JUEVES 15 DE SEPTIEMBRE DE 2005
PRIMER GRUPO DE ACTOS …
ACTOS QUE AMPLÍAN LA
ESFERA DE LOS ACTOS DE LOS PARTICULARES.
Actos de dispensación
o condonación o exoneración.
El estado exime o exonera a una persona de cumplir con una obligación establecida por una ley o norma de carácter general.
Ejemplo: Toda persona que introduce mercaderías del exterior tiene que pagar los impuestos de importación, sin embargo hay supuestos en que el Estado puede exonerar esta actividad.
Ley 8 de 14 de junio de 1994 incentivo a la industria turística. http://www.ipat.gob.pa/ley.html
Creó un registro para las empresas turísticas que permite la exoneración de impuestos de ciertos bienes o mercancía.
Cortesía de puerto: Ministros, artistas, etc.
Actos de licencia o
permiso o autorizaciones.
Son actos mediante los cuales se remueve un obstáculo de tipo legal para que una persona pueda ejercer un derecho del cual esa persona es titular.
Ejemplo: Todo panameño tiene derecho a ejercer cualquier profesión que quiera, cumpliendo con los requisitos que le exija la Ley. El Consejo Técnico de Salud para médicos. El Ministerio de Comercio otorga licencias para ejercer el comercio al pormenor solo a los nacionales panameños por nacimiento.
Actos de Concesión.
El Estado transfiere temporalmente a un particular un derecho de que es titular el Estado. O es el Acto mediante el cual el Estado le crea un nuevo derecho a un particular:
Son de dos tipos, se habla así de:
En las concesiones traslativas de derecho el Estado transfiere temporalmente su derecho a un particular, explotar, prestar un servicio público del cual el Estado es titular. Ejemplo: La concesión del Servicio Público de electricidad, Ley 6 de 1997. Las concesiones de obras públicas como las de ICA y PYCSA, Ley 5 de 1988.
Las concesiones constitutivas de derecho crean un nuevo derecho para el concesionario o el particular. Ejemplo: Concesión de uso de playa, o en general de uso de un bien de dominio público.
Nadie tiene el derecho exclusivo sobre un bien de uso público. Pero el Estado algunas veces otorga durante un tiempo determinado el derecho exclusivo de explotar ese bien.
SEGUNDO GRUPO …
ACTOS QUE POR SU
CONTENIDO RESTRINGE EL PATRIMONIO O LA ESFERA JURÍDICA DE LOS PARTICULARES.
Son actos que imponen sanciones, obligaciones o limitaciones de derecho, todos los que en algún sentido afectan negativamente los derechos de las personas.
Se llaman órdenes a estos actos administrativos que imponen siempre a una persona una obligación positiva o negativa:
Así, a los actos positivos, o sea, las órdenes de hacer, se llaman mandato.
Si se le impone una obligación negativa, una orden de no hacer, se les llama prohibición.
Ejemplo de mandato: Al dueño de una propiedad que coloca una cerca mas allá de su propiedad, se le da una orden de hacer, un mandato de remover la cerca.
Ejemplo de prohibición: A un hombre le pega su mujer, y llevan el caso a la Corregiduría. El Corregidor le impone una fianza de paz de buena conducta y le prohibe a la mujer que le vuelva a pegar al marido so pena de aplicarle la multa.
Actos de
expropiación.
Es el acto administrativo mediante el cual el Estado transfiere un bien de propiedad particular a los bienes del Estado, por razones de utilidad pública o interés social y el Estado paga una indemnización.
Vía normal previa
Vía anormal diferida
Cada vez que el Estado se apropia de un bien inmueble, como una finca, se priva de un derecho fundamental como lo es el derecho de propiedad.
Las sanciones.
Acto administrativo mediante los cuales se aplica una pena a una persona que ha cometido una falta o contravención administrativa que tiene prevista la ley administrativa.
Las hay de diversos tipos.
Falta de policía, cuando se produce una riña. Libro III del Código Administrativo.
Falta disciplinaria cuando un funcionario llega a ebrio al trabajo.
Actos de ejecución
forzosa o actos de Ejecución forzada.
Actos que hacen cumplir coactivamente lo que se ha ordenado o dispuesto en un acto administrativo principal que tiene la calidad de acto ejecutorio, porque se ha impuesto obligación de hacer o no hacer.
Ejemplo: Una autoridad administrativa sanciona al propietario de un restaurante por violar normas de salud, le impone una multa con término para cancelar en 8 días. Se le convierte la multa en arresto por medio de otra resolución. (Este es el acto de ejecución forzosa, llamado también providencia de mero obedecimiento).
III GRUPO DE ACTOS
POR SU CONTENIDO
Actos que no afectan ni positiva ni negativamente a las personas.
Estos son actos de constancia o certificación de hecho jurídico, condición general de la persona, etc.
Ejemplo: El certificado de nacimiento, el certificado de matrimonio, el certificado de existencia de la sociedad, que se otorga en el Registro Público; Certificado del estatus general de la persona, carné que otorga la C.S.S, es una constancia de que es asegurado.
El carné de estudiantes se ha emitido mediante un acto administrativo que da constancia de que se es estudiante de la Universidad de Panamá.
MIÉRCOLES 21 DE SEPTIEMBRE DE 2005.
EXTINCIÓN DE LOS
ACTOS ADMINISTRATIVOS
Extinción normal. Cuando los actos surten o agotan todos los efectos que el acto debe producir.
Ejemplos:
Actos administrativos instantáneos: Cuando un Ministro le ordena a su secretaria, acordar una reunión con otra persona. Aquí el acto ya se agotó.
En el Decreto de nombramiento que establece una duración de un mes para reemplazar las vacaciones de algún funcionario.
Hay actos de término de duración mayor, 3 meses, un año, 20 años, etc. Como son los contratos de concesión de servicios públicos (C&W), contratos de concesión de bienes de uso público y los contratos de concesión de obras públicas (ICA, PYCSA).
Y tenemos actos con una duración aún mayor, (duración indefinida): Los reglamentos o leyes materiales. Estos actos se mantienen vigentes, mientras no se derogue por otra ley material o formal, se declare inconstitucional, o desaparezca el objeto de ese acto. El Decreto de Gabinete Nº 5 de 1934, que tiene mas de 70 años, que regula la policia correccional, como se hace la conmutación de la pena, un allanamiento, etc.
Formas anormales de extinción de los actos administrativos. Desaparece prematuramente.
1. Su anulación: En la doctrina, elaborada por los franceses, se ha creado una categoría genérica de actos administrativos irregulares, los cuales tienen vicios de ilegalidad. Se clasifican en:
a. Actos jurídicos inexistentes.
b. Actos jurídicos viciado de nulidad absoluta.
c. Actos jurídicos viciados de nulidad relativa.
a. Los actos administrativos inexistentes o no actos, al emitirse violan de forma burda o grosera a la ley. Los españoles los denomina como actos de ilegalidad plena. Es tan evidente la violación a la ley que no se puede aplicar. Un Ministro de Educación que nombre a un oficial mayor de un Tribunal de Circuito. (aquí lo que hay es falta de competencia y se vicia el acto de nulidad absoluta).
La doctrina dice que estos actos hay que reconocer estos actos inexistentes. Nuestra Corte de vez en cuando ha señalado estos actos inexistentes denominándolos actos de ineficacia nativa o vías de hecho.
b. Los actos adm. Viciados de nulidad absoluta. Falta de un elemento indispensable para su existencia legal. Artículo 112 del Código Civil, num. 1 del artículo 201 de la Ley 38 del 2000. Ejemplo: No ceñirse al procedimiento.
c. Los actos administrativos viciado de nulidad relativa o actos anulables. Son actos en los que uno de los elementos del acto se ha cumplido de manera irregular. Ejemplo: En los actos que se exija publicidad por tres días y solo se publique dos días. O no se precise bien el objeto.
Ver artículos 52 y 53 de la Ley 38/2000. Las causas de nulidad absoluta y relativa de los actos adm.
El antecedente de estos vicios de ilegalidad, lo hayamos en la ley 135 de 1943. El profesor además mencionó que en la USMA debe haber un texto de Derecho Administrativo, en la que señala estos actos y otras figuras del derecho administrativo.
Apuntes de los numerales del artículo 52. 1. No se puede renunciar a derechos legales. 2. Cuando lo emita una autoridad sin competencia. 3. Ordene pagar por adelantado las dietas de un año. 4. Omitir la fase probatoria en un proceso. 5. Condenar a alguien por un cargo que no le fue formulado anteriormente.
Artículo 53. Causas de anulabilidad relativa
Todo acto que infrinja la ley
Por desviación de poder.
Artículo 51. Sobre invalides de los actos administrativos
No se puede aplicar por analogía, una causal de nulidad.
Este artículo contradice lo que dice el artículo 53, sobre el saneamiento de los vicios relativos.
Despacho saneador (término procelista)
Art. 54 y 55
Leer el artículos 51 al 61
La nulidad de un acto implica la desaparición del acto administrativo del mundo jurídico.
Que surte efectos en
el espacio y en el tiempo.
En el espacio, respecto de las personas, tiene efectos erga omnes. Es oponible a todo el mundo. (Artículo 135 de la ley 43 del Contencioso Administrativo).
Ejemplo Subjetivo en los procesos contencioso administrativo
Acción de nulidad es objetivo.
JUEVES 22 DE SEPTIEMBRE DE 2005.
LA ANULACIÓN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO EN EL TIEMPO.
Cuando se anula debe retrotraer sus efectos al momento en que el acto nació. Cuando se anula es porque el acto nació ilegal. Sus efectos son ilegales. Si sus efectos son ilegales debe desaparecer del mundo jurídico.
Esto es lo que se da en los actos concretos. Ejemplo. En la destitución ilegal de un funcionario, se le reconocen todos sus derechos desde el momento en que fue suspendido por el acto ilegal, incluyendo los salarios, y demás prestaciones.
La anulación de los reglamento.
Se emiten en ejercicio de la potestad reglamentaria. Son leyes en sentido material.
Cuando se emite un reglamento. La sentencia solo surte sus efectos hacia el futuro a partir del momento en que queda ejecutoriada.
Todos los reglamentos son de obligatorio cumplimiento mientras no se derogue. Tanto como para las entidades estatales, como para los particulares. Artículo 15 del Código Civil.
Demanda de nulidad, acción popular es la acción que puede interponer cualquier persona contra un reglamento que se considera ilegal.
En 1965 se realizó una reforma tributaria que obligaba a los bancos a pagar un impuesto del 10% sobre x transacción. Solo la Sala III de la Corte puede anular un reglamento, cuando finalmente anuló este reglamento. Los impuestos no fueron devueltos a los bancos.
La anulación de un acto administrativo puede ser decretada por la propia administración pública que la dictó o por los tribunales competentes, en este caso, la Sala de lo Contencioso Administrativo.
La anulación puede ser decretada de oficio y otras veces a instancia de parte. Se dice que un acto, su anulación, se emite de oficio, cuando la autoridad lo hace por iniciativa propia.
Artículo 62. Establece razones de incompetencia y por haber cometido un delito.
A instancia de parte: El particular gestiona que se declare nulo, a través de un incidente o la vía legal instituida para eso.
La Ley 38 de 2000 regula los incidentes en el artículo 110. La nulidad de lo actuado por incompetencia.
También se puede pedir la nulidad a través de los recursos que establece la ley. Ver artículo 166. (vía gubernativa)
Recurso de hecho a su superior jerárquico
Recurso de Reconsideración
Recurso de apelación, revisión administrativa.
Ejemplo: El superior jerárquico de un gobernador es el Ministro de Gobierno y Justicia. Se leyó el artículo 166 de la Ley 38 de 2000. Establece recursos en la Vía Gubernativa.
También se puede dar la anulación de un acto administrativo por la vía gubernativa, se puede recurrir a la instancia jurisdiccional. Artículo 206 de la Constitución num. 2.
Ver Artículo 107.
REVOCACIÓN O
REVOCATORIA:
Además de la anulación que es una forma anormal de extinción del acto administrativo está la revocación o revocatoria. Ley 135 de 1943, la cual señala que anulación y revocación es lo mismo, pero este es una impropiedad. Artículo 5 del Código Civil.
Extinción de un acto administrativo por razón de mérito o conveniencia a los intereses públicos. La sociedad cambia.
Ejemplo: el Alcalde de New Orleand que autorizó a la gente regresar a la ciudad, pero un día después surgió la amenza del Huracán Rita, y tuvo que revocar la orden.
En Panamá por razón de interés público se revocó la orden de no celebrar carnavales porque ya se había extinguido el Hanta Virus.
Noción de
Revocatoria:
Nuestra ley de procedimiento administrativo da una definición en el numeral 100 del artículo 201. Pero esta es demasiado amplia y muy ambigua.
Otras nociones de revocatoria.
* Una sostiene que es la extinción de un acto administrativo por razones de mérito o inconveniente por intereses públicas o por razones de ilegalidad.
* Noción que toma en consideración a la autoridad. La extinción del acto administrativo por la misma autoridad que emitió el acto.
* La extinción de un acto administrativo por la misma autoridad que lo emitió cualquiera que sea la causa que esa autoridad invoque.
* También es revocatoria la extinción del acto administrativo por una autoridad superior por razones de mérito o de conveniencia administrativa.
Si invoca razones de ilegalidad será anulación.
DIFERENCIAS Y
SEMEJANZAS:
Semejanza estricto técnico
Diferencias incluso marcada.
_________________________ en cuanto a la revocación, la razón que se invoca no es una razón de ilegalidad sino que se revoca un acto que era legal, produciendo efectos hacia el futuro.
MIÉRCOLES 28 DE SEPTIEMBRE DE 2005.
EL ACTO
ADMINISTRATIVO DESAPARECE POR SER INCONSTITUCIONAL
El acto administrativo es un acto público sujeto a los controles de los tribunales en Panamá, sujeto al Pleno de la Corte.
Ver lo que dispone el artículo 73
La doctrina llama Contencioso de apreciación de validez o de ilegalidad por vicios de ilegalidad.
Cuando un acto es demandado por inconstitucional el acto se extingue. El Código Judicial Libro IV que regula los presupuestos de ilegalidad, establece que las Sentencias que la C.S.J. en materia constitucional solo surten efectos hacia el futuro a partir de la Sentencia que contiene la nulidad.
Algunos actos se extinguen por causa más específicas.
RESILIACIÓN
Cuando las partes se ponen de acuerdo para dejar sin efecto el contrato en las condiciones en que han convenido.
La resiliación es común en el derecho privado. En cambio en el derecho público, la doctrina sostiene que sólo es legítima, cuando no se afecta en forma negativa los intereses públicos.
No se permite que se extinga un contrato público para beneficiar a un contratista para que evada su responsabilidad sobre alguna obligación porque habría desviación de poder. Ejemplo: dejar sin efecto un contrato por razones de interés público, aún cuando tenga que indemnizar. Contrato de concesión de playa Ley 35 de 1965. El concesionario mantendrá el uso exclusivo mientras el Estado no la necesite por razones de interés público.
CUANDO EL OBJETO
DESAPARECE
Un acto puede extinguirse por desaparición del objeto del contrato. Para que un acto administrativo exista debe contar con objeto. Artículo 1112 del Código Civil. Y numeral 101 del Artículo 201 de la Ley 38 de 2000. Ejemplo: Aquellos contratos de concesión para dar servicios de teléfono, energía eléctrica a la Barriada Prados del Este. Si una inundación hace desaparecer la barriada, ya no hay objeto.
Tenemos que ver algunos contratos administrativos específicos, aunque existen muchos contratos administrativos, sólo trataremos tres:
Otros contratos públicos
Nota personal: Si el artículo 258 de la Constitución
establece “Pertenecen al Estado y son de uso público, y por
consiguiente, no pueden ser objeto de apropiación privada:
Porque se utiliza la excusa desafectación de un bien de uso público para justificar las concesiones privadas de playas y las edificaciones en la Bahía como el Hotel Miramar? Si bien es cierto no se dice expresamente que serán propiedad privada (por vía de concesión) indefinidamente es un hecho innegable que los dueños de tales edificaciones no tienen la intención de devolverlas en ningún tiempo. Fin de nota personal
El elemento esencial de los contratos administrativos es que el Estado lo celebra con un particular natural o jurídico.
Ier tema. La doctrina considera que la figura del contrato no es una figura necesaria en el Estado. Se señala que el contrato surge en el derecho privado para resolver necesidades de los particulares.
2 tema. Si los contratos que celebra el Estado son iguales a los contratos que celebran los particulares desde el punto de vista jurídico. La respuesta es que no. Se dice que en los contratos administrativos que siempre está presente una finalidad pública. Está no está presente en los contratos privados que tiene un interés económica personal.
