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RESERVA DE IDENTIDAD - Su finalidad es brindar protección a los informantes / RESERVA DE IDENTIDAD DE INFORMANTES - Es reserva legal / RECOMPENSAS - Reserva de la identidad del beneficiario / CUENTA PRESUPUESTAