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RETENCION EN LA FUENTE - Reintegro por retención en exceso / REINTEGRO DE RETENCION EN EXCESO - Requisitos / DESCUENTO DE RETENCION REINTEGRADA / DECLARACIÓN DE RETENCION EN LA FUENTE - No obligatoriedad cuando existe reintegro

Observa la Sala que son varios los presupuestos que los artículos 5 y 7 del Decreto 1189 de 19988 consagran para efectos del reintegro de las retenciones indebidas, así: 1. Que el agente retenedor haya efectuado retenciones por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios, en un valor superior al que ha debido efectuarse. 2. Que el afectado con la retención haya previamente presentado una solicitud escrita, acompañada de las pruebas, cuando a ello hubiere lugar. 3. Que el retenedor anule el certificado de retención en la fuente si ya lo hubiere expedido y conservarlo junto con la solicitud escrita del interesado. Consagran dichas normas también que, si el reintegro se efectúa en el mismo período, el agente retenedor, puede descontar ese valor de las retenciones en la fuente por declarar y consignar y si el monto de las retenciones es insuficiente puede efectuar el descuento del saldo en los períodos siguientes. Si el reintegro se solicita en el año fiscal siguiente a aquél en el cual se efectuó la retención, el solicitante debe, además, manifestar expresamente en su petición que la retención no ha sido ni será imputada en la declaración de renta correspondiente. De acuerdo con el artículo 7º transcrito, si efectuado el descuento, no resulta valor por pagar, no hay lugar a presentar la declaración de retención por tal período.

DICTAMEN PERICIAL - Eficacia / RETENCION POR INGRESOS LABORALES - Reintegro / PERITAZGO A LOS LIBROS DE CONTABILIDAD - Eficacia

Sobre el particular, observa la Sala, que de la simple lectura de la experticia rendida por los auxiliares de la justicia, visible a folio 320 del cuaderno principal, se desvirtúa el argumento esgrimido por la parte recurrente, pues se evidencia que, contrario a lo afirmado por el objetante, los peritos se trasladaron a las instalaciones de la actora en donde se les prestó la debida colaboración "para adelantar la respectiva revisión de los libros y auxiliares para la verificación de los registros contables y demás documentos soportes que amparan las devoluciones de las retenciones en la fuente efectuadas por la Caja de Retiro al personal en uso de buen retiro". Por lo tanto, para la Sala, no es cierto que la revisión por parte de los peritos se hubiera hecho solamente sobre los libros auxiliares como lo objeta la demandada, pues basta la lectura del mismo para llegar a conclusión diferente, además los peritos aclaran las inquietudes de la objetante, manifestando que "Efectivamente los suscritos revisamos tanto los Libros Principales como los Auxiliares". (folio 327 del cuaderno principal). Tampoco puede prosperar la objeción al dictamen por el hecho de que los peritos no hubiesen identificado el número total de comprobantes de egreso en que se sustentaban los reintegros, ni puede entenderse, como lo pretende la parte demandada, que los peritos hayan concluido que la actora efectuó retenciones por valor de $125.518.075, cuando sólo identifican un comprobante de egreso cuyo valor fue de $11.160.254. De acuerdo a lo anterior, queda sin fundamento las alegaciones de la parte recurrente, pues no hacía falta que en el dictamen se transcribiera el listado que se anexó y que obra a folios 1 y 2 del cuaderno del dictamen pericial, el cual contiene los elementos necesarios para considerar la realidad de las devoluciones de las retenciones en la fuente cuyo cobro pretende la Administración por vía de jurisdicción coactiva.

MANDAMIENTO DE PAGO POR RETEFUENTE - Improcedencia / REINTEGRO POR RETENCION EN EXCESO - Procedencia / MILITAR EN USO DE BUEN RETIRO - Reintegro de retención en exceso / CORRECCION DE DECLARACIÓN DE RETENCION POR REINTEGRO - Improcedencia