3er tema. Todos los actos que celebra el Estado son iguales o si son diversos contratos estatales. Respuesta: El Estado celebra diversos tipos de contratos. No son iguales. El hecho de que este intervenga en la elaboración de estos contratos. Contratos civiles, Mercantiles, Laborales.
Sayaré Lasso un gran expositor de Derecho Administrativo en América Latina señala que debe haber un solo tipo de contrato público.
Ley 56 de 1995 que regula la Contratación Pública de manera general en Panamá señala que el contrato civil se regirá por el derecho privado y supletoriamente por el derecho público.
Ver ley Ley 6 de 1997, esta fue modificada por el Decreto 10 de 26 de febrero de 1998.
http://www.ariae.org/pdf/panam_ley2.pdf
En Panamá estamos obligados a saber cuando estamos en presencia de un contrato público o privado del Estado. Ejemplo: El régimen jurídico de la ARI , El régimen laboral.
La Ley 35 de 1943 modifica la Ley 33 de 1946, del Contencioso Administrativo, excluye un de los actos impugnables. Con las resoluciones que tengan origen en contrato civil celebrado por el Estado.
Recientemente en muchos contratos del Estado se pacta arbitraje, esto se incluye en el pliego de cargo.
La doctrina ha elaborada varios criterios de distinguir los actos administrativos de los contratos privados del Estado.
1. Criterio del fin y del objeto del contrato. Es contrato administrativo aquel que el Estado celebra con una finalidad pública o que tiene por objeto la prestación de un servicio público. Será contrato privado del Estado aquel en que el Estado persigue una finalidad económica o como ha dicho la doctrina una finalidad de parte. Ejemplo Los contratos de concesión de servicios pùblicos. C&W, ETESA, PYCSA, ICA.
JUEVES 29 DE SEPTIEMBRE 2005.
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA: Contrato administrativo que celebra el Estado o entidad estatal con una parte usualmente una empresa constructora, mediante el cual el contratista se obliga a realizar o ejecutar una obra, bien inmueble para el Estado y el Estado se obliga a pagar.
Objeto: ya sea para la ejecución de obra nueva para el Estado.
Transformación o modificación de un bien inmueble del Estado que ya exista.
Obras de mantenimiento de un bien inmueble existente obligándose el contratista a suministrar o suplir los materiales.
Ejemplos 1. La construcción de un bien inmueble nuevo, carretera, autopista, etc. 2. las modificaciones que se hacen en las áreas revertidas a los edificios de la administración pública, 3. Corte Suprema de Justicia que adiciona un nuevo edificio. 4. Contratos de obras públicas para dar mantenimiento a la carretera panamericana.
Para que exista el Contrato de obra pública exento de vicios de legalidad debe cumplir con una serio de requisitos que ya vimos para los actos administrativos (aquí con la intervención de un particular).
1. Sujetos contratantes. A) entidad estatal con competencia para celebrarlo, representado por funcionario con competencia para celebrarlo. B) un particular con capacidad legal para celebrar contratos. En general según el artículo 184 num. 8, todas las instituciones son competentes para celebrar contratos.
En el Ejecutivo, el Presidente con el Ministro del MOP pueden celebrar contratos u otros Ministros dependiendo de la obra.
En el Órgano Judicial el Presidente de la Corte
En el Ministerio Público, el Procurador de la Nación.
En el Tribunal Electoral, el Presidente del Tribunal Electoral.
En la Contraloría, el Contralor de la República.
En las autoridades autónomas, el director.
En el Municipio, el Alcalde.
Presidente de la Junta Comunal.
Dependiendo de la cuantía del contrato estos funcionarios requieren de la autorización de superiores. Según Ley Orgánica de la entidad autónoma.
Si pasa de 2 millones debe pasar al Consejo de Gabinete, previa opinión favorable del Consejo Económico Nacional. Ley 56 de 1995. Esta esfera de competencia para contratar varía mucho de una entidad a otra.
En cuanto al particular para realizar un contrato debe tener capacidad legal, para ello requiere:
1. Capacidad legal general para obligarse, 2, No debe mediar ninguna prohibición para contratar con el Estado. Hay normas constitucionales que limitan esta capacidad. Artículo 309. 3. Que sea idónea para desempeñarse en el campo de la construcción. Certificado de idoneidad emitido por la Junta Técnica de Ingenieros y Arquitectura. 4. Si es una obra de gran valor y compleja que precalifique: comprobando su personal técnico apropiado disponible, recursos económicos para financiar parte de la obra, personal administrativo.
