UNIVERSIDAD
DE PANAMÁ
FACULTA DE DERECHO Y
CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA DE DERECHO
DERECHO COMERCIAL
350 A
PROFESOR:
FRANKLIN MIRANDA ICAZA
GRUPO Nº 1
“ELEMENTOS DEL COMERCIANTE”
INTEGRANTES:
ABREGO, MAGSANDA 8-825-1453
CORONADO, ELVIS 8-439-220
GOMEZ, CRISTÓBAL 8-774-1219
PONCE, LEONOR 8-774-1801
III A DIURNO
FECHA: MARTES 22 DE JUNIO DE 2004.
INTRODUCCIÓN
Cuando surgió el comercio, no nació inmediatamente
el Derecho Comercial, sino mucho tiempo después. En el principio el Derecho Comercial también llamado Derecho
Mercantil comprendía la actividad de los comerciantes, a medida que pasó el
tiempo fue extendiéndose a otras operaciones económicas. En la actualidad comprende no sólo a los
comerciantes sino también los actos de comercio sin importar quienes lo
realicen.
Dentro de este contexto haremos énfasis en la
persona del comerciante.
CONCEPTO DE COMERCIANTE
El Ricardo Landero, al hablar de comerciante alude al empresario, en ese sentido empresario, “es la persona física o jurídica que se sirve de una empresa para realizar en nombre propio y en forma habitual una determinada actividad económica. Es pues, el sujeto agente de la actividad económica y tiene las características de la iniciativa y el riesgo”.[1]
La iniciativa nos comenta el profesor Landero viene ligada, generalmente, a la organización y dirección que es asumida principalmente por el empresario. El riesgo es el producto de la actividad comercial a la cual se dedica y por medio de la cual asume las obligaciones nacidas de las relaciones hechas en su nombre con terceros para la explotación comercial.
Consideramos pertinente para seguir desarrollando el concepto de comerciante, además de citar el Código de Comercio, es indispensable consultar un diccionario jurídico y otras legislaciones extranjeras para así verificar si existe o no variaciones en cuanto a los elementos que se requieren para ser comerciante.
En primer
lugar citamos el Código de Comercio de nuestra legislación vigente en el Libro
I, Título I, Capítulo II, Art. 28, que señala como comerciante “toda
persona que teniendo capacidad legal, realiza en nombre propio y
profesionalmente actos de comercio”. [2]
Por otro lado nos remitimos al Diccionario jurídico Espasa para observar que
tenía definido el término comerciante como “la persona que ejerce una industria
mercantil, sea personalmente, cuando a
la capacidad jurídica se le une la capacidad de obrar, sea por medio de otra
persona cuando falte la capacidad de obrar”.[3]
Otra
definición que encontramos en este mismo diccionario fue la de que el
comerciante es “quien profesionalmente y en nombre propio ejerce el comercio en
sentido socio-económico”.
Igualmente
tomamos como referencia el Código de Comercio terrestre de Bogotá que a su vez
establece como comerciante (Libro I, Título II, Capítulo I, Art. 9) “todas las
personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se ocupan
ordinaria y profesionalmente en alguna o algunas de las operaciones que
corresponden a esta industria”[4]
Después de
haber mencionado todo lo referente al concepto comerciante, es importante
señalar que no existe gran diferencia entre nuestra legislación y al concepto
que se maneja en otras legislaciones extranjeras. Todas coinciden que para ser comerciante se requiere de los tres
elementos fundamentales:
1) Capacidad
legal
2) Profesionalismo
o habitualidad
3) Realizar
en nombre propio los actos de comercio.
Si existen
diferencias, son muy escasas y se dan sólo en el aspecto de que además de
exigir los tres elementos fundamentales para ser comerciante, se señala como en
el Código Mexicano[5] un numeral
exclusivo para destacar que son comerciantes:
Num. 2 Las
sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles.
Num. 3
Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de esta, que
dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio.
El
requisito exigido para ejercer el comercio y adquirir la condición de
comerciante, es tener la plena capacidad legal para contraer obligaciones y derechos.
Si nos
dedicamos a hablar de la capacidad legal en general, nuestro Código Civil
plantea que no pueden consentir, ni adquirir obligaciones, los menores de edad
no emancipados, es decir, se debe tener por lo menos, 18 años de edad; además,
no haber sido declarado loco o demente o haber sido declarado culpable
judicialmente, tampoco haber sido privado de sus derechos civiles o que los
mismos les hayan sido restringidos.
Ahora
bien, cuando nos referimos a la capacidad legal para ser comerciante, el Código
de Comercio en su artículo 12, nos dice que tienen capacidad legal para ejercer
el comercio, toda persona hábil para contratar y obligarse, y a quien no le
esté prohibida esta profesión.
Si el que
celebra un contrato es un menor púber, este puede confirmar válidamente las
obligaciones contraídas cuando adquiera la mayoría de edad (Art. 26)
El Código
de Comercio también hace referencia a el menor habilitado de edad, pero esta
figura ha sido eliminado de nuestra legislación. El Código Judicial no hace diferencia entre menores emancipados y
habilitados de edad, sino que los trata como una misma figura.
INCAPACIDADES:
Los
menores de edad no emancipado:
para ser emancipado el menor no puede ser impúber, es decir, debe ser
mayor de 12 años si es mujer y de 14 años si es hombre. Y nuestro Código Judicial exige que sea
huérfano de padre y madre, o que sus padres se encuentre impedidos para
representarlo, y debe demostrar que es apto por sí sus intereses.
Los
menores impúberes: si realizan
contratos estos tienen efectos nulo, de nulidad absoluta y no tienen
posibilidad de subsanarse.
Los
sordomudos que no pueden darse a entender, como no pueden manifestar su
voluntad y puede ser que lo que traten de decir sea mal interpretado para
conveniencia de la otra parte.
Los
dementes.
Para
algunos casos el Código de Comercio en su artículos 25 nos dice que si la
incapacidad fuere notoria, el contrato será nulo para todos los contratantes,
pero si ocultare su incapacidad y no fuere notoria, quedará obligado si el otro
contrayente hubiese procedido de buena fe y no optare por la rescisión.
Desde el punto de vista
iusprivatista, el Estado, en defensa del principio de autonomía de voluntad, no
puede disponer que un sujeto de Derecho se dedique a tal o cual actividad; sin
embargo, al ser la profesión del comerciante la única que, se realiza haciendo
solo actos jurídicos (comerciales), al Derecho y al gremio le interesa revestir
de un estatus jurídico especial a sus miembros con la consiguiente serie de
obligaciones (34 CCom). Por lo tanto,
para ser comerciante no basta ser capaz legalmente sino que se preciso realizar
profesionalmente éste oficio.
Posteriormente trataremos las limitaciones a la capacidad y al
profesionalismo. Entonces tenemos que
no existen restricciones de Derecho para ser comerciante, pero esto no es óbice
para que el que se dedique a serlo, deba cumplir con ciertas obligaciones, que
en nuestra legislación están detalladas en el artículo 30 CCom.
Sobre lo anterior cabe destacar unas
dudas razonables: dado que quien es comerciante está legalmente obligado a
ciertas prácticas, luego ¿quién es comerciante?, ¿sólo el que es capaz?,
¿cuándo alguien adquiere la categoría comerciante?.
Este binomio entre requisitos y
obligaciones del comerciante podemos analizarlo en el Derecho comparado desde
tres sistemas así:
a)
Aquellos países en que para
ser comerciante el interesado debe adquirir la licencia comercial ante la
autoridad competente. Al obtener la
licencia se constituyen deudores de los deberes legales del comerciante. Pero existe el riesgo de que adquieran la
licencia comercial personas que no se dediquen al comercio, constituyendo un
perjuicio al gremio.
b)
Aquellos países, como Panamá,
en donde es comerciante aquel que cumple las características que menciona la
ley y por lo tanto se ve constreñido a lo que la ley le mande. También existe un riesgo, se convierte en un
problema probatorio conocer quien cumple con éstas características, de manera
que el Estado pueda exigirle apropiadamente sus compromisos.
c)
Hay un tercer sistema legal
denominado mixto que a nuestro parecer no sólo resuelve el problema sino
que también es recomendable para nuestro querido país. Es comerciante aquel que adquiere la
licencia comercial en la institución competente, pero para ello debe cumplir
con los requisitos que la ley dispone, que serán revisados periódicamente.
Ahora bien, volviendo a nuestro
Derecho Objetivo, nos encontramos que el primero de los requisitos para ser
comerciante es actuar profesionalmente en el comercio. Pero, ¿en qué momento se
cumple con éste requisito de “realizar profesionalmente <...> actos de
comercio” (28 CCom)?. Hemos
analizado y encntrado tres supuestos necesarios:
El primero es la dedicación, un
ánimo de realizar la actividad comercial, que se demuestra en una cierta
frecuencia y consistencia de efectuar actos de comercio. Por lo tanto el realizar esporádicamente
actos de comercio como por ejemplo cuando alguien arrienda un bote para una
travesía urgente en alta mar, no le constituye en comerciante. Eso sí, existe una presunción iuris
tantum en el artículo 29 CCom que indica que se presumirá comerciante aquel
que realice los actos preparatorios para serlo de aquel que por ejemplo coloque
una valla publicitaria distintiva en su establecimiento comercial, ¡de manera
tal que irónicamente le estamos dando calidad de comerciante a alguien que aún
no lo es!.