No puede procederse al cobro de unas sumas, respecto de las cuales se ha comprobado que si bien aparecieron inicialmente en unas declaraciones tributarias, al desaparecer la causa de las mismas, el retenedor procedió a su devolución, bajo el procedimiento que para el efecto prescribían los artículos 6º y 7º del Decreto 1189 de 1988. Consta en el cuaderno del dictamen, las cartas de las personas que solicitaron la devolución, la manifestación expresa de que dichos valores no fueron imputados a las declaraciones de renta por el período en que se practicaron, así como el envío de los nuevos certificados de ingresos y retenciones por parte del Subdirector de Prestaciones Sociales de la actora, correspondientes al período gravable de 1994, debidamente corregidos, por lo tanto se observa que la Caja de Retiro, procedió al reintegro de dichos valores, siguiendo el procedimiento señalado al inicio de estas consideraciones. En el anterior orden de ideas, no encuentra la Sala razón para desestimar la prueba pericial practicada en primera instancia, pues con ella se demuestra plenamente que la actora no es deudora de la Administración por los conceptos y valores a que se refiere el mandamiento de pago, debiéndose en consecuencia confirmar la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, a juicio de la Sala, el proceder de la actora, bajo una norma que la cobijaba, Decreto 1189 de 1988, no hacía necesaria la corrección de las declaraciones por el procedimiento establecido en el artículo 589 del Estatuto Tributario, por contener aquél el trámite para el presente evento y que fue el adelantado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en su calidad de agente retenedor.

CONSEJO DE ESTADO

Santafé de Bogotá, D.C., abril catorce (14) del dos mil (2000)

Radicación número : 25000-23-27-000-1998-0376-01-9936

Referencia: APELACION SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Nación, U.A.E., Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contra la sentencia del 6 de octubre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las súplicas de la demanda incoada por la CAJA DE RETIRO N.N. contra los actos administrativos mediante los cuales la Administración Especial de Impuestos y Aduanas de Personas Jurídicas de Santafé de Bogotá decidió las excepciones propuestas dentro del proceso administrativo de cobro coactivo seguido contra la actora por concepto de retenciones en la fuente por los períodos: 3 de 1993, 10, 11 y 12 de 1994 y 1, 3 y 5 a 12 de 1995.

ANTECEDENTES

La División de Cobranzas de la Administración Especial de Personas Jurídicas de Santafé de Bogotá, libró el mandamiento de pago N° 00349 de octubre 1º de 1997 contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por concepto de retenciones en la fuente por los períodos: 3 de 1993, 10, 11 y 12 de 1994 y 1, 3 y 5 a 12 de 1995, en cuantía de $74.614.000, más intereses y costas a que hubiere lugar.

Oportunamente la Caja de Retiro N.N., propuso contra el mandamiento de pago, las excepciones de pago por el 3º período de 1993 y pago por compensación por los demás períodos en atención a que había efectuado reintegros por la suma $125.532.525 por valores retenidos en exceso a militares retirados por el concepto de retención en la fuente de salarios y demás pagos laborales, según listado que relacionó en el escrito.

Mediante la Resolución N° 000047 del 21 de noviembre de 1997, la División de Cobranzas de la misma Administración, decidió las excepciones propuestas, en el sentido de declarar probada la excepción de pago de la retención en la fuente por el 3er. período de 1993 y rechazar la excepción de pago por compensación de las demás obligaciones de retención en la fuente por cuanto no presentó dentro del término consagrado en el artículo 589 del Estatuto Tributario, las correcciones a las declaraciones de los mencionados períodos, lo cual era necesario para reintegrar los valores retenidos en exceso de conformidad con el artículo 6º del Decreto Reglamentario 1189 de 1988.

Interpuesto el recurso de reposición contra la anterior decisión, ésta fue confirmada por la Resolución N° 000001 del 9 de enero de 1998, y declaró agotada la vía gubernativa.

DEMANDA

En la demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Caja de Retiro N.N. solicitó la nulidad de los actos administrativos que decidieron las excepciones propuestas y como consecuencia declarar en firme los pagos efectuados que corresponden a la suma objeto del cobro coactivo y se archive el expediente.

Invocó como normas violadas los artículos 29 y 228 de la Constitución Política; 683 del Estatuto Tributario y 6 del Decreto Reglamentario 1189 de 1988, cuyo concepto de violación desarrolló así:

Consideró que la Administración con su proceder había desconocido los pagos efectuados conforme lo autoriza el artículo 6 del Decreto Reglamentario 1189 de 1988, pues la actora había practicado retenciones por un mayor valor durante los años 1993, 1994 y 1995, por lo que se procedió al reintegro de algunos valores, descontados posteriormente de los valores a pagar por concepto de retenciones hasta descontar el total a favor de la entidad, lo cual está debidamente comprobado.

