๑. ข้อจำกัดทางความคิดเกี่ยวกับสิทธิชุมชน

ในโลกตะวันตกนั้นเป็นที่ยอมรับกันว่าชุมชน (Community, Gemeinschaft) เป็นหน่วยทาง¬สังคมที่มีอยู่จริงตามธรรม¬ชาติของสังคมมนุษย์ หน่วยสังคมที่เรียกว่าชุมชนนั้นเป็นศูนย์กลางการดำเนินชีวิตถัดมาจากครอบครัวสืบเนื่องกันมาตั้งแต่สมัยกลางของยุโรป โดยเฉพาะอย่างยิ่งชุมชนทางศาสนาที่มีกระจายอยู่ทั่วไป นอกจากนี้ยังมีชุมชนที่มีเชื้อชาติ ภาษา จารีตประเพณี และวิถีชีวิตแตกต่างกันตามแต่ละท้องถิ่น แต่เมื่อเข้าสู่สมัยใหม่เมื่อเกิดรูปแบบการจัดตั้งทางสังคมอย่างใหม่ขึ้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อเกิดรัฐสมัยใหม่ขึ้นในช่วงสองสามร้อยปีมานี้ ชุมชนได้ลดบทบาทหรือสลายตัวไปอย่างรวดเร็ว ความคิดและความเข้าใจเกี่ยวกับชุมชนดั้งเดิมก็ได้ลดความสำคัญจนกระทั่งถึงเสื่อมสลายลงด้วยเหตุหลายประการ

ประการสำคัญที่สุดนั้นเนื่องมาจากการเกิดขึ้นของรัฐชาติ (Nation State) ซึ่งเป็นตัวตนทางสังคมอย่างใหม่ที่ก่อตัวขึ้นเห็นชัดได้ในสมัยศตวรรษที่ ๑๘ เมื่อต้องการสร้างชาติก็พยายามเน้นที่ชนชาติและความเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันของชนชาติ (Etnocentric Nationalism) จึงเป็นธรรมดาที่ชุมชนท้องถิ่นต่างๆก็ถูกข่มหรือ¬ลดความสำคัญหรืออาจต้องถูกจำกัดสถานะและบทบาทลง เพราะเป็นที่เข้าใจกันว่า หากคงรักษาความหลาก¬หลายของชุมชนซึ่งอาจมี เชื้อชาติ ภาษา ลัทธิศาสนา จารีตประเพณี และวิถีชีวิตที่แตกต่างกันเอาไว้ การสร้างความเป็นปึกแผ่นหรือบูรณาการของชาติก็เกิดขึ้นได้ยาก หรือเชื่องช้า และเป็นเครื่องหมายแสดงความล้าหลัง

กรณีทำนองเดียวกันนี้ได้เกิดขึ้นในประเทศไทยในช่วงการสร้างชาติด้วยการปฏิรูประบบการปกครองและระบบกฎหมายในสมัยรัชกาลที่ ๕ เพื่อความเป็นปึกแผ่น ความมั่นคงมีประ¬สิทธิภาพ และความทันสมัยของชาติสยาม และเพื่อหลีกให้พ้นจากภัยคุกคามของเจ้าอาณานิคมตะวัน¬ตก ในการดำเนินการดังกล่าวนี้ได้เกิดกระบวนการสลายอัตลักษณ์ (identity) ดั้งเดิมของหัวเมืองประ¬เทศราชในภาคต่างๆเพื่อให้ประชาคมการเมืองในแต่ละท้องถิ่นหลอมรวมกันเข้าเป็นรัฐชาติ ในยุคนี้เองความมีตัวตนของชาติ และความมีตัวตนของเอกชนในฐานะพลเมืองของชาติได้รับการรับรองเข้มแข็งทั้งในระบบกฎหมายและในระบบการศึกษาแบบสมัยใหม่ และเป็นธรรมดาที่ตัว¬ตนของชุมชนท้องถิ่นถูกละเลยหรือมองข้ามไป

ในสมัยต่อมา เมื่อความเชื่อทางการเมืองเรื่องการปกครองในระบอบประชาธิปไตยได้รับความนิยมกว้างขวางขึ้นนั้น การถือเอาอย่างง่าย ๆ ว่าประชาธิปไตยเป็นการปกครองโดยเสียงข้างมากของคนในชาติ และฝ่ายเสียงข้างน้อยต้องยอมรับมติของฝ่ายเสียงข้างมากก็มีส่วนในการทำให้ชุมชนท้องถิ่นโดยเฉพาะอย่างยิ่งที่เป็นชนกลุ่มน้อยลดความสำคัญลง เกิดกระบวนการผสมกลมกลืนโดยเน้นที่ความเป็นปึกแผ่นของสังคมส่วนรวมหรือเสียงส่วนใหญ่ทำให้ความสำคัญหรือลักษณะเด่นตลอดจนความเป็นปึกแผ่นของชุมชนท้องถิ่นเจือจางลง ประกอบกันเข้ากับความคิดที่ว่า การจะร่วมกันกำหนดเจตจำนงทางการเมืองตามมติของเสียงส่วนมากได้จำเป็นต้องใช้ภาษาและมีวัฒน¬ธรรมที่เป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน ชุมชนท้องถิ่นซึ่งอาจมีค่านิยม วิถีชีวิต ผลประโยชน์หรือความเป็นอยู่แตกต่างจากสังคมส่วนใหญ่และอาจรวมตัวกันเรียกร้องให้มีการปกครองตนเองแยกจากคนส่วนใหญ่ก็ค่อย ๆ สลายตัวอ่อนแอลงเรื่อย ๆ

นอกจากนี้การขาดความเข้าใจอย่างถ่องแท้ในปรัชญาและจิตวิญญาณของกฎหมาย อันเป็นผลสืบเนื่องจากอิทธิพลของสำนักกฎหมายบ้านเมือง ซึ่งเชื่อว่ากฎหมายเกิดจากอำนาจและเจตจำนงของรัฐ ทำให้สำนึกในความมีอำนาจ¬สูงสุดและเป็นอธิปไตยของรัฐและสังคมสมัยใหม่เน้นให้ความสำคัญเฉพาะต่ออำนาจรัฐและเจตจำนงของรัฐที่แสดงออกอย่างเป็นทางการในรูปของบทบัญญัติของกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรเท่านั้น สำนึกเช่นว่านี้ย่อมละเลยมองข้ามความ¬สำคัญของจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น มองข้ามขนบธรรมเนียมและระเบียบสังคมที่ดำรงอยู่ในทางปฏิบัติ ซึ่งไม่เป็นทางการ ไม่ได้เกิดจากการแสดงออกของอำนาจรัฐ และไม่เป็นลายลักษณ์อักษรไป

ยิ่งไปกว่านั้น ค่านิยมในสังคมสมัยใหม่ที่ยกย่องการพัฒนา ความทันสมัย ความทันโลก ความมีอารยธรรม และตำหนิหรือดูแคลนความล้าหลังหรือความเป็นชาวบ้านยิ่งทำให้ชุมชนถูกมองไปในทางที่เป็นสังคมล้าหลัง ต่ำต้อย อยู่ในสภาวะด้อยพัฒนา ชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิมที่คงอยู่ในวิถีชีวิตแบบดั้งเดิม ตามธรรมชาติ หรือตามกรอบจารีตประเพณีดั้งเดิม มิได้ปรับตัวเข้าสู่วิถีชีวิตแบบทันสมัย ไม่ใช้เครื่องจักรแทนแรงงาน ไม่เพิ่มพูนผลผลิตเชิงพานิชย์หรือเชิงอุตสาหกรรม ไม่ได้ใช้เครื่องมือเครื่องใช้อิเลคทรอนิคส์อย่างกว้างขวาง ก็จะไม่ได้รับการยอมรับจากสังคมวงกว้าง สังคมแบบนี้จะไม่ได้รับความใส่ใจจากรัฐ หากประสบปัญหาข้อขัดข้องหรือเกิดข้อพิพาทโต้แย้งใด ๆ กับสังคมภายนอก ก็จะได้รับการพิจารณาในฐานะเป็นเรื่องเล็ก ไม่สลักสำคัญ ในฐานะเป็นสังคมชายขอบ ไม่ใช่ในฐานะนโยบายสำคัญของรัฐ โดยเจ้าหน้าที่ของรัฐใช้ดุลพินิจให้ความเป็นธรรมเป็นกรณี ๆ ไป โดยไม่ได้รับการพิทักษ์รักษาสิทธิจากกลไกรัฐอย่างเต็มที่

