כלשהו שיש בו סתירה או כירסום במטרת ההליך הפלילי לאפשר לנאשם להתגונן בצורה הוגנת ולבתי המשפט להגיע אל חקר האמת ולמנוע עיוות דין.

 

הנחה שלישית  ,בדרך למציאת נוסחת האיזון היא כי ערכי כבוד האדם וחרותו אינם מגלמים בתוכם ערכים מוחלטים, כך למשל  מוסכם עלינו כי ערך כבוד האדם כולל בחובו את מרכזיותו של ערך האמת בהליך הפלילי, אך מכאן לא נובע בהכרח המסקנה כי הוא חזות הכל שכן ישנם מצבים ,אומנם חריגים שהוא יצטרך לסגת מפני קיומו של ערך אחר. [148]

 

הנחה רביעית עליה ביססנו את הדיון הנוכחי היא כי אנו מהווים חלק משיטת הדיון האדוורסרית וגם אם השיטה בישראל לא זהה בכל לשיטה האנגלית או האמריקאית הרי מאפייניה העיקריים מצויים אצלנו [149] וזאת להבדיל מהשיטה האחרת הנוהגת בקונטיננט ,השיטה האינקויזטורית ,או השיטה האזרחית [150] ולכן כאשר אנו באים ללמוד על היקף הזכויות החוקתי של קורבן על פי שיטתנו ,מוטב כי ההשוואה תעשה למדינות דמוקרטיות האמונות על אותה שיטה מאשר לנסות ללמוד הקבלה או  גזירה שווה מהשיטה הנוהגת בקונטיננט.

צריך לזכור כי השיטה האינקויזטורית מפקידה בידי שופטיה את עיקר האחריות לניהול ההליך הפלילי [151] ולצדדים שם שמור אך תפקיד מועט. כך שאין ב"החדרת "  צד נוסף לדיון משום הפרת האיזונים או זכויותיו "האדוורסריות" של הנאשם.

לעומת זאת ,אצלנו, כל נסיון להוסיף על הצדדים הקיימים להליך הפלילי צד נוסף ,במיוחד  באותם  שלבים אדורסריים ברורים ,למשל שלבי הצגת הראיות על ידי התביעה וההגנה, עלולה לפגוע בזכויותיו של הנאשם. יתכן כי בישראל הפגיעה פחות ברורה משום שההכרעה בעובדות מסורה לשופטים מקצועיים ולא למושבעים [152] אך היות והיוזמה והאחריות לאיסוף הראיות ולהצגתן בבית המשפט היא על הצדדים ,הרי הוספת הקורבן כצד נוסף יש בה בהחלט לפגוע בזכויותיו של הנאשם שעלול למצוא עצמו נאבק מול שני ראשים.

 

כפי שראינו, בדומה למשפט האמריקאי ,זכותו של הקורבן ליזום הגשת תלונה במשטרה וזכותו לביקורת על ההחלטה של המשטרה או הפרקליטות נשמרת אצלנו הן על ידי זכות הערר בפני היועץ המשפטי לממשלה והן על ידי היכולת לפנות לבית המשפט  הגבוה לצדק.

ההשוואה למשפט האמריקאי מלמדת אותנו  גם כי הקורבן במשפט הישראלי צריך להיות זכאי לקשת זכויות חוקתית הכוללת את עירובו באותם שלבים של המשפט שאינם אדוורסרים טהורים ,כמו למשל שיתופו בהליכים המוקדמים  שלפני הגשת כתב האישום והמעצר עד תום ההליכים.

שלבים מוקדמים אילו כוללים בין היתר שיתופו של הקורבן במגעים או בהליכים לקראת  שחרורו בערובה של הנאשם ,או משא ומתן עמו לקראת הסדר טיעון. נושאים אילו הם בעלי חשיבות מיוחדת לקורבן ושיתופו בהם במעמד  של מי שזכאי שישמעו את דעתו, אין בה כדי לפגוע יתר על המידה בזכויות חוקתיות של הנאשם.

כך למשל הנאשם לא רשאי להישמע בטענה מדוע התחשבות בדעתו של הקורבן או לקיחה בחשבון של אינטרסים חשובים לו ,הם לא רלבנטיים למשא ומתן עימו או עלולים להטביע חותם של חוסר תום לב על השיח הזה. מאידך גיסא, שיקולים תועלתניים המעדיפים אינטרסים של הכלל על פני האינטרס של הקורבן ,הם לגיטימיים ולקורבן אין זכות חוקתית כי האינטרסים שלו דווקא יכריעו.

 

 

 

שלבים נוספים שהקורבן זכאי להיות מעורב בהם ושדעתו תישמע ,הם הדיונים לקראת העונש  ולאחר גזירתו, כלומר הדיונים  בפני הרשויות המוסמכות להקל בעונש או להחליט על שחרור מוקדם, דוגמת הוועדה לעיון בעונש או החנינה בפני הנשיא.

במקרים אילו ראוי לאפשר לקורבן לפנות לבית המשפט ולגורמים האחרים  בהצגת אינפורמציה על מצבו על מצוקותיו על תוצאות הפגיעה בו וכיוצא באלה נסיבות הקשורות בהפיכתו לקורבן .יש המטילים ספק בזכות הקורבן להביע  דעתו על סוג העונש ומידתו שכן רואים בכך משום פלישה לתחום השמור לתביעה בלבד, אך אני לכשעצמי לא סבור כי יש כאן השגת גבולו של התובע ואין כל רע כי בתי המשפט  ישמעו את משאלתו של הקורבן בצד עתירתו של התובע .כמובן שבית המשפט ,בסופו של דבר יגזור את עונשו של הנאשם על פי מה  שנראה לו הולם וצודק. אם הקורבן תרם לתוצאה זו ,בוודאי טוב.

לא ניראה לי כי במתן היתר לקורבן להתבטא בנושא העונש יש  משום פגיעה בזכות חוקתית כלשהי של הנאשם. לנאשם אין כל זכות לקבוע מי יטען לעונש נגדו .בל נישכח כי לפי שיטתנו ,אם העונש הוא חמור מדי ,או מתבסס על שיקולים לא נכונים ,הוא רשאי לערער  בפני ערכאת ערעור.

 

כך גם לגבי זכות הקורבן לפנות לרשויות המוסמכות להורות על שחרור מוקדם של הנאשם. הוא רשאי לדרוש מהן לקחת בחשבון לא רק את עמדת המדינה אלא גם את עמדתו, אך זכות זו אינה מקנה לו כמובן עדיפות או עליונות על עמדת המדינה. בסך הכל הרשות מוזנת באינפורמציה נוספת ובמידה  שתימצא רלבנטית ,אין כל סיבה שלא יתחשבו בה.

למשל ,מדוע לשלול את זכותו של הקורבן ליידע את הוועדה לעיון בעונש או את נשיא המדינה כי מאז גזר הדין הורע מצבו הבריאותי, בעקבות העבירה כלפיו. או מדוע שאילו לא ידעו כי מצבו הכלכלי הורע ושוב כתוצאה מהעבירה כלפיו? האם נאמר כי לנאשם יש זכות מוקנת כי אינפורמציה כזו לא תובא לידיעת הגורמים המופקדים על שחרורו המוקדם? האם אינפורמציה כזו או השמעת דעתו של הקורבן ,בטרם תיפול החלטה בנושא הקלה בעונש אינן רלבנטיות או פוגעות בזכות מוקנת כלשהי של הנאשם?

 

למדנו גם מהמודל האמריקאי כי הקורבן הפוטנציאלי זכאי להגנה אפקטיבית לבל יפגע בחברה בה הוא חי. לעובדה כי המדינה נכשלה במתן הגנה כזו יש השלכות על זכותו לתבוע ממנה כי למיצער היא תגן עליו כעת, לאחר שניפגע מפני המשך הפגיעה בו על ידי הנאשם או עושי דבריו. הגנה כזו מוענקת במישור הפדראלי ובחלק גדול של מדינות ארה"ב, כחלק מהסיוע לשיקום הנאשם ולהחזרתו, במידת האפשר לחיים תקינים בחברה.