Indicó que la Administración había hecho primar las normas procedimentales sobre las sustanciales, pues se negó a aceptar el pago que había efectuado, bajo el argumento de que no se habían corregido las declaraciones dentro del término de dos años.

Sobre los elementos de la obligación tributaria, señaló que la actora, como sujeto pasivo tenía la obligación de hacer las retenciones en la fuente sobre asignaciones de retiro del personal militar retirado y efectuar el pago a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dentro de los plazos legales y que con la expedición de la Ley 100 de 1993, las retenciones que se efectuaron a partir de su vigencia, se hicieron indebidamente, por lo que el pago que se le exige carece de causa legítima, por desaparecer el hecho generador de la obligación tributaria.

Señaló que la Administración al rechazar la excepción propuesta, se origina un enriquecimiento ilícito por cuanto en primer lugar, se da un aumento patrimonial en la suma exigida, en segundo lugar, hay un empobrecimiento correlativo, pues la actora está obligada a pagar dineros que no debe y en tercer lugar, el enriquecimiento se realiza sin justa causa, lo que conlleva la violación del artículo 683 del Estatuto Tributario.

Finalmente considera que la Administración está exigiendo un pago de lo no debido, pues en virtud del reintegro de las retenciones practicadas indebidamente, operó la figura del pago por compensación, pues la Caja obró conforme lo autorizaba el artículo 6 del Decreto Reglamentario 1189 de 1988, que ordena: "Cuando se efectúen retenciones por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios, en un valor superior al que ha debido efectuarse, el agente retenedor podrá reintegrar los valores retenidos en exceso o indebidamente, previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañada de las pruebas cuando a ello hubiere lugar".

CONTESTACION DE LA DEMANDA

El apoderado judicial de la Nación, en el escrito de contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la actora, básicamente por considerar que de conformidad con lo establecido en el artículo 589 del Estatuto Tributario, la corrección a las declaraciones de retención, era el procedimiento que le permitía reflejar la disminución del valor de la declaración, con lo equivalente a lo retenido indebidamente y reintegrado.

Consideró igualmente que el artículo 6 del Decreto 1189 de 1988, no sólo contempla el reintegro de las retenciones efectuadas indebidamente, sino que exige su descuento formal de las retenciones por declarar y consignar, o en los períodos siguientes, pues impone de una parte, la anulación del certificado de retención que hubiere expedido y su conservación junto con la solicitud escrita del interesado en el reintegro y de otra parte, cuando el reintegro se solicita en el año fiscal siguiente a aquél en el que se efectuó la retención, el solicitante debe manifestar expresamente en su petición que la retención no ha sido ni será imputado en la declaración de renta correspondiente, si es declarante.

Concluyó la parte opositora que al haber incumplido la actora las disposiciones atrás indicadas, quedaba demostrada la no violación de los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, sino su aplicación con exactitud, así como se desvirtuaba el pago de lo no debido y el enriquecimiento ilícito.

SENTENCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia que se apela, decidió declarar probada la excepción de pago y en consecuencia, la nulidad de las resoluciones demandadas y ordenó el cese del procedimiento de cobro coactivo.

Consideró el a quo, que de acuerdo al dictamen pericial practicado en primera instancia, los valores reintegrados por la Caja ascendieron a $125.518.075, lo que demuestra que en realidad la actora efectuó devoluciones en la mencionada suma por los meses que se pretende cobrar por vía de jurisdicción coactiva.

Al efecto, no dio prosperidad a la objeción al dictamen por error grave propuesta por el apoderado judicial de la opositora, pues de acuerdo al objetivo de la solicitud de la prueba, así como los fundamentos de la demanda, encontró acordes los comprobantes de egreso para los fines a demostrar; señaló que los errores que a manera de muestreo indicó el objetante, no corresponden a la realidad, "toda vez que los valores y cheques involucrados en el listado por devoluciones de retenciones en la fuente del mes de septiembre de 1994, no hacen parte de los valores y cheques de los comprobantes de egreso atrás reseñados y en este orden del error grave aducido por este medio no encuentra soporte alguno".