กล่าวโดยสรุป สิทธิชุมชนแม้จะเคยมีอยู่แต่ดั้งเดิมตามธรรมชาติแต่เป็นข้อเท็จจริงที่ถูกละเลย เพราะความเปลี่ยนแปลงทางสังคมและการเมืองและทางกฎหมายที่เน้นบทบาทของรัฐและเอกชนเป็นตัวเอก โดยลืมหรือละเลยบทบาทของหน่วยสังคมอื่นไป ในยุคของความขัดแย้งในระหว่างคนหมู่มากอันเกิดจากการแก่งแย่งทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมในปัจจุบัน บุคคลที่รวมกันเป็นชุมชนมีบทบาทสำคัญในการเป็นตัวการในข้อพิพาทและการระงับข้อพิพาทเหล่านี้ “สิทธิชุมชน” จึงเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานในวิถีชีวิตของประชาชนที่ต้องสนับสนุนให้เข้มแข็งขึ้นใหม่ และมีความจำเป็นที่จะต้องทำให้เกิดความเข้าใจและการยอมรับในวงวิชานิติศาสตร์ถึงการดำรงอยู่และวิถีชีวิตของชุมชน จนในที่สุดจึงจะเกิดเป็นสิทธิที่ได้รับการยอมรับ เช่นเดียวกันกับการยอมรับในสิทธิด้านอื่นๆ เช่น สิทธิเสรีภาพในเคหสถาน ครอบครัว เกียรติยศ ชื่อเสียงนั่นเอง

๒. การรื้อฟื้นรับรองสิทธิชุมชนในรัฐธรรมนูญ ๒๕๔๐

ในโลกตะวันตกมีการรับรองและส่งเสริมสิทธิชุมชนให้เข้มแข็งขึ้นอย่างกว้างขวางหลังสงครามโลกครั้งที่หนึ่งและครั้งที่สอง โดยเฉพาะการรับรองสิทธิของชนส่วนน้อยหรือกลุ่มชุมชนต่าง ๆ ใน The International Covenant on Civil and Political Rights เมื่อ ค.ศ. ๑๙๖๖ และสิทธิของกลุ่มประชาชนต่าง ๆ ใน The Universal Declaration of the Rights of Peoples, 1976

สำหรับประเทศไทยนั้น แนวคิดเรื่องสิทธิชุมชนเป็นสิ่งที่รับรู้แพร่หลายและกล่าวขวัญกันในหมู่นักวิชการสังคมศาสตร์ และนักกิจกรรมสังคมมานานแล้ว เมื่อความขัดแย้งด้านทรัพยากรและสิ่งแวดล้อม ดิน-น้ำ-ป่า ทวีความรุนแรงขึ้นจนยอมรับกันว่าเป็นวิกฤตทางสังคมอย่างหนึ่ง และเมื่อแนวคิดเรื่องการเมืองในระบอบประชาธิปไตยแบบมีส่วนร่วมได้รับการยอมรับอย่างกว้างขวางก็มีการรับรองสิทธิชุมชนไว้ในฐานะสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๔๐ โดยมีบทบัญญัติเกี่ยวกับ “ชุมชน” อยู่หลายมาตรา ได้แก่

มาตรา ๔๖ รับรอง สิทธิของบุคคลซึ่งรวมกันเป็นชุมชุนท้องถิ่นดั้งเดิมในการ “อนุรักษ์หรือฟื้นฟูจารีตประเพณี ภูมิปัญญาท้องถิ่น ศิลปะหรือวัฒนธรรมอันดีของท้องถิ่น….”

มาตรา ๕๖ กล่าวถึง “สิทธิของบุคคลที่จะมีส่วนร่วมกับรัฐและชุมชน ในการบำรุงรักษาและการได้ประโยชน์จากทรัพยากร¬ธรรมชาติ และความหลากหลายทางชีวภาพ…”

มาตรา ๕๙ กล่าวถึงสิทธิของบุคคลที่จะ “ได้รับข้อมูล คำชี้แจง และเหตุผลจากหน่วยงานราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนท้องถิ่น ก่อนการอนุญาตหรือการดำเนินการโครงการหรือกิจกรรมใดที่อาจมีผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อม สุขภาพอนามัย คุณภาพชีวิต หรือส่วนได้เสียสำคัญอื่นใดที่เกี่ยวกับตน หรือ ชุมชนท้องถิ่น และมีสิทธิแสดงความคิดเห็นของตนในเรื่องดังกล่าว….”

มาตรา ๘๐ กำหนดไว้ในเรื่องแนวนโยบายแห่งรัฐว่า “รัฐต้องคุ้มครองและพัฒนาเด็กและเยาวชน ส่งเสริมความเสมอภาคของหญิงและชาย เสริมสร้างและพัฒนาความเป็นปึกแผ่นของครอบครัว และความเข้มแข็งของชุมชน”

๓. ความหมายของสิทธิชุมชน

๓.๑ ความหมายของชุมชน

ปัญหาที่ต้องพิจารณาในชั้นแรกคือ “ชุมชน” คืออะไร ชุมชนมีอยู่แล้วตามธรรมชาติ หรือเป็นสิ่งที่กฎหมายรับรองให้มีขึ้น อย่างไรก็ตาม เมื่อศึกษาเชิงพัฒนาการแล้วจะเห็นได้ว่า ชุมชนซึ่งเก่าแก่ดั้งเดิมที่สุดเกิดจากการรวมตัวโดยธรรมชาติของมนุษย์บนพื้นฐานของเครือญาติหรือวงศ์วานหว่านเครือซึ่งเติบโตขยายตัวขึ้นเรื่อยๆ โดยคติความเชื่อของทั้งคริสตศาสนาและนิทานพื้นบ้านในแถบเอเชีย เชื่อว่ามนุษย์มาจากบรรพบุรุษและบรรพสตรีคู่เดียวกัน ดังนั้นถ้าใช้มิติทางประวัติศาสตร์ วัฒนธรรม และภาษา เราอาจแบ่งชุมชนต่างๆได้โดยอาศัยลักษณะร่วมดังต่อไปนี้

๑. กลุ่มชาติพันธุ์

๒. กลุ่มนิเวศน์

๓. กลุ่มศาสนา ความเชื่อ หรืออุดมการณ์

๔. กลุ่มอาชีพ / วิชาชีพ / ช่างฝีมือ

การยอมรับในการดำรงอยู่ของชุมชน (หรือถ้าเรียกเป็นภาษาสมัยใหม่คือสิทธิชุมชน) มีมาแต่โบราณ ในวงการไทยคดีศึกษามีการสืบสานความเป็นมาของชุมชนไทยแต่โบราณ พบว่านอกจากปัจจัยร่วมในเรื่องชาติพันธุ์ ซึ่งเป็นลักษณะพื้นฐานโดยทั่วไปแล้ว ชุมชนทั้งที่อยู่ในและนอกแผ่นดินสยามดำรงอยู่ตามระบบนิเวศน์ กล่าวคือเป็นชุมชนที่ใช้ทรัพยากรร่วมกัน มีการใช้และแลกเปลี่ยนทรัพยากรในระหว่างกันและกัน และเมื่อเข้ามาในแผ่นดินสยามก็ได้พกพาลักษณะของชุมชนเข้ามาด้วย ชุมชนกำหนดตัวตนของตนเองโดยใช้พื้นฐานระบบนิเวศน์ซึ่งแสดงออกด้วยชื่อที่บ่งบอกลักษณะระบบนิเวศน์วิทยาของชุมชน เช่น ดงลาน นาน้อย อ้อยหนู นาสาร ห้วยทราย โคกสัก ฯลฯ เมื่อมาอยู่ร่วมกันแล้ว มีการยักย้ายเปลี่ยนถ่ายระหว่างต่างศาสนา ทำให้เกิดชุมชนทางศาสนา เช่น ชุมชนทางคริสต์ พราหมณ์ เกิดโครงสร้างทางศิลปวัฒนธรรม ระเบียบของชุมชน การรวบรวมกลุ่มชาติพันธ์ที่หลากหลายให้มาตั้งถิ่นฐานใหม่ในสมัยต้นรัตนโกสินทร์ ทำให้เกิดชุมชนทางชาติพันธุ์ตามชื่อเรียกต่างๆ เช่น บ้านแขก บ้านญวณ กุฎีจีน สำเพ็ง สำหรับชุมชนบ้านครัวที่คัดค้านต่อต้านการสร้างทางลงทางด่วนนั้น ชาติพันธุ์หลักคือจาม ซึ่งโยกย้ายมาจากเขมรตั้งแต่สมัยรัชกาลที่ 1 เรียกว่า “แขกครัว” และตั้งแต่สมัยรัชกาลที่ 5 เป็นต้นมา ก็มีการยอมรับชุมชนซึ่งอยู่รวมกันเป็นกลุ่มก้อนสืบทอดภูมิปัญญาตามระบบเครือญาติ กล่าวโดยสรุป รัฐสยามในอดีตเคยยอมรับการดำรงอยู่ของชุมชนในลักษณะต่างๆดังกล่าวมานี้ เป็นการยอมรับการรวมกลุ่มและสิทธิของชุมชนเหล่านี้โดยอัตโนมัติ ความเป็นมาในอดีตนี้ยังปรากฎหลักฐานทางกฎหมายอยู่จนถึงปัจจุบัน ดังจะเห็นได้จากการที่อำนาจรัฐยอมรับวัฒนธรรมในด้านครอบครัวและมรดกของชุมชนอิสลามในสี่จังหวัดภาคใต้ โดยมีกฎหมายและกระบวนการยุติธรรมที่มีลักษณะเฉพาะ แสดงให้เห็นการรับรองสิทธิของชุมชนตามวิถีชีวิตอิสลาม นอกจากนี้ยังมีชุมชนทางศาสนาหรือความเชื่ออื่น เช่น คณะสงฆ์ ศาลเจ้า วัดบาดหลวงแคธอลิค ซึ่งดำรงอยู่เป็นลักษณะ “รัฐในรัฐ” อำนาจรัฐของอาณาจักรล้านนาก็เคยยอมรับการดำรงอยู่ของคนดอยและคนเมืองลุ่ม มีการยอมรับภูมิปัญญาบนฐานทรัพยากรของการเกษตรในระบบไร่หมุนเวียน