Consentimiento. 2 elemento del contrato
Que el consentimiento esté exento de vicio
El artículo 1112 del Código Civil establece que para que exista contrato debe haber consentimiento, objeto y causa.
En Panamá se aplica la teoría clásica de la voluntad. ______________________________________________________
Se debe estar a la voluntad real.
Los vicios del consentimiento son el error, la violencia, y el dolo.
3 elemento. El objeto del contrato
Señalado en el numeral 1 del ord. 201 de la Ley 38 de 2000.
Y el artículo 1112 del Código Civil.
El objeto es la construcción de un bien inmueble: Nueva, extensión, reparación, modificación o mantenimiento de una obra ya existente.
Se requiere que el objeto sea determinado o determinable, posible y lícito.
La determinación apropiada es la construcción de una obra precisa. Este es importante para que el Estado pueda determinar si el precio es razonable. El estado debe obtener el mayor beneficio posible Artículo 66 de la Constitución, Según la Ley 56 de 1995 “…El precio determina cual es la mejor propuesta”.
Por otro lado también sirve para comprobar después si el contratista cumple con las condiciones establecidas en el contrato, si la obra que hizo o esta haciendo es correcta.
El objeto debe ser lícito.
4to Elemento. contenido lícito del Contrato.
Conjunto de cláusulas o estipulaciones que el contrato contiene todas las cuales debe estar ceñida a las normas sustantivas. Veamos estas estipulaciones con los siguientes contenidos.
Contenido natural
Contenido implícito
Contenido accesorio o eventual.
El contenido natural: son estipulaciones que le dan al contrato su propia esencia o naturaleza jurídica de contrato de obra pública. Ejemplo: Ejecución de obra inmueble por un precio. Si falta el alguno de los dos elementos varia su naturaleza, es decir se no se precisa el Precio de la obra que debe pagar el Estado, seria una donación y ya no un contrato de obra publica.
El contenido implícito: son aquellas estipulaciones que forman parte del contrato por mandato legal, por tanto no es necesario incluirla en forma expresa. La Ley 56 de 1995 dispone que todo contratista responde por 3 años de los defectos de la obra. (La fianza de cumplimiento se ha concebido con este propósito) Según el Contralor de la República en el año 2000 señaló que esta fianza corresponde al 50% de la obra.
Contenido accesorio o eventual: Aquellas estipulaciones que se incluyen en el contrato de obra pública por conveniencia de los intereses públicos. Si se suprimen no alteran la naturaleza del contrato.
Se refieren a dos aspectos.
1. Forma en que debe cumplirse determinada obligación u obra.
2. Establecer condiciones de la que se hacen depender el surgimiento de determinadas obligaciones (condiciones suspensivas) o extinción de una obligación (condición resolutoria).
Ejemplo Cláusulas que definen términos. Como material de fuente cercana y material de fuente lejana con menor o mayor precio respectivamente, aquí radica su importancia.
Cláusulas de incentivo para que se entregue lo más pronto posible la obra. Hidroeléctrica de Fortuna se entregó con 6 meses de anticipación y la compañía se ganó mas de un millón de dólares.
HAY VARIAS FÓRMULAS DE PACTAR EL PRECIO EN LOS CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS.
Se utiliza esta fórmula para obras cuyo volumen no se conocen con precisión.
Ejemplo: carreteras, los planos y diseños no permiten a nadie determinar cuando va a costar.
En Panamá el Estado paga mensualmente la obra que se ha ejecutado, por período, hasta ese momento. Artículo 1083 del Código Fiscal. El inspector de la Dirección de Ingeniería de Contraloría debe certificar que la obra se realizó debidamente. A los 30 días se paga.
JUEVES 6 DE OCTUBRE DE 2005.
CAUSA LÍCITA. Num. 1 del Artículo 201, Ley 38 de 2000.
La causa lícita es un elemento indispensable para que exista un contrato, de acuerdo con el artículo 1112 del Código Civil y especialmente en los contratos de obras públicas.
En la doctrina administrativa no se habla de causa, sino de motivo del acto administrativo para dar una razón de hecho o derecho de los actos administrativos, esto es en los actos unilaterales. En cambio, en los contratos de obras públicas se habla de causa por que interviene un particular que celebra un contrato con la Administración Pública. Deben concurrir razones de carácter público y razones de carácter económico.