Que adicionalmente debía tenerse en cuenta que los soportes y registros contables prevalecen sobre la declaración, de conformidad con el artículo 775 del Estatuto Tributario.

Consideró que si bien era cierto que las declaraciones que originaron el mandamiento de pago contienen los valores cuyo cobro se pretende, no lo era menos, que la prueba practicada demuestra lo contrario, ésto es, que la actora devolvió la retención en la fuente practicada en exceso pero que no las disminuyó en las declaraciones respectivas.

Anotó que si bien la actora olvidó el mecanismo establecido en el artículo 589 del Estatuto Tributario, para disminuir el saldo a pagar, ello debe ceder frente a la controversia de lo que aparece demostrado, pues de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política, el desconocimiento de lo probado, sería como imponer una sanción a la Caja, al ordenarle el pago de algo que no debe.

APELACION

Al apelar, el apoderado de la parte demandada, fundamentó su inconformidad en el hecho de no haber dado prosperidad a la objeción por error grave planteada sobre el dictamen pericial, con los argumentos que reiteró así:

Que los peritos expresamente dijeron que del análisis de los libros auxiliares, concluyeron que "Efectivamente las retenciones en la fuente efectuadas por la Caja de Retiro N.N. al personal en uso de buen retiro en el período de 1994, fueron devueltas a éstos según el comprobante de egreso N° 0092154 de octubre 28 de 1994 por $11.160.254" y dieron cuenta que luego de revisar un listado de personal al que se efectuó el reintegro, con su nombre y apellidos, su identificación, su grado militar, la fecha de cada reintegro y el respectivo comprobante de egreso, el total de los reintegros ascendieron a la suma de $125.518.075.

Observó que los peritos hicieron referencia a documentos indeterminados, concretando solamente uno, por lo que no era posible valorarlo, pues fue rendido con precarios elementos de prueba, máxime que limitaron el dictamen al examen de los libros auxiliares, por lo que debieron ser más concretos en la descripción de las operaciones registradas.

Consideró que el Tribunal había desconocido el precepto contenido en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, que obliga al juez a analizar las pruebas y argumentaciones de las partes, y se apartó de la jurisprudencia de esta Corporación que concede el valor de prueba a la contabilidad entendida en la forma como explicó, y no a un solo elemento de ella, como son los libros auxiliares.

Por lo anterior estimó desvirtuada la consideración sobre la no utilización del artículo 589 del Estatuto Tributario y la prevalencia de la contabilidad frente a la declaraciones tributarias que ordena el artículo 775 del Estatuto Tributario.

ALEGATOS DE CONCLUSION

La parte actora. En oposición al recurso de apelación, señaló que la prueba pericial no estaba encaminada a demostrar el movimiento contable general de la Caja, sino los comprobantes de egreso, con que se reintegró el valor retenido en exceso, en aplicación del artículo 6º del Decreto 1189 de 1988.

Para desvirtuar la objeción propuesta, solicitó se tuviera en cuenta el comprobante de egreso N° 0092154 del 28 de octubre de 1994, que corresponde únicamente al mes de septiembre de 1994 y en el que se constata las numerosas cantidades que se devolvieron, según relación adjunta a él; e igualmente que revisara las copias de los comprobantes números 93301 de enero 19 de 1995, 93997 del 14 de marzo de 1995, 94817 del 15 de mayo de 1995, 95044 del 31 de mayo de 1995 y 95224 del 12 de junio de 1995.

La parte demandada. En primer lugar controvirtió el fallo del Tribunal, en cuanto aceptó una excepción no prevista en el Estatuto Tributario, dado que no existe la figura del pago por compensación frente a saldos a favor inexistentes en declaraciones tributarias y al efecto transcribió el artículo 815 ibídem.

Como segundo argumento contra la sentencia de primera instancia señaló la firmeza de la declaración tributaria que sirve de título ejecutivo.

En tercer lugar adujo que el fallo del Tribunal se basó en la prevalencia del derecho sustantivo sin encontrarse debidamente probado dentro del proceso, pues en el peritazgo sólo obra el comprobante de egreso N° 0092154 de octubre 28 de 1994 y el resto de la cifra supuestamente devuelta carece de sustento probatorio.