ในแง่ของกฎหมาย ชุมชนในความหมายทั่วไปในมาตรา ๕๖ หมายถึง คณะบุคคลที่มีวิถีชีวิตหรือดำเนินกิจวัตรตามปกติโดยอาศัยอยู่รวมกันหรือดำเนินกิจวัตรอย่างใดอย่างหนึ่งร่วมกัน ตามขนบธรรมเนียมหรือจารีตประเพณีโดยถือเอาท้องถิ่นใดท้องถิ่นหนึ่งเป็นหลักแหล่งสำคัญในการดำเนินวิถีชีวิตหรือกิจวัตรนั้น ๆ ร่วมกัน ชุมชนที่มีลักษณะดั้งเดิมที่สุดคือกลุ่มเครือญาติ หรือครอบครัวที่ยังอยู่รวมกันเป็นหมู่คณะนั่นเอง

๓.๒ ความแตกต่างระหว่างชุมชนกับหมู่คณะอื่น

ชุมชนแตกต่างจากสมาคมหรือหมู่คณะอื่นในความหมายของมาตรา ๔๕ ตรงที่สมาคมหรือหมู่คณะอื่นตามความหมายในมาตรา ๔๕ นั้นเป็นคณะบุคคลที่รวมกันเพื่อบรรลุวัตถุประสงค์อย่างใดอย่างหนึ่ง อันมีลักษณะต่อเนื่องร่วมกัน ถ้าเป็นสมาคมที่มุ่งดำเนินกิจการเพื่อหากำไรมาแบ่งปันกันก็เป็นหุ้นส่วน แต่ถ้ามิได้มุ่งแสวงหากำไรมาแบ่งปันกันก็เป็นสมาคมธรรมดา นอกจากนี้สมาคมยังอาจมีวัตถุประสงค์เฉพาะอย่างอื่น เช่นสมาคมทางการเมืองก็คือพรรคการเมือง สมาคมผู้ใช้แรงงานก็คือสหภาพแรงงาน เป็นต้น

ข้อแตกต่างสำคัญระหว่างชุมชนกับสมาคมก็คือ ขณะที่ชุมชนมีการดำเนินวิถีชีวิตรวมกันตามปกติเป็นแกนกลางในการอยู่อาศัยร่วมกันโดยมิได้มีวัตถุประสงค์อย่างหนึ่งอย่างใดยเฉพาะ สมาคมกลับมุ่งบรรลุวัตถุประสงค์อย่างใดอย่างหนึ่งต่อเนื่องร่วมกันเป็นแกนกลาง ในขณะที่ระเบียบกฎเกณฑ์ของชุมชนในการดำเนินวิถีชีวิตร่วมกันมีลักษณะที่คลี่คลายไปแบบไม่จงใจหรือแบบเป็นไปเองตามวิถีชีวิตปกติ (Spontaneous Order) แต่ระเบียบกฎเกณฑ์ของสมาคมหรือหมู่คณะอื่นมีลักษณะที่มีการกำหนดหรือจัดตั้งขึ้นโดยจงใจหรือตกลงกันโดยแจ้งชัด (Artificial Order)

อย่างไรก็ดี สมาคมหรือหมู่คณะอื่นซึ่งได้อยู่รวมกันเป็นเวลานานจนกลายเป็นวิถีชีวิตภายใต้กรอบขนบธรรมเนียมหรือจารีตประเพณี ก็อาจเรียกได้ว่ากลายเป็นชุมชนไปแล้ว ตัวอย่างที่เห็นได้ชัดที่สุดคือหมู่คณะที่อยู่รวมกันตามหลักความเชื่อทางศาสนา เช่นคณะสงฆ์ หรือชุมชนชาวมุสลิม เป็นต้น

กล่าวในแง่นี้ ชุมชนจึงเป็นสิ่งที่มีเองเป็นเองตามธรรมชาติ เป็นวิถีชีวิตที่เกิดขึ้นโดยมิได้มีผู้จงใจสร้างขึ้น (Spontaneous Order) และดังนั้นจึงมีอยู่โดยไม่ต้องอิงอาศัยการรับรองโดยกฎหมายที่รัฐกำหนดขึ้น มีฐานะเป็นหน่วยสังคมตามกฎหมายไม่ว่าจะจัดตั้งขึ้นในรูปนิติบุคคลหรือไม่ก็ตาม สิทธิชุมชนย่อมมีได้สองลักษณะซ้อนกันอยู่ คือสิทธิของบุคคลที่รวมกันเป็นชุมชนนั้นอาจมีได้ทั้งในฐานะที่เป็นบุคคลเอกชน (individual right) และในฐานะคณะบุคคล (collective right)

๓.๓ ลักษณะสำคัญหรือองค์ประกอบของชุมชน

(๑) ชุมชนต้องมีลักษณะเป็นการอยู่รวมกันของบุคคลหลายคนเป็นคณะบุคคลโดยมีจำนวนมากพอที่จะดำเนินวิถีชีวิตเป็นหมู่คณะตามปกติและพึ่งตัวเองได้อย่างมีอัตตลักษณ์ (identity) ในทางวัฒนธรรมของตนเอง โดยอาศัยความสมดุลและยั่งยืนในสิ่งแวดล้อมหรือทรัพยากรตามธรรมชาติหรือรากเหง้าทางวัฒนธรรมเป็นฐานแห่งการดำรงชีพ

(๒) การอยู่รวมกันนั้นต้องมีลักษณะเป็นการดำเนินวิถีชีวิตร่วมกันโดยมีความสำนึกในความสัมพันธ์เป็นกลุ่มก้อนระหว่างกันอย่างต่อเนื่องไม่จำกัดระยะเวลา

(๓) ลักษณะของการดำเนินชีวิตหรือกิจวัตรร่วมกันดังกล่าวต้องเป็นไปโดยความสมัครใจ ไม่มีการบังคับ

(๔) การดำเนินชีวิตร่วมกันในชุมชนต้องมีรูปแบบหรือข้อบังคับที่แน่นอนเป็นกิจจะลักษณะอย่างใดอย่างหนึ่ง

(๕) ชุมชนจะต้องมีการจัดองค์กร มีผู้ทำหน้าที่จัดการหรือมีวิธีการจัดการร่วมกันอย่างใดอย่างหนึ่งในนามของชุมชนซึ่งสามารถแสดงออกให้เป็นที่รับรู้แก่สาธารณชนได้ ทั้งนี้ไม่จำกัดว่าจะต้องมีรูปแบบการจัดองค์กรหรือการจัดการอย่างใดอย่างหนึ่งโดยเฉพาะ

๓.๔ ความหมายของชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม

ชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม หมายถึงชุมชนตามข้อ ๓.๓ และมีลักษณะพิเศษเพิ่มเติมคือ

(๑) มีความผูกพันกันโดยอาศัยการสืบสายเผ่าพันธุ์มาจากชนพื้นเมืองดั้งเดิมในท้องถิ่นนั้นๆ หรือ¬มีความผูกพันกันโดยทางประวัติความเป็นมาของตนเองโดยเฉพาะที่มีระยะยาวนานไม่น้อยกว่า ๓๐ ปี

(๒) ดำเนินวิถีชีวิตอยู่ในสภาพแวดล้อมทางสังคม เศรษฐกิจ และวัฒนธรรมที่สืบสายมาแต่เดิมโดยมิได้หันมาดำเนินวิถีชีวิตแบบคนส่วนใหญ่ในชาติที่ตนสังกัดอยู่ และอาศัยจารีตประเพณี ภูมิปัญญาท้องถิ่น หรือศิลปวัฒนธรรมร่วมกันเป็นแนวทางในการดำเนินวิถีชีวิตร่วมกัน