 

 

 

מה שלא מצאנו בארה"ב ,הוא ההגנה הנפשית על הקורבן במשך ההליכים. כך למשל לא ראינו בארה"ב כי לקורבן יש זכות לבקש להימנע מעימות ישיר עם הנאשם בבית המשפט ,כאשר הוא ניקרא להעיד ,כדי למנוע החרפת מצבו הנפשי על ידי החייאת הטראומה של הפגיעה בו. זכות כזו מוענקת בארה"ב אך לקורבן קטין אך לא לבגיר.

במישור הלוגי ,לא ראיתי כל הבדל בין קטין לבגיר בנושא זה, אם בשני המיקרים יש ראיות המאשרות את אפשרות הפגיעה בקורבן. באותם מיקרים נדירים [153] אין לראות בהוצאתו של הנאשם מחוץ לאולם המשפטים ובמקביל האפשרות כי יצפה בטלויזיה במעגל סגור  בעדות ויוכל להנחות את סנגורו ,משום פגיעה למעלה מן הנדרש או שלא לתכלית ראויה.

ישראל ,להבדיל מארה"ב וממדינות מערביות אחרות מובילה בתחום זה כאשר הכנסת אישרה לאחרונה לקורבן עבירת מין ,בנסיבות חריגות, אפשרות להעיד שלא בפני הנאשם. [154]

 

בהקשר הזה של איזון הזכויות הראיתיות ,עולה שאלה עקרונית ורחבה הרבה יותר, שלמיטב ידיעתי ,גם בארה"ב לא נידונה. האם לקורבן יכולה להיות זכות באשר לסדרי הדין ודיני הראיות של ההליך הפלילי בנוגע לבירור אשמתו של הנאשם?

 התשובה היא מורכבת ולא פשוטה .לכאורה היינו אמורים להשיב על שאלה זו בשלילה מוחלטת, וכי איזה זכות יכולה להיות לו לקורבן לתבוע מן המדינה שיטת דיון מסויימת, על סדרי הדין שלה ודיני הראיות שיקלו עליו לשכנע את בית המשפט בנכונות גירסתו?

 

אך במחשבה נוספת ,השלילה אינה חד משמעית. ניקח לדוגמה קורבן לעבירת מין. כזכור עד לפני זמן לא רב  דרשה הפסיקה בישראל סיוע לעדותו כתנאי לדיות הראיות כנגד הנאשם. עובדה היא כי המחוקק השתכנע לבטל דרישה זו, שנמצאה לא צודקת ומקשה על הרשעתם של עבריינים, חרף העובדה כי בתי המשפט נתנו אמון מלא בגירסת המתלוננים. האם רק משום שהקריאה למחוקק הגיעה מכוון בתי המשפט ,נשמעה טענה זו בעלת תוקף ? נאמר כי הקריאה הייתה באה מארגוני הנשים בישראל, האם היה לה פחות תוקף? האם התשובה אינה נגזרת ,בלי קשר לזהות בעל האינטרס, אלא לגופם של דברים?

 

לכן ,גם אם מסקנתי אינה סופית ואינה חד משמעית אני נוטה לחשוב כי לקורבן ,בדומה לכל בעל עניין אחר בתוצאות המשפט ,שמורה זכות לשכנע כי דיני הראיות אינם נכונים ויוצרים פגיעה בזכותו לשכנע בדבר אמיתות גירסתו .

גם דיני הראיות הם מושא לביקורת חוקתית ,כאשר הם פוגעים בזכות חוקתית של הקורבן ולי אין ספק כי לקורבן זכות להישמע על פי הליך ראוי והוגן. אין בכך כמובן כדי לפגוע בזכויות הנאשם. שהרי אם המסקנה שיש לשנות את דיני הראיות, גם אם בכך מקלים על הדרך להשגת הרשעת הנאשם ,הוא לא יכול להלין ,אלא אם הוא יצביע על כך שהייתה לו זכות מוקנת לדרך דיונית מסויימת, וכידוע לבד מזכות הנאשם להליך ראוי, אין לו חזקה על דרך דיונית מסויימת דווקא.