Señaló que la actora había omitido llevar los libros con sus respectivos soportes internos y externos que dieron origen al correspondiente registro, por lo tanto no es posible verificar la exactitud de los datos alegados en la demanda.

Consideró contradictorio el dictamen de los peritos que afirman que el registro de las reversiones se halla en los libros auxiliares, mientras que el contador de la actora, en su declaración afirma que tales registros obran en los libros principales, sin adjuntar prueba de ello.

Finalmente reiteró que la actora efectuó la restitución de las retenciones sin seguir el procedimiento señalado en el artículo 6º del Decreto 1189 de 1988, pues no solicitó los certificados de retención expedidos a los pensionados para anularlos y así evitar que los mismos gozaran doblemente del beneficio de la retención; y además no corrigió las declaraciones de retención de conformidad con el artículo 589 del Estatuto Tributario, por lo que las declaraciones no corregidas se constituyeron en título ejecutivo no impugnable dentro de este proceso.

MINISTERIO PUBLICO

Representado por la Señora Procuradora Sexta Delegada ante la jurisdicción, solicitó confirmar la sentencia apelada, toda vez que del contenido del dictamen pericial practicado ante el Tribunal, concluyó que era serio, que se fundamentó en un análisis integral de toda la contabilidad y que debe dársele credibilidad a las conclusiones de los peritos.

Sobre la objeción por error grave planteada por la parte opositora, señaló, que no era cierto que los peritos hubieran afirmado que se limitaron únicamente a examinar los libros auxiliares, como consta en la aclaración que efectuaron.

Consideró en consecuencia, que debía dársele pleno valor probatorio a la experticia, pues además de dicha aclaración, en el dictamen se aportaron, copias: del listado del personal a quienes se les efectuó el reintegro, con su plena identificación y fecha y comprobante del mismo, de las cartas cruzadas de los afectados con las retenciones y la Subdirección de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro N.N., de su correspondiente respuesta y de las notas en donde se les informaba a los oficiales, de la remisión de los certificados corregidos y los comprobantes de egreso ya mencionados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los precisos términos del recurso de apelación, debe la Sala determinar si con la prueba pericial practicada en primera instancia se demuestra el reintegro efectuado por la Caja de Retiro N.N. de las retenciones en la fuente practicadas en exceso al personal en uso de buen retiro y cuyo cobro pretende la Administración, o si por el contrario, debe darse prosperidad a la objeción por error grave del dictamen pericial formulada por el apoderado judicial de la parte demandada y en consecuencia declarar que no se encuentra probada la excepción de pago propuesta contra el mandamiento de pago librado en contra de la actora.

Del estudio del plenario observa la Sala que el primero de octubre de 1997, la División de Cobranzas de la Administración Especial de Personas Jurídicas de Santafé de Bogotá, libró el mandamiento de pago N° 00349 a cargo de la actora por valor de $74.614.000 por concepto de las retenciones en la fuente por los períodos: 3 de 1993, 10, 11 y 12 de 1994 y 1, 3 y 5 a 12 de 1995.

Propuestas las excepciones contra el mandamiento de pago, la Administración declaró probada la de pago en relación con la retención en la fuente por el tercer período de 1993 y ordenó seguir adelante la ejecución por concepto de las retenciones en la fuente por los demás períodos indicados en el mandamiento de pago.

Ha discutido la actora a lo largo del debate gubernativo y contencioso, que la Administración no puede pretender el cobro de dichas sumas en razón a que corresponden a retenciones en la fuente que fueron efectuadas a militares retirados por concepto de salarios y demás pagos laborales y posteriormente reintegrados en virtud de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 6º del Decreto 1189 de 1988.

Señala adicionalmente que las declaraciones en donde el total de las retenciones es igual al valor compensado no debieron presentarse de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7º del mencionado Decreto, o sea , las correspondientes a los períodos octubre, noviembre y diciembre de 1994 y de mayo a diciembre de 1995.