๓.๕ เนื้อหาแห่งสิทธิชุมชน

แต่เดิมนั้นบุคคลที่รวมกันเป็นชุมชนมีสิทธิเหนือที่ดินหรือทรัพยากรอื่นๆในชุมชนในฐานะเป็นทรัพย์สินที่มีไว้สำหรับพลเมืองใช้ร่วมกัน โดยชุมชนเป็นผู้จัดระเบียบในการครอบครองเหนือทรัพย์สินและใช้ประโยชน์จากทรัพย์สินเหล่านี้ สิทธิดังกล่าวนี้เป็นสิทธิตามสภาพความเป็นจริง (de facto) แต่ไม่ใช่สิทธิทางกฎหมาย (de jure) เพราะในทางทฤษฎีหรือหลักกฎหมายโบราณของไทย ทรัพย์สินเหล่านี้ไม่ใช่เป็นกรรมสิทธิของราษฎรคนใดคนหนึ่ง แต่เป็นของพระมหากษัตริย์ ซึ่งเป็นทั้ง “พระเจ้าแผ่นดิน”และ”เจ้ามหาชีวิต” แต่กฎหมายหรือธรรมเนียมโบราณนี้เพิ่งจะเริ่มมีการปรับเปลี่ยนในสมัยรัชกาลที่ ๔ และ รัชกาลที่ ๕ นี้เอง อย่างไรก็ตาม ในทางปฏิบัติอำนาจของกษัตริย์อันเป็นอำนาจสาธารณะไม่สามารถแทรกซึมเข้าไปถึงในทุกแหล่งที่ ดังนั้นราษฎรในท้องถิ่นที่เป็นสมาชิกของชุมชนจึงครอบครองใช้สอยทรัพยากรต่างๆตามความเป็นจริง เกิดเป็นสิทธิตามสภาพความเป็นจริง (de facto) การถือครองสิทธิหรือการใช้สอยประโยชน์ย่อมจะเกิดการพิพาทแก่งแย่งกันในระหว่างสมาชิกของชุมชน ดังนั้นเพื่อเป็นการป้องกันหรือแก้ปัญหาความขัดแย้งภายในชุมชน จึงจำต้องมีการวางระเบียบแห่งชุมชนเกี่ยวกับการใช้สอยประโยชน์จากทรัพยากรเหล่านี้ “ระเบียบแห่งชุมชน” ในภาษาสมัยใหม่ก็คือกฎหมายในความหมายอย่างกว้าง ซึ่งมิได้คับแคบเฉพาะที่บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรแต่ยังหมายรวมถึงจารีตประเพณีที่มีการปฏิบัติติดต่อสืบเนื่องมาเป็นเวลานานจนเป็นที่ยอมรับโดยทั่วไป ในแง่นี้ระเบียบชุมชนจึงเป็นอำนาจสาธารณะอย่างหนึ่งที่กำกับการถือครองและการใช้ทรัพยากรในชุมชนซึ่งดำรงอยู่มาแต่โบราณภายใต้กรอบแห่งโบราณราชประเพณีอันเป็นกรอบพระราชอำนาจของพระมหากษัตริย์

การยอมรับสิทธิต่างๆของบุคคลที่รวมกันเป็นชุมชนต่างๆในระยะแรกๆจึงเป็นสิทธิที่เกิดขึ้นโดยสภาพความเป็นจริง ที่อำนาจรัฐในส่วนกลางเข้าไปไม่ถึง หรือไม่จำเป็นที่จะต้องเข้าไป แต่รัฐอาจอาศัยกลไกบางอย่างผ่านทางผู้นำชุมชน เช่น ระบบส่วย หรือ ภาษีอากร ในการที่จะได้รับผลประโยชน์จากทรัพยากรของชุมชน สิทธิชุมชนที่ว่ามานี้จึงเป็นสิทธิที่เกิดขึ้นโดยการยอมรับของชุมชนตามธรรมชาติ (Spontaneous Order)

ต่อมาเมื่ออำนาจรัฐเข้มแข็งขึ้น รัฐได้ใช้การออกกฎหมายประกาศสิทธิเหนืออาณาบริเวณที่ชุมชนเคยครอบครองอยู่ในทางความเป็นจริง กฎหมายเหล่านี้เป็นระเบียบกฎเกณฑ์ที่ถูกสร้างขึ้น (Artificial Order) โดยมีกลไกของรัฐสนับสนุนให้มีการบังคับใช้กฎหมายได้ เช่น การจับกุมคุมขัง การดำเนินคดีต่อ “ผู้บุกรุก” ในที่ที่เขาเคยตั้งถิ่นฐานอยู่มาก่อนการปรากฎตัวของอำนาจรัฐด้วยซ้ำไป

ดังนั้นสถานภาพของชุมชนในสังคมโบราณจึงเกิดจากการยอมรับของคนในชุมชน หรือชุมชนใกล้เคียง ในสภาพที่อำนาจรัฐในส่วนกลางยังไม่เกิดหรือยังไม่เข้มแข็ง ชุมชนดำรงอยู่ตามศักยภาพภายใน (Vitality ) ของแต่ละชุมชน ยังไม่มีการออกกฎหมายมารับรองสถานภาพและการดำรงอยู่ของชุมชน แต่ต่อมาปรากฎว่าชุมชุมหรือท้องถิ่นถูกละเมิดสิทธิที่มีมาโดยธรรมชาติหรือที่มีมาแต่ดั้งเดิมของตนอย่างรุนแรง ซึ่งการละเมิดนี้มิได้สร้างความเสียหายให้แก่ชุมชนหรือท้องถิ่นนั้นโดยเฉพาะเท่านั้น แต่ยังเป็นการทำลายทรัพยากร สิ่งแวดล้อม วัฒนธรรมประเพณี ตลอดจนภูมิปัญญาดั้งเดิม ซึ่งเป็นรากเหง้าทางวัฒนธรรมและระบบนิเวศวิทยาอันเป็นฐานทรัพยากรในการอยู่รอดของสังคมไทย ดังนั้นรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๔๐ จึงบัญญัติรับรองการดำรงอยู่ของชุมชนไว้ในหลายมาตรา โดยเฉพาะมาตรา ๔๖ ได้ก่อให้เกิดบุคคลภาพทางกฎหมาย (legal entity) ของชุมชนลักษณะต่างๆขึ้น กล่าวโดยเฉพาะชุมชนได้รับการคุ้มครองสิทธิต่างๆดังต่อไปนี้

- สิทธิได้รับการยอมรับความมีอยู่เป็นอยู่ของชุมชน (สิทธิบุคคลภาพ)

- สิทธิในการดำรงอยู่และในการดำเนินกิจกรรมของชุมชน (ความสามารถ)

- สิทธิถือครองทรัพย์สินของชุมชน (สิทธิทางทรัพย์สิน)

- สิทธิในการธำรงรักษาและพัฒนาคุณภาพชีวิตของชุมชน (มาตรา ๔๖, ๕๖)

- สิทธิมีส่วนร่วมในการบำรุงรักษาและได้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติและความหลากหลายทางชีวภาพ (มาตรา ๕๖ วรรคแรก)

- สิทธิมีส่วนร่วมในการคุ้มครอง ส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมเพื่อการดำรงชีพอย่างปกติ และไม่เป็นอันตรายต่อคุณภาพชีวิตของชุมชน (มาตรา ๕๖ วรรคแรก, ๒๙๐ (๑), (๒), (๓))

- สิทธิได้รับการรับฟังจากรัฐก่อนที่รัฐจะให้มีการดำเนินโครงการหรือกิจกรรมใด ๆ ที่อาจกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อมและคุณภาพชีวิตของชุมชน (มาตรา ๕๙)

- สิทธิของชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิมในการอนุรักษ์หรือฟื้นฟูจารีตประเพณีและศิลปวัฒนธรรม (มาตรา ๔๖)

๓.๖ ปัญหาผู้ทรงสิทธิชุมชน

ปัญหาว่าใครเป็นผู้ทรงสิทธิในสิทธิชุมชนเป็นเรื่องที่ถกเถียงกันมาก ต่อประเด็นนี้ รองศาสตราจารย์ ดร. วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ ได้กล่าวถึงพัฒนาการของแนวคิดเรื่องสิทธิชุมชนในระดับสากลและพัฒนาการภายในประเทศไทย ตลอดจนการขบคิดในเรื่องผู้ทรงสิทธิภายใต้กรอบพัฒนาการของวิชาการนิติศาสตร์ปัจจุบัน ควรที่จะนำมาศึกษาในที่นี้ ดังนี้

“…ปัจจุบันนี้ ได้มีความเคลื่อนไหวทั้งในระดับระหว่างประเทศและภายในประเทศที่จะเรียกร้องให้มีการรับรองสิทธิใหม่ๆ ที่แตกต่างไปจากสิทธิและเสรีภาพที่รู้จักกันมาแต่ดั้งเดิม

ในกรอบของสหประชาชาติได้มีการเสนอให้มีการรับรอง “สิทธิที่จะมีสันติภาพ” (right to peace) “สิทธิในการพัฒนา” (right to development ) “สิทธิที่จะอยู่ในสภาพแวดล้อมที่ดี” (right to healthy environment) สิทธิในการเป็นเจ้าของสมบัติอันร่วมกันของมนุษยชาติ (right to the common heritage of mankind ) เป็นต้น ในทางระหว่างประเทศเรียกสิทธิเหล่านี้ว่า “สิทธิมนุษยชนรุ่นที่ 3 (the third generation of human rights) ซึ่งถือว่าเป็น “เงื่อนไขแห่งความอยู่รอดของมนุษยชาติ “ (Conditions of the Survival of Mankind)