El segundo supuesto es que la
actividad comercial sea parte del modo de vida de la persona. Recordemos que el estatus jurídico del
comerciante es algo que preocupa a la sociedad de comerciantes, para que no
sean tales aquellos que se dedican desinteresadamente al comercio. Este supuesto no significa que la actividad
comercial sea lo único que haga la persona, porque bien puede dedicarse también
a la docencia o a la abogacía; tampoco significa que sea lo principal que haga
en su diario vivir, porque su establecimiento comercial bien puede estar
regentado por un factor.
El último supuesto para que la
persona sea considerada comerciante es que realice la actividad comercial con
ánimo de lucro, esto es hacerla con provecho al propio patrimonio, o mejor
dicho con la expectativa de que aun con riesgos será de provecho al
patrimonio. Esto hay que verlo desde un
punto de vista general, porque ¿qué gana el comerciante cuando paga con cheques
a sus dependientes?, ¿qué lucro hay en el acto jurídico específico de la
donación que hacen las empresas que practican la llamada publicidad social?. Desde luego que tampoco es comerciante la
Señora que frecuentemente compra en el supermercado (tales compras son actos de
comercio mixto por fuerza de atracción).
TERCER ELEMENTO:
EN NOMBRE PROPIO
Quien
ejerce el comercio en nombre ajeno no es comerciante, pero ello no constituye
un elemento específico de la profesión mercantil, sino una consecuencia general
de la representación, quien procede en nombre ajeno es en realidad, un
representante, y es principio general inherente al concepto de representación
de que todo cuanto crea el representante surta efectos jurídicos para la
persona representada.
Goldchmidth
comentó que no son comerciante, los factores que ejercen el comercio en nombre
del principal o los administradores de las sociedades mercantiles que realicen
actos de comercio en nombre de la sociedad.
Alfredo
Morles H. El comerciante puede actuar
por cuenta propia o ajena, pero es esencial que proceda en nombre propio.
Esta
exigencia excluye de la calificación de comerciante a una serie de sujetos:
Los
factores o gerentes, dependientes, comisionista, capitanes de barcos, etc...
En efecto,
nuestro Código de Comercio establece en los artículos 580 hasta el 662, la
figura del Mandato Mercantil las formas de representación mediante el cual un
comerciante puede realizar actos de comercio en nombre propio.
Y es que
ejecutar actos de comercio en nombre propio no quiere decir que el comerciante
deba realizar siempre los actos de comercio personalmente, aunque por regla
general es así.
En
ocasiones no es necesaria la presencia material del comerciante al momento de
realizar la operación mercantil. Como
hemos señalado anteriormente puede otra persona, llevar a cabo el negocio sin
ser comerciante.
Veamos
entonces los casos de representación mercantil.
Mandatario
Factor o
encargado, conocido también como el gerente.
Dependiente
Comisionista.
En el
fondo no interesa quien verifica el negocio sino quienes resultan
obligados. Lo esencial es que la
operación se haga en nombre de quien tiene la titularidad de comerciante que
sea este el que asuma frente a terceros los derechos y obligaciones derivados
del negocio. Agregamos a esto el
comentario en la Tesis de Samuel Marin
que el comerciante en este ultimo sentido es quien sufre los efectos
patrimoniales del ejercicio profesional del comercio.
Ha sido de gran importancia para nuestro estudio el haber investigado la figura del comerciante por tres razones fundamentales de carácter jurídico, como son las siguientes:
Esta sometido a un determinado estatuto jurídico que lleva consigo un régimen especial frente al de las demás personas, por ejemplo está obligada en ciertos casos a inscribirse en el Registro Mercantil, debe llevar la contabilidad ordenada, entre otras obligaciones señaladas en el artículo 34 del Código de Comercio.
La intervención del empresario califica a ciertos contratos como mercantiles. El Código de Comercio, a pesar de su pretensión de seguir un sistema objetivo con relación al Derecho Mercantil, en diversos artículos al señalar cuando un determinado contrato es mercantil recurre entre otros elementos a la presencia de un comerciante.
El Comerciante es quien tiene iniciativa para realizar actividades mercantiles, por los cuales será responsable de cualquier mal desempeño en el ejercicio de ellas (asume el riesgo).
BIBLIOGRAFÍA
TEXTOS:
LANDERO, Ricardo.
Curso de Derecho Mercantil I, Panamá, 2002. Pág. 113-114.
Código de Comercio Terrestre de Bogotá. Jorge Ortega Edición, Editorial Temis 1963
DICCIONARIOS:
Diccionario jurídica Espasa. España: Editorial Espasa Calpe, 1991.
CODIGOS:
Código de Comercio Mexicano.
Código de Comercio de la República de Panamá.
[1] LANDERO, Ricardo. Curso de Derecho Mercantil I, Panamá, 2002. Pág. 113-114.
[2] Código de Comercio de la República de Panamá.
[3] Diccionario jurídica Espasa. España: Editorial Espasa Calpe, 1991.
[4] Código de Comercio Mexicano.
[5] Código de Comercio Terrestre de Bogotá. Jorge Ortega Edición, Editorial Temis 1963.