La Administración rechazó los argumentos de la actora, en razón a que la Caja de Retiro N.N. debió elaborar proyectos de corrección a dichas declaraciones y presentarlos a la División de Liquidación dentro de los términos establecidos en el artículo 589 del Estatuto Tributario.

Pues bien, las normas a las cuales acudió la actora para efectuar los reintegros de las retenciones en la fuente practicadas en exceso a los militares retirados, disponen los siguiente:

" Decreto Reglamentario 1189 de 1988:

"ART. 6º—Cuando se efectúen retenciones por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios, en un valor superior al que ha debido efectuarse, el agente retenedor podrá reintegrar los valores retenidos en exceso o indebidamente, previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañada de las pruebas, cuando a ello hubiere lugar.

En el mismo período en el cual el agente retenedor efectúe el respectivo reintegro podrá descontar este valor de las retenciones en la fuente por declarar y consignar. Cuando el monto de las retenciones sea insuficiente podrá efectuar el descuento del saldo en los períodos siguientes.

Para que proceda el descuento el retenedor deberá anular el certificado de retención en la fuente si ya lo hubiere expedido y conservarlo junto con la solicitud escrita del interesado.

Cuando el reintegro se solicite en el año fiscal siguiente a aquél en el cual se efectúe la retención, el solicitante deberá, además, manifestar expresamente en su petición que la retención no ha sido ni será imputada en la declaración de renta correspondiente."

ART. 7º—Cuando por efecto del descuento de las retenciones a que se refieren los dos artículos anteriores, no resultaren valores por pagar, no habrá lugar a presentar la declaración tributaria de retenciones en la fuente por tal período."

De las normas transcritas anteriormente, observa la Sala que son varios los presupuestos que ellas consagran para efectos del reintegro de las retenciones indebidas, así:

1. Que el agente retenedor haya efectuado retenciones por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios, en un valor superior al que ha debido efectuarse.
2. Que el afectado con la retención haya previamente presentado una solicitud escrita, acompañada de las pruebas, cuando a ello hubiere lugar.
3. Que el retenedor anule el certificado de retención en la fuente si ya lo hubiere expedido y conservarlo junto con la solicitud escrita del interesado.

Consagran dichas normas también que, si el reintegro se efectúa en el mismo período, el agente retenedor, puede descontar ese valor de las retenciones en la fuente por declarar y consignar y si el monto de las retenciones es insuficiente puede efectuar el descuento del saldo en los períodos siguientes.

Si el reintegro se solicita en el año fiscal siguiente a aquél en el cual se efectuó la retención, el solicitante debe, además, manifestar expresamente en su petición que la retención no ha sido ni será imputada en la declaración de renta correspondiente.

De acuerdo con el artículo 7º transcrito, si efectuado el descuento, no resulta valor por pagar, no hay lugar a presentar la declaración de retención por tal período.

Ahora bien, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, especialmente, el dictamen pericial practicado en primera instancia, se observa que la Caja de Retiro N.N., procedió al reintegro de los valores retenidos en forma indebida por los años gravables de 1993 y 1994, que sumó $125.518.075, dictamen al que el Tribunal dio pleno valor probatorio para considerar que la Administración no podía cobrar a la actora los valores comprendidos en el mandamiento de pago.

A juicio de la Sala, la sentencia de primera instancia en cuanto declaró probada la excepción de pago, anuló los actos administrativos demandados y ordenó el cese del procedimiento de cobro coactivo, debe ser confirmada, toda vez que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, no logra desvirtuar la conclusión a la que llegó el a quo.

En efecto, considera la parte apelante que debe darse prosperidad a la objeción por error grave del dictamen planteada en la primera instancia, con fundamento en que los peritos al haber limitado su dictamen sólo al análisis de los libros auxiliares, debieron ser más prolijos en el estudio de los documentos soportes de los registros que en ellos figuraban y más concretos en la descripción de las operaciones registradas.

Sobre el particular, observa la Sala, que de la simple lectura de la experticia rendida por los auxiliares de la justicia, visible a folio 320 del cuaderno principal, se desvirtúa el argumento esgrimido por la parte recurrente, pues se evidencia que, contrario a lo afirmado por el objetante, los peritos se trasladaron a las instalaciones de la actora en donde se les prestó la debida colaboración "para adelantar la respectiva revisión de los libros y auxiliares para la verificación de los registros contables y demás documentos soportes que amparan las devoluciones de las retenciones en la fuente efectuadas por la Caja de Retiro N.N. al personal en uso de buen retiro".