ความเคลื่อนไหวที่จะให้มีการรับรองความต้องการและความปรารถนาขั้นพื้นฐานบางประการของมนุษย์ ว่าเป็น “สิทธิ” ก็เริ่มมีปรากฎในประเทศไทยแล้วเช่นเดียวกัน ดังจะเห็นได้ว่า ในรายงานของคณะกรรมาธิการวิสามัญศึกษาแนวทางแก้ไขรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๓๔ ของสภาผู้แทนราษฎร ก็ได้เสนอให้มีบทบัญญัติรัฐธรรมนูญรับรองสิทธิของชุมชนท้องถิ่น (Community’s Rights) ในการปฏิบัติตามจารีตประเพณี วิถีชีวิตที่มีมาแต่เดิม ตลอดจนการมีส่วนร่วมในการจัดการดูแลรักษาและใช้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติในท้องถิ่นนั้นๆ เพื่อความยั่งยืนของทรัพยากรธรรมชาติและรักษาไว้ซึ่งสภาพแวดล้อม รายงานฉบับดังกล่าวระบุว่า “บทบัญญัติส่วนนี้เป็นการบัญญัติแตกต่างไปจากส่วนอื่นๆตรงที่ บทบัญญัติส่วนอื่นมุ่งคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกชนแต่ละคน (individual rights) ในขณะที่บทบัญญัตินี้เป็นการรับรองสิทธิและเสรีภาพของชุมชนและแตกต่างจากการปกครองท้องถิ่น ซึ่งเป็นโครงสร้างการปกครองในรัฐ การรับรองสิทธิและเสรีภาพของชุมชนเช่นนี้สอดคล้องกับสภาพสังคมตะวันออกที่คนในชนบทมีความเป็นชุมชนร่วมกันสูงมาก ทำให้ชุมชนนั้นๆสามารถยืนหยัดอยู่ได้โดยไม่ล่มสลาย และกลายเป็น “ปัจเจกบุคคลเหมือนสังคมตะวันตก”

เจตนาดีของความเคลื่อนไหวดังกล่าวเป็นสิ่งที่ปราศจากข้อเคลือบแคลงสงสัย แต่อย่างไรก็ตามไม่ควรลืมว่า ความต้องการและความปรารถนาบางประการของมนุษย์ แม้จะเป็นความต้องการและความปรารถนาขั้นพื้นฐานที่สุดก็ตาม เช่น การมีสันติภาพ การอยู่ในสภาพแวดล้อมที่ดี ไม่อาจสนองตอบโดยวิธีการรับรองให้เป็น “สิทธิ” ได้เสมอไป ทั้งนี้เพราะยังไม่มีองค์ประกอบของสิทธิอย่างครบถ้วน ในทางกฎหมายแล้ว “สิทธิ” ทุกสิทธิ ไม่ว่าจะเป็น “สิทธิตามธรรมชาติ” หรือ “สิทธิของพลเมือง” ก็ตาม จะต้องมี “ผู้ทรงสิทธิ” (active subject) มี “วัตถุแห่งสิทธิ” (object) ที่แน่นอนชัดเจน และมีผู้อื่นอีกคนหนึ่งหรือหลายคน มีหน้าที่ต้องเคารพและปฏิบัติให้เป็นไปตามวัตถุแห่งสิทธินั้น (passive subject) แต่ผู้ทรงสิทธิใหม่ๆเหล่านี้ก็ดี ผู้มีหน้าที่ต้องเคารพและปฏิบัติให้เป็นไปตามวัตถุแห่งสิทธิเหล่านี้ก็ดี เป็นใครกันแน่? เป็นปัจเจกบุคคลแต่ละคน? เป็นรัฐ? หรือเป็นสังคมย่อยๆที่ก่อตัวขึ้นภายในรัฐ? ในแง่ของ “วัตถุแห่งสิทธิ” นั้นเล่า ได้แก่อะไรกันแน่ ตัวอย่างเช่น “การพัฒนา” ซึ่งอาจถือได้ว่า เป็นความต้องการและความปรารถนาขั้นพื้นฐานของมนุษย์นั้น มีรูปแบบที่หลากหลาย การจะเลือกรูปแบบใด ต้องคำนึงถึงสภาวการณ์ของแต่ละประเทศ และแต่ละยุคสมัย “สันติภาพ” ก็มีปัญหาน่าสงสัยเช่นเดียวกัน ว่าเป็นไปได้เพียงไร ในสภาวการณ์ของความสัมพันธ์ระหว่างประเทศที่เป็นอยู่ในเวลานี้ที่จะเป็น “วัตถุแห่งสิทธิ” ได้

จริงอยู่ มีผู้เสนอให้เรียกสิทธิใหม่ๆ เหล่านี้ว่า “สิทธิแห่งในความเป็นน้ำหนึ่งใจเดียวกัน” (Solidarity Rights) และพยายามเสนอบทวิเคราะห์ว่า สิทธิเหล่านี้จะก่อตัวเป็นรูปเป็นร่างขึ้นมาได้ก็แต่โดยการกระทำอย่างเป็นน้ำหนึ่งใจเดียวกันของทุกๆคน แต่ละคนเป็นทั้งผู้ทรงสิทธิ์และผู้มีหน้าที่เคารพสิทธิเหล่านี้ในขณะเดียวกัน เช่น “สิทธิที่จะอยู่ในสภาพแวดล้อมที่ดี” ก็วิเคราะห์ว่า แต่ละคนมีสิทธิที่จะเรียกร้องให้ผู้อื่นทุกคนละเว้นจากการก่อมลภาวะ แนวการวิเคราะห์ดังกล่าวฟังดูแล้วเข้าทีอยู่ไม่น้อยและไม่แตกต่างไปจาก “สิทธิในเสรีภาพ” ดั้งเดิม ซึ่งอาจวิเคราะห์ได้ทำนองเดียวกันว่า แต่ละคนมีสิทธิที่จะเรียกร้องให้ผู้อื่นทุกคนละเว้นจากการรบกวนขัดขวางการใช้เสรีภาพของตน และในขณะเดียวกันก็มีหน้าที่จะต้องละเว้นจากการกระทำต่างๆ ที่มีลักษณะเป็นการรบกวนขัดขวางการใช้เสรีภาพของผู้อื่น แต่อย่างไรก็ตาม ก็ยังไม่เป็นที่ยอมรับกันเป็นที่ยุติว่าจะสามารถรับรองและให้ความคุ้มครองความปรารถ¬นาที่จะอยู่ในสภาพแวดล้อมที่ดี และความปรารถนาที่จะเป็นเจ้าของสมบัติร่วมกันของมนุษย¬ชาติ ฯลฯ ในฐานะที่เป็น “สิทธิ”อันจะพึงบังคับกันได้ตามกฎหมาย ได้หรือไม่

กล่าวโดยเฉพาะสิทธิของชุมชนท้องถิ่นในการปฏิบัติตามจารีตประเพณี วิถีชีวิตที่มีมาแต่เดิม ตลอดจนการมีส่วนร่วมในการจัดการดูแลรักษาและใช้ประโยชน์จากทรัพยากร¬ธรรมชาติในท้องถิ่นนั้นๆ ที่คณะกรรมาธิการวิสามัญพิจารณาศึกษาแนวทางแก้ไขรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๓๔ ของสภาผู้แทนราษฎรเสนอให้รัฐธรรมนูญบัญญัติรับรองไว้ด้วย มีปัญหาน่าคิดอยู่มากว่า ในทางกฎหมายแล้วจะบังคับให้เป็นไปตามนั้นได้เพียงใด ดังที่ได้กล่าวมาแล้วว่า สิทธิต่างๆต้องมีผู้ทรง และในวิชานิติศาสตร์ปัจจุบัน เฉพาะแต่บุคคลซึ่งอาจเป็นบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลก็ได้เท่านั้นจึงจะเป็นผู้มีสิทธิได้ แต่ชุมชนท้องถิ่น หากไม่มีกฎหมายยกฐานะให้เป็นองค์การปกครองส่วนท้องถิ่นแล้ว ก็หามีสภาพบุคคลไม่ ถ้าจะให้ชุมชนท้องถิ่นมีสิทธิดังกล่าว มิต้องตรากฎหมายกำหนดให้ทุกชุมชนเป็นนิติบุคคลกันทั้งหมดหรือ? ยิ่งกว่านั้น ยังมีความยากลำบากอยู่เป็นอันมากที่จะหยั่งทราบให้แน่ชัดลงไปได้ว่ากลุ่มคนที่อาศัยอยู่ตามพื้นที่ต่างๆของประเทศนั้นมีกลุ่มใด ในพื้นที่ใดบ้างที่พอจะถือได้ว่าเป็น “ชุมชน” ทั้งนี้เพระ “ชุมชน” ย่อมไม่ใช่สิ่งเดียวกันกับกลุ่มคนที่อาศัยอยู่ในเขตพื้นที่การปกครองต่างๆที่รัฐกำหนดขึ้น เช่น “ชุมชนด่านเกวียน” ไม่น่าจะหมายถึงบรรดาราษฎรที่อาศัยอยู่ในหมู่บ้านด่านเกวียนทั้งหมด