נושא אחרון ,אשר מאמר זה דן בו הוא נושא הפיצויים. ראינו כי בארה"ב מצאו עיגון חוקתי לזכות הנאשם לפיצויים, הן כחלק מן העונש ובמובן זה הוא יכול להוות תנאי לשיחרור ברשיון של הנאשם והן הפיצויים המוסדיים מטעם המדינה.

 

בישראל יש לנו הוראה מקבילה ,בסעיף 77 לחוק העונשין התשל"ז - 1977 ,אשר קובע כי בית המשפט רשאי להטיל על הנאשם, בגין כל עבירה בה הורשע לשלם פיצויים לקורבן בסך של 61,000 ש"ח. [155] ניתן כמובן לתהות האם סכום זה יש בו די באותם מקרים שהנזק לקורבן הוא גדול בהרבה, אך בל נישכח כי זכותו של הקורבן לתבוע את הנאשם למלוא הפיצויים המגעים לו ,בהליך האזרחי נשמרת והוא חופשי לעשות זאת.

כאמור  איני בטוח אם הגבלת הסכום האמור היא לתכלית ראויה או במידה הראויה, אך יש לקחת בחשבון את המגבלה של שמירת הדין הקודם בסעיף 10 לחוק יסוד כבוד האדם וחרותו [156] .

 

 

לעומת זאת הזכות לפיצויים מוסדיים מן המדינה היא בהחלט זכות שניתן לעגנה כיום בסעיפים 4 ו- 11 לחוק יסוד כבוד האדם וחרותו [157] כחלק מתפיסת התרופות החוקתיות של הקורבן. [158]

 

                    

 

                                           סיכום המחקר

"חוק יסוד:כבוד האדם וחרותו אינו פורש כנפיו רק על חשוד והעבריין, אלא לא פחות מכך על קורבנותיהם בפועל...." [159]

 

בישראל עברנו לאחרונה שינוי חוקתי, עברנו ממגילת זכויות אדם הילכתית ופסוקה למגילת זכויות כתובה וחרותה.

פרופ' זמיר בהתיחסו להשפעת חוק יסוד כבוד האדם וחרותו על זכויות היסוד של האדם אמר:" חוק היסוד אינו מצווה עלינו לכבד רק את  חירותו של אדם, לרבות נאשם, אלא הוא מחייב אותנו להגן גם על זכויות אחרות של אנשים אחרים, שנעשו או שעלולים להיעשות קורבנות של נאשמים.(ההדגשה היא שלי- ע.ג). [160]

במקום אחר דנתי בהשפעתו של שינוי זה על זכויותיו הדיוניות של הנאשם [161] וברשימה זו ביקשתי לבחון את היקף השינוי על הזכויות החוקתיות של הקורבן. לצורך לימוד הדברים נעשתה השוואה לזכויות המקבילות בארה"ב.

 

מלכתחילה הגבלנו את תחום המחקר למישור הדיוני ולפן העונשי, לא עסקנו בהיבט המהותי דהיינו בשאלת זכותו של הקורבן ביחס  לדיני העונשין המהותיים ,החלק הכללי ודיני העבירות.

 

ניתן לקבץ את מסקנות המחקר בכך שניכרת היום מגמה ברורה בעולם המערבי להעניק לקורבן יכולת להשתתף בצורה יותר פעילה בחלקים מסויימים של ההליך הפלילי שאינם אדוורסרים ברורים. שיתוף זה לא רק שהוא ניגזר מהזכות החוקתית של הקורבן להשפיע על ההליך עד כמה ששיתוף כזה לא פוגע באינטרסים חשובים יותר של המדינה או של הנאשם, אלא הוא תוצאה של איזון נכון וצודק יותר של ההליך הפלילי.

 

ישראל ,ראוי לה ללמוד מן הנסיון האמריקאי ,בכל הנוגע לטיפול בקורבן ובשינוים החוקתיים הקיימים והמוצעים שם ,אך גם ראינו כי בתחום איזון הזכויות הראיותיות בין הנאשם והקורבן ,ישראל מתקדמת יותר מארה"ב ואנו צריכים להמשיך בדרך זו.