Por lo tanto, para la Sala, no es cierto que la revisión por parte de los peritos se hubiera hecho solamente sobre los libros auxiliares como lo objeta la demandada, pues basta la lectura del mismo para llegar a conclusión diferente, además los peritos aclaran las inquietudes de la objetante, manifestando que "Efectivamente los suscritos revisamos tanto los Libros Principales como los Auxiliares". (folio 327 del cuaderno principal).

Tampoco puede prosperar la objeción al dictamen por el hecho de que los peritos no hubiesen identificado el número total de comprobantes de egreso en que se sustentaban los reintegros, ni puede entenderse, como lo pretende la parte demandada, que los peritos hayan concluido que la actora efectuó retenciones por valor de $125.518.075, cuando sólo identifican un comprobante de egreso cuyo valor fue de $11.160.254.

Sobre el punto, estima la Sala que si bien los peritos sólo identifican en el dictamen el comprobante de egreso N° 092154 de octubre 28 de 1994, por valor de $11.160.254, se aclaró que el mismo correspondía a las devoluciones efectuadas en el período de septiembre de 1994 y que incluyen a diferentes personas; también es cierto que en el mismo dictamen expresaron:

"Igualmente nos facilitaron un listado del personal al que se le efectuó el correspondiente reintegro de los valores retenidos por los períodos de 1993 y 1994 donde aparecen: los Nombres y apellidos, la identificación de cada uno de ellos, su grado militar, la fecha en que se efectuó cada reintegro y su correspondiente comprobante de Egreso correspondiente a esa devolución. Este listado lo anexamos, y su finalidad es simplificar a su despacho todas y cada una de las operaciones verificadas por los suscritos. El total de estos reintegros asciende a la suma de $125.518.075."

De acuerdo a lo anterior, queda sin fundamento las alegaciones de la parte recurrente, pues no hacía falta que en el dictamen se transcribiera el listado que se anexó y que obra a folios 1 y 2 del cuaderno del dictamen pericial, el cual contiene los elementos necesarios para considerar la realidad de las devoluciones de las retenciones en la fuente cuyo cobro pretende la Administración por vía de jurisdicción coactiva.

En efecto, no puede procederse al cobro de unas sumas, respecto de las cuales se ha comprobado que si bien aparecieron inicialmente en unas declaraciones tributarias, al desaparecer la causa de las mismas, el retenedor procedió a su devolución, bajo el procedimiento que para el efecto prescribían los artículos 6º y 7º del Decreto 1189 de 1988.

Consta en el cuaderno del dictamen, las cartas de las personas que solicitaron la devolución, la manifestación expresa de que dichos valores no fueron imputados a las declaraciones de renta por el período en que se practicaron, así como el envío de los nuevos certificados de ingresos y retenciones por parte del Subdirector de Prestaciones Sociales de la actora, correspondientes al período gravable de 1994, debidamente corregidos, por lo tanto se observa que la Caja de Retiro N.N., procedió al reintegro de dichos valores, siguiendo el procedimiento señalado al inicio de estas consideraciones.

En el anterior orden de ideas, no encuentra la Sala razón para desestimar la prueba pericial practicada en primera instancia, pues con ella se demuestra plenamente que la actora no es deudora de la Administración por los conceptos y valores a que se refiere el mandamiento de pago, debiéndose en consecuencia confirmar la sentencia de primera instancia.

Adicionalmente, a juicio de la Sala, el proceder de la actora, bajo una norma que la cobijaba, Decreto 1189 de 1988, no hacía necesaria la corrección de las declaraciones por el procedimiento establecido en el artículo 589 del Estatuto Tributario, por contener aquél el trámite para el presente evento y que fue el adelantado por la Caja de Retiro N.N., en su calidad de agente retenedor.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

1º. CONFIRMASE la sentencia apelada.

2° RECONOCESE PERSONERIA a la Dra. ALBA LUCIA ROJAS OROZCO para representar a la Nación.

3° ORDENASE la devolución de los gastos del proceso si a ello hubiere lugar.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

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