ผู้เขียนมีความเห็นส่วนตัวว่า เมื่อคำนึงถึงระดับพัฒนาการของวิชานิติ¬ศาสตร์ไทยในปัจจุบันแล้ว เท่าที่พอจะเป็นไปได้ก็คงมีแต่เพียงการรับรองสิทธิของชนชาวไทยแต่ละคนในอันที่จะปฏิบัติตามคลองจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นที่ตนอยู่อาศัย และมีส่วนร่วมในการจัดการดูแลรักษา และให้ประโยชน์จากทรัพยา¬กรธรรมชาติในท้องถิ่นนั้นๆเท่านั้น และถ้าหากเป็นเช่นนี้แล้ว สิทธิดังกล่าวก็หาใช่ “สิทธิของชุมชน” ไม่ หากแต่เป็น “สิทธิของปัจเจกบุคคล” เหมือนๆกับสิทธิและเสรีภาพอื่นๆตามรัฐธรรมนูญนั่นเอง อย่างไรก็ตาม ผู้เขียนเห็นพ้องด้วยกับการรับรองสิทธิดังกล่าวให้แก่ชนชาวไทย ทั้งนี้เพราะ ถ้าหากจะกล่าวกันไปแล้ว สิทธิของบุคคลที่จะดำเนินชีวิตตามคลองจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นที่ตนอยู่อาศัย หรือตามแบบใดๆก็ตามที่ตนต้องการนั้น แท้ที่จริงก็เป็นสิทธิมนุษยชนอย่างหนึ่งอยู่แล้ว ส่วนการรับรองสิทธิของราษฎรที่จะเข้าไปมีส่วนร่วมในการจัดการ ดูแลรักษา และใช้ประโยชน์จากทรัพยากร¬ธรรมชาติในท้องถิ่นที่ตนอยู่อาศัยก็น่าจะมีส่วนช่วยให้การกระจายประโยชน์ในทรัพยา¬กรธรรมชาติของชาติเป็นไปอย่างทั่วถึงและเป็นธรรมยิ่งขึ้น”

เมื่อพิจารณาข้อสังเกตข้างต้นแล้ว เราอาจให้คำตอบว่า สิทธิชุมชนมิใช่เป็นสิทธิของเอกชนล้วน ๆ หรือเป็นของหมู่คณะล้วน ๆ แต่เป็นสิทธิที่ซ้อนทับกันอยู่และอาจซ้อนกันได้หลายชั้นด้วย กล่าวคือสิทธิของปัจเจกชนหรือบุคคลที่รวมกันเป็นชุมชนชั้นหนึ่ง และสิทธิของชุมชนในฐานะที่เป็นตัวตนทางสังคมอันเกิดจากการรวมตัวของบุคคลหลาย ๆ คน อีกชั้นหนึ่ง สิทธิชุมชนจึงเป็นสิทธิของเอกชน หรือสิทธิของหมู่คณะซ้อนกันอยู่ และเป็นไปได้ที่ในเรื่องหนึ่ง ๆ เช่นการจัดการทรัพยากรในท้องที่หนึ่ง ๆ อาจจะมีชุมชนหลายชุมชนมีสิทธิซ้อนกันอยู่หลายชั้นก็ได้ การมีสิทธิถือสิทธิของชุมชนด้านวัฒนธรรมและทรัพยา¬กรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมอาจเป็นการมีสิทธิถือสิทธิร่วมกันของสมาชิกชุมชน หรือผ่านทางสถาบันชุมชนก็ได้แล้วแต่กรณี และในแง่นี้สิทธิชุมชนย่อมเป็นสิทธิที่มีค่าสูงกว่าสิทธิของเอกชน และอาจมีค่าบังคับในทางจำกัดสิทธิของเอกชนได้ในระดับหนึ่ง หากการจำกัดนั้นเป็นไปเพื่อธำรงรักษาศิลปวัฒนธรรม หรือรักษาไว้ซึ่งทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมซึ่งเป็นรากฐานในการดำรงชีวิตร่วมกัน แต่ไม่อาจล้มล้างสิทธิของเอกชนในสาระสำคัญหรือขัดต่อกฎหมายที่มุ่งคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของเอกชนโดยเฉพาะ หรือขัดต่อเหตุผลหรือศีลธรรมอย่างร้ายแรงได้ การมีสิทธิและใช้สิทธิของชุมชนควรได้รับการรับรองในเชิงกระบวนการ เช่นการรับรองสถาบันในชุมชน หรือรับรองกระบวนการระงับข้อพิพาทในชุมชน แต่ไม่ควรกำหนดเนื้อหาในรายละเอียด และควรปล่อยให้เป็นไปเองตามกระบวนการธรรมชาติ และเป็นภารกิจของวงวิชาการและศาลในการพัฒนาสิทธิชุมชนในทางรูปธรรมต่อไป

๔. สภาพปัญหาการละเมิดสิทธิชุมชนในสังคมไทย

สภาพปัญหาการละเมิดสิทธิชุมชนในสังคมไทยทั้งที่กระทำโดยอำนาจรัฐ และอำนาจทุนนับวันจะทวีความรุนแรงมากขึ้น และถ้าไม่มีการตรึกตรองและดำเนินการกับปัญหานี้อย่างจริงจังจะส่งผลเสียหายอย่างแน่นอน ยิ่งไปกว่านั้นระบบนิติศาสตร์ไทยทั้งระบบ ได้ตกเป็นทั้งจำเลยที่มีบทบาทในการละเมิดสิทธิของชุมชนภายใต้การกล่าวอ้าง “ความชอบธรรม” ทางกฎหมาย และในขณะเดียวกันก็ถูกคาดหวังว่าจะเป็นกลไกในการแก้ปมเงื่อนและระเบิดเวลาของสังคมไทย

ข้อมูลภาคสนามจากโครงการวิจัยหลายโครงการได้แสดงให้เห็นถึงสภาพปัญหาความขัดแย้งระหว่างการดำรงอยู่โดยธรรมชาติของชุมชน (Spontaneous Order) ในลักษณะต่างๆ กับ อำนาจของรัฐสมัยใหม่ (Artificial Order) ภายใต้อิทธิพลของแนวคิดสำนักกฎหมายบ้านเมือง ทั้งอำนาจรัฐและอำนาจทางเศรษฐกิจที่เหนือกว่าได้คุกคามการดำรงอยู่ของชุมชนหลายแห่งในขอบเขตทั่วประเทศ ทำให้ในที่สุดชุมชนซึ่งขาดพลังภายในในการยึดเหนี่ยวระหว่างสมาชิกในชุมชนหรือมีพลังน้อยกว่าก็ต้องล่มสลายลง

เนื่องจากรัฐและอำนาจทุนควบคุมทรัพยากรและกลไกการสื่อสารอยู่ ดังนั้นกระบวนการทำให้ชุมชนล่มสลายลงจึงใช้วิธีการโฆษณาชวนเชื่อจนกลายเป็น “มติมหาชน” ว่า ชุมชนใดมีสิทธิและความชอบธรรมที่จะดำรงอยู่ต่อไปหรือไม่ จะเห็นได้ว่ากลไกของรัฐและอำนาจทุนในยุคปัจจุบันจะออกไปในทางทำลายการดำรงอยู่ของชุมชนมากกว่าที่จะธำรงรักษาการดำรงอยู่และอัตลักษณ์ของชุมชน กลไกและเนื้อหาของการสร้าง “มติมหาชน” มักจะสร้างความชอบธรรมให้เห็นว่า การดำรงอยู่ของชุมชนดั้งเดิมหรือชุมชนอื่นๆ เป็นการตัดไม้ทำลายป่า จำเป็นที่รัฐจะต้องเข้าแทรกแซงเพื่อให้เกิดการอนุรักษ์ป่าไม้ที่ “เป็นไปตามหลักวิชาการ” เพื่อประโยชน์ของสังคมส่วนใหญ่ (เช่นกรณีของบ้านลานคำและอื่นๆ) ทั้งๆที่เมื่อศึกษาข้อเท็จจริงอย่างถ่องแท้โดยปราศจากอคติทางเชื้อชาติและวัฒนธรรมแล้วจะต้องยอมรับว่า ภูมิปัญญาดั้งเดิมตลอดจนวิถีชีวิตของชุมชนเหล่านี้มีประสิทธิภาพและสร้างประสิทธิผลของการอนุรักษ์และฟื้นฟูธรรมชาติได้มากกว่า มีค่าใช้จ่ายถูกกว่าเทคโนโลยีสมัยใหม่ และมีความจีรังยั่งยืนกว่า แต่สิ่งเหล่านี้กลับถูกระบายสีให้ดูน่าเกลียดน่ากลัว ว่า “ชาวเขาเป็นผู้ลักลอบตัดไม้ทำลายป่า บ่อนทำลายชาติ” ฯลฯ หรือเป็นการสร้างมติมหาชนว่า การดื้อแพ่งของชุมชนบางแห่งเป็นการกระทำที่เห็นแก่ตัว และเป็นการขัดขวางความเจริญก้าวหน้าของส่วนรวม เช่น กรณีบ้านครัว ที่คัดค้านเรื่องการสร้างทางลงทางด่วนผ่านชุมชนดั้งเดิมของกลุ่มตน เมื่อสร้างมติมหาชนให้คล้อยตามอย่างมีประสิทธิภาพได้เช่นนี้ ก็ย่อมนำไปสู่ความชอบธรรมของรัฐที่ต้องโยกย้ายชุมชนเหล่านี้ออกจากที่เดิมเพื่อหลีกทางให้กับความสะดวกสบายสมัยใหม่ได้อย่างง่ายดาย

วิธีที่เจ้าหน้าที่บางกลุ่มของรัฐจัดการกับกลุ่มชาติพันธ์เต็มไปด้วยด้วยความรุนแรงมีทั้งการเผาหมู่บ้าน การทำร้าย และการจับกุมคุมขัง ฯลฯ เป็นการทำลายวิถีการดำรงชีวิต (means of livelihood ) โดยรัฐมักจะอ้างว่าได้ใช้วิธีการที่ “ถูกต้องตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย” ทุกประการโดยย่อมจะปิดบังความจริงด้านลบต่อสาธารณชน ข้อเท็จจริงเหล่านี้นักวิชาการและนักพัฒนาด้านสิทธิมนุษยชนสามารถยืนยัน วิธีการเหล่านี้ไม่เพียงแต่จะขัดแย้งกับจิตวิญญาณของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๔๐ ในเรื่อง ความเสมอภาคและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ แต่ยังเป็นรากเหง้าของปัญหาสังคมอื่นๆอีกมากมาย และไม่เป็นเรื่องแปลกประหลาดที่นักนิติศาสตร์จะต้องตกเป็นจำเลยของสังคม เนื่องจากสิ่งที่ชุมชนได้รับการปฏิบัติขัดแย้งต่อหลักความยุติธรรมตามธรรมชาติและสามัญสำนึก

แน่นอนเมื่ออำนาจรัฐเติบโตขยายตัวและมีประสิทธิภาพมากขึ้นประกอบกับการเพิ่มขึ้นของประชากรและการลดลงของทรัพยากร รัฐก็ย่อมมีความจำเป็นที่จะต้องจัดระเบียบเกี่ยวกับการครอบครองและใช้สอยทรัพยากรใหม่ แต่วิธีการที่รัฐจัดการโดยการออกกฎหมายจากเมืองหลวง โดยไม่สำรวจสภาพความเป็นจริงและขาดการรับฟังความคิดเห็นของราษฎรที่เกี่ยวข้อง ทำให้ระบบกฎหมายและกระบวนการยุติธรรมมีลักษณะที่แปลกแยกไปจากวิถีชีวิตดั้งเดิมของชุมชนซึ่งตั้งอยู่บนรากฐานของการพึ่งพาและการช่วยเหลือเกื้อกูลบนแนวคิดของกฎหมายธรรมชาติและหลักธรรมทางพุทธศาสนา กฎหมายและกระบวนการยุติธรรมสมัยใหม่ เป็นกลไกที่หยาบกระด้าง ขาดมิติของความเป็นมนุษย์ เพราะเจ้าหน้าที่ฝ่ายบริหารหรือฝ่ายตุลาการถูกฝึกหัดให้คิดในกรอบของสำนักกฎหมายบ้านเมืองที่พร่ำสอนว่า “กฎหมายเป็นคำสั่งของรัฐาธิปัตย์” ทำให้บุคลากรเหล่านี้ทำงานในกรอบความคิดที่คับแคบ ขาดความละเอียดอ่อน ไม่เพียงแต่จะใช้อำนาจทางกฎหมายบีบบังคับให้ผู้อยู่มาก่อนต้องสละวิถีการดำรงชีพของตน แต่ ยังมีกรณีที่รัฐได้ให้สัมปทานแก่เอกชนที่มีฐานะเศรษฐกิจเหนือกว่าเข้าไปเก็บเกี่ยวผลประโยชน์โดยจ่ายผลประโยชน์ตอบแทนอันน้อยนิดให้แก่รัฐ มีข้อสังเกตว่าการทำประโยชน์โดยระบบสัมปทานไม่ใช่เป็นความจำเป็นในระดับของการยังชีพ แต่เป็นการแสวงหากำไรและผลประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ของเอกชนที่ร่ำรวยโอกาสอยู่แล้ว ทั้งนี้โดยรัฐไม่ได้คำนึงถึงความเดือดร้อนของชาวบ้านซึ่งเป็นคนส่วนใหญ่ ดังนั้นจึงเป็นการสมคบกันระหว่างอำนาจรัฐและอำนาจทุนในการ แย่งยื้อสิทธิในการดำรงชีพ สิทธิในการตั้งถิ่นฐาน และสิทธิในประการอื่นๆของราษฎรพื้นฐานอีกมากมาย

ตัวอย่างของชุมชนที่รวมตัวกันด้วยศรัทธาและอุดมการณ์ที่กำลังจะถูกทำลายลงกรณีหนึ่ง ได้แก่ ชุมชนบ้านห้วยแก้ว ต. สุเทพ อ. เมือง จ. เชียงใหม่ ชุมชนนี้เกิดขึ้นจากการโยกย้ายถิ่นฐานของราษฎรจากเขตรอบนอกมาอยู่บริเวณดอยสุเทพเพื่อสร้างถนนขึ้นสู่ดอยสุเทพด้วยแรงศรัทธาทางพุทธศาสนา ซึ่งมีครูบาศรีวิชัยเป็นผู้นำ และ เมื่อสร้างเสร็จก็ไม่ย้ายกลับถิ่นฐานเดิม ยังคงอยู่มาจนถึงปัจจุบัน ชุมชนมีข้อพิพาทกับกรมป่าไม้มาหลายปีแล้ว เนื่องจากกรมป่าไม้ กระทรวงเกษตรและสหกรณ์ ได้ประกาศในปี ๒๕๐๗ ให้ดอยสุเทพ-ปุย เป็นเขตอุทยานแห่งชาติ เป็นการประกาศภายหลังจากการตั้งถิ่นฐานของชาวบ้าน ๔๐ ปี ชุมชนพยายามดิ้นรนต่อสู้ โดยพยายามอาศัยเครือข่ายในท้องถิ่น แต่ขณะนี้อ่อนเปลี้ยลง และอยู่ในสภาพต่างคนต่างอยู่ ซึ่งในที่สุดก็จะลงเอยด้วยการถูกทำลายอย่างแน่นอน

อย่างไรก็ตาม นับตั้งแต่มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๔๐ เป็นต้นมา การละเมิดสิทธิชุมชนในแง่มุมต่าง ๆ เหล่านี้ย่อมกลายเป็นการใช้อำนาจโดยมิชอบด้วยกฎหมายไป อำนาจตามกฎหมายที่มีมาก่อนวันที่ ๑๑ ตุลาคม ๒๕๔๐ และย่อมขัดต่อหลักการคุ้มครองสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนูญอันเป็นกฎหมายสูงสุด และบุคคลซึ่งรวมกันเป็นชุมชนทั้งหลายย่อมมีสิทธิหยิบยกสิทธิชุมชนขึ้นเป็นข้อต่อสู้ในศาลได้เสมอ (มาตรา ๒๘ วรรคสอง แห่งรัฐธรรมนูญ) รวมทั้งมีสิทธิร้องทุกข์หรือฟ้องร้องหน่วยงานของรัฐได้ (มาตรา ๖๑, ๖๒ แห่งรัฐธรรมนูญ) แต่กว่าความเข้าใจเช่นนี้จะแผ่ไปในหมู่ประชาชน เจ้าหน้าที่ของรัฐ และเป็นที่เข้าใจกันอย่างดีในแวดวงนักกฎหมายและแวดวงกระบวนการยุติธรรม จนเกิดมีการบังคับตามสิทธิขั้นพื้นฐานอย่างจริงจังก็คงต้องใช้เวลาอีกระยะหนึ่ง

๕. ข้อเสนอแนะเพื่อปรับปรุงกรอบแนวคิดเกี่ยวกับสิทธิชุมชน

ในวงเสวนาเรื่องสิทธิชุมชนหลายครั้ง มีการกล่าวถึงถึงลักษณะพิเศษของระบบนิเวศน์ของสังคมไทย ซึ่งเป็นฐานทรัพยากรที่มีความหลากหลายทางชีวภาพที่แตกต่างจากประเทศเมืองหนาวซึ่งเป็นระบบเชิงเดี่ยวแยกเป็นเอกเทศ เช่น ป่าสน ทุ่งหญ้า ชุมชนในระบบนิเวศน์ไทยต้องดำรงอยู่อย่างพึ่งพาอาศัยซึ่งกันและกัน มีเครือข่ายการจัดการทรัพยากรและการแลกเปลี่ยนทางเศรษฐกิจที่เชื่อมโยงถึงกัน จึงไม่สามารถกำหนดสิทธิอย่างเบ็ดเสร็จเด็ดขาดระหว่างชุมชนต่างๆได้ ในสภาพเช่นนี้ ปัจเจกชนยากที่จะมีสิทธิของตนอย่างเบ็ดเสร็จเด็ดขาด ตัวตนของปัจเจกไม่ชัดเจนมากกว่าชุมชน ในสมัยโบราณรัฐดำรงอยู่โดยการพึ่งพาอาศัยฐานทรัพยากร แต่ปัจจุบันจะใช้กฎหมายเป็นมาตรการหลัก

ระบบกฎหมายสมัยปัจจุบันใช้อำนาจรัฐเป็นศูนย์กลาง มีกลไกของรัฐ แต่ก่อนรัฐให้ท้องถิ่นเป็นผู้บริหารจัดการในท้องถิ่นทำให้เกิดขบวนการทางสังคมของชุมชน นอกจากนี้ยังเป็นระบบกฎหมายเชิงเดี่ยว ใช้กับคนทั้งประเทศ ขัดกับสภาพที่มีความแตกต่างหลากหลายของระบบนิเวศน์และกลุ่มชาติพันธุ์ ดังนั้นจึงจำเป็นที่จะต้องปรับกระบวนการทางนิติศาสตร์ ในเฉพาะส่วนที่เกี่ยวกับสิทธิชุมชน มีหลักการของสิทธิที่นำเสนอ ดังนี้

๑. ชุมชนควรจะมีสิทธิในการกำหนดข้อตกลงร่วมของชุมชน และมีสิทธิในการนิยามเรื่อง ต่างๆที่ชุมชนมีส่วนได้เสีย

๒. ข้อสรุปของชุมชนไม่ใช่ข้อสรุปที่เบ็ดเสร็จเด็ดขาด แต่ยืดหยุ่น ต่อรองกันได้ และไม่จำเป็นที่จะต้องเหมือนกันในทุกชุมชน ที่นาของบางชุมชนนาอาจเป็นทรัพย์สินส่วนตัวได้ แต่ในบางชุมชน หรือ บางสภาพการณ์อาจใช้วิธีการจัดการร่วม

๓. เปิดช่องให้บุคคลภายนอกชุมชนหรือชุมชนใกล้เคียงมาใช้ประโยชน์จากทรัพยากรโดยต้องไม่ทำลายฐานทรัพยากร ไม่กีดกันผู้อื่น และต้องอยู่ภายใต้กติกาของชุมชน

๔. มีการจัดลำดับชั้นของความสำคัญและความจำเป็น ในระหว่างผู้มีสิทธิ เช่น สิทธิเพื่อความอยู่รอดหรือเพื่อการแก้ไขปัญหาปากท้องของคนที่มีภูมิลำเนาอยู่ที่แห่งนั้น ย่อมมีส่วนได้เสียยิ่งกว่าผู้อยู่ไกล

๕. ปรากฏการณ์ความขัดแย้งระหว่างชุมชน/ชุมชน และต่างเชื้อชาติควรถูกกำกับด้วยฐานของสิทธิมนุษยชนบนหลักของความเสมอภาค เน้น ยืดหยุ่น หลากหลาย การเจรจาต่อรอง

๖. ชุมชนมีความหลากหลาย/ขัดแย้ง ต้องให้ชุมชนมีกลไกในการเจรจาต่อรอง แต่หากในที่สุดไม่อาจตกลงกันได้ก็ต้องใช้มาตรการทางกฎหมายเสียก่อน เมื่อมาตรการทางกฎหมายไม่เพียงพอต่อการระงับข้อพิพาท ก็ให้ใช้วิถีทางทางการเมืองในระบอบประชาธิปไตยเข้าช่วยด้วย

๗. ตามหลักประชาธิปไตยแบบมีส่วนร่วม ควรยอมให้ชุมชนสามารถเข้าชื่อกันเสนอญัตติหรือร่างกฎหมายให้สภาผู้แทนราษฎรพิจารณาได้ หากสภาฯ ไม่พิจารณาหรือมีความเห็นให้ยุติเรื่อง และกลุ่มประชาชนหรือชุมชนผู้เสนอญัตติไม่เห็นด้วยกับสภา ฯ กลุ่มประชาชนหรือชุมชนนั้น ๆ ย่อมมีสิทธิที่จะรวบรวมลายมือชื่อประชาชนจำนวนอย่างน้อยร้อยละห้าของผู้มีสิทธิออกเสียงเลือกตั้งของทั้งประเทศเพื่อเสนอให้มีการลงประชามติในร่างกฎหมายเรื่องนั้นได้ หากมีผู้ลงคะแนนไม่น้อยกว่าร้อยละ ๒๐ และเสียงข้างมากมีมติอย่างไรก็ให้ร่างกฎหมายนั้นมีผลบังคับได้หรือไม่มีผลบังคับก็ได้แล้วแต่กรณี

๖. บทสรุป

บทสังเคราะห์นี้ได้พยายามฉายภาพให้เห็นงานวิจัยหัวข้อ “สิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๔๐” ในส่วนที่เกี่ยวกับสิทธิชุมชน แต่ยังเป็นบทสังเคราะห์ที่ยังห่างไกลจากความสมบูรณ์อยู่เป็นอันมาก บทความนี้จึงเป็นแต่เพียงการนำเสนอโครงสร้างของบทสังเคราะห์ซึ่งก็ยังสามารถปรับเปลี่ยนให้มีความสมบูรณ์ยิ่งขึ้นได้อีก

ในแง่เนื้อหาสามารถสรุปได้ว่า สิทธิเสรีภาพของปวงชนชาวไทยและสิทธิมนุษยชนอื่นๆที่เป็นลายลักษณ์อักษร (Law-in-Book) ในรัฐธรรมนูญฉบับต่างๆจำเพาะที่ออกในสมัยที่บ้านเมืองเป็นประชาธิปไตย ได้พัฒนามาอย่างยาวไกลได้มาตรฐานกับรัฐธรรมนูญของอารยะประเทศ และชัดเจนกว่าในบางประเทศดังที่ได้กล่าวมาแล้ว ทั้งนี้เนื่องจากในกระบวนการยกร่างรัฐธรรมนูญได้มีการศึกษาค้นคว้าเปรียบเทียบกับรัฐธรรมนูญของหลายประเทศ ผลผลิตของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๔๐ แม้จะยังไม่สมบูรณ์เต็มที่ แต่ก็ได้สะท้อนหลักการและคุณค่าที่เป็นมาตรฐานสำคัญไว้ครบถ้วน ในส่วนที่เกี่ยวกับสิทธิและเสรีภาพก็ได้รับรองสิทธิเสรีภาพด้านต่างๆของปัจเจกบุคคล ตลอดจนหลักการในเรื่องความเสมอภาค และ ห้ามการกีดกันเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม อีกทั้งยังได้วางกลไกในการตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ รวมทั้งกลไกในการที่เจ้าของอำนาจอธิปไตยจะได้เข้าไปมีส่วนร่วมโดยตรงในระบอบการปกครองไว้อีกหลายมาตรการ

โดยนัยยะเช่นนี้คงพอจะกล่าวได้ว่าประเทศไทยมีความสามารถในการยกร่างกฎหมายซึ่งเป็นกฎเกณฑ์กติกาในการอยู่ร่วมกัน แต่สิ่งที่สำคัญยิ่งกว่าและยังอยู่ในสภาพขาดแคลนเป็นอย่างยิ่งได้แก่ประสิทธิภาพและประสิทธิผลในการนำบทบัญญัติของกฎหมายไปบังคับใช้ให้เกิดผลอย่างจริงจัง ให้กฎหมายนั้นมีชีวิต เป็นวิญญาณของประชาชาติที่เอื้อประโยชน์ให้ทุกคนทุกหมู่เหล่าอย่างเป็นธรรมและเสมอภาคกัน ให้เป็นกฎหมายที่ใช้บังคับได้ (Law-in-Action, Living - Law) กระบวนการดังกล่าวนี้จะเกิดขึ้นได้ก็ต่อเมื่อประชาชนทุกคนและทุกหมู่เหล่า ได้เข้ารับรู้ถึงการดำรงอยู่ของกฎหมายและมีความเข้าใจอย่างลึกซึ้งต่อปรัชญาและจิตวิญญาณของกฎหมายนั้นๆ ซึ่งหมายถึงการทำงานส่งเสริมพัฒนาในเชิงรุกของผู้รับผิดชอบทุกฝ่าย นอกเหนือไปจากการบังคับใช้กฎหมายให้ตรงตามหลักทฤษฎี อีกประการหนึ่งรัฐธรรมนูญได้ให้ความสำคัญต่อจารีตประเพณี ภูมิปัญญาท้องถิ่น ซึ่งเป็นจิตวิญญาณและคุณค่าดั้งเดิมที่ถูกหลงลืมเป็นเวลานาน การกลับไปสู่รากเหง้าทางวัฒนธรรมและศาสนธรรมซึ่งไม่จำเป็นที่จะต้องจำกัดอยู่เฉพาะแต่พุทธศาสนาเท่านั้น จะเป็นจุดเริ่มต้นในการค้นหาหลักธรรมะในทางการเมืองการปกครองที่ทรงคุณค่า ซึ่งน่าจะสอดคล้องกับความรู้สึกนึกคิดและจิตวิญญาณของชนชาวไทยมากกว่า