Hay desviación de poder y seguramente peculado o malversación de fondos cuando el contrato se le adjudica a un tercero que no fue quien ganó la licitación, de igual manera sino hay una justificación de interés público comete desviación de poder. Por otra parte, el particular obtendrá una ganancia razonable, exoneraciones y podrá recuperar los costos de la inversión que realizó, lo que compensará sus esfuerzos y riesgos, fianzas de pago, anticipo, propuesta de cumplimiento, garantías colaterales.
FIN O FINALIDAD LÍCITA. Num. 1 del artículo 201 de la Ley 38 del 2000.
Acorde con el ordenamiento jurídico y no encubrir otros propósitos diferentes. Este es un elemento necesario porque la potestad de contratación que el legislador le otorga a los servidores públicos es únicamente para lograr los fines o propósitos que la Ley le señala. Si se usa para un fin diferente habrá desviación de poder, o un ejercicio abusivo, como lo ha llamado la Corte. En este sentido, la Ley del presupuesto le señala la finalidad para lo cual se puede realizar un contrato de Obra Pública. El presupuesto tiene tres partes.
1) Regular los ingresos
2) Presupuesto de gastos que señala por objeto en que se va a gastar. Dentro del presupuesto de gasto se incluye el presupuesto de inversiones que determina las inversiones que se van a utilizar para obras públicas ese año.
3) El régimen de ejecución presupuestaria.
EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN. Num 1. del artículo 201 de Ley 38 de 2000. Procedimiento consistente en… ver artículo.
El procedimiento normal de contratación es de licitación pública. Artículo 266 de la Constitución. Sin embargo, se señala los casos en que por excepción o exoneración se cumpla este requisito. Ejemplo: 1. Los que el Estado celebre con otras entidades públicas. 2. Cuando exista una sola persona que sea el dueño de un bien o servicio. 3. Cuando el precio esté regulado por tarifas establecidas por el propio Estado, o, 4. Cuando hay urgencia.
En la celebración de estos contratos los montos deben ser autorizados así tenemos que:
El monto de 250 mil o menos lo autoriza el MEF, de forma directa.
De 250 mil a 2 millones El Consejo Económico Nacional.
Mas de dos millones, la aprueba el Consejo de Gabinete con la opinión favorable del Consejo Económico Nacional.
Las fases de la licitación están establecidas por la Ley 56 de 1995 y el Decreto Ejecutivo 18 de 1996
I Fase. La elaboración del pliego de cargos. En este pliego por ejemplo se señala que toda entidad estatal que vaya a celebrar un contrato debe contar con los diseños y planos. Artículo 3 de la ley mencionada.
Este es el acto o documento que contiene el régimen jurídico en detalle del contrato que el Estado va a celebrar y que incluye la fase previa y posterior a la celebración del contrato. Todos los trámites para la celebración, ejecución y extinción del contrato.
Todo pliego de cargos tiene 3 secciones.
Condiciones Generales, lo que contiene es el régimen jurídico sobre la celebración del contrato y la ejecución del contrato.
Documentos de contrato, convocatoria a la licitación pública, como se hace, como se anuncia en que lugar se va a celebrar, como debe formularse la propuesta, que documento deben acompañar la propuesta (fianzas), el término de antelación con que debe anunciarse la licitación, fecha y hora, el acto de homologación de los postores. Antes la contratación pública se regulaba en el Código Fiscal. Términos, traslados de postores, aclaraciones de la comisión evaluadora, etc.
Modelo de propuesta
Modelo de fianza de pago
Modelo de fianza de anticipo
Todo el régimen hasta que el contrato se extingue.
Especificaciones técnicas. Regula todo los aspectos técnicos para la ejecución de la obra. Si es un edificio como debe construirse, sus diseños, etc.
Condiciones Especiales. Regula las condiciones especiales de esa obra. Ejemplo no es lo mismo construir una carretera terrestre como las que se hacen al interior de la República, que construir una carretera marítima (Corredor Sur), o construir una hidroeléctrica.
Después de la elaboración del pliego de cargos, se puede retirar en tal lugar, el pliego que tiene un costo variado dependiendo de la obra, por ejemplo hay pliegos que cuestan 25 dólares, pero el del proyecto Estí, costó 15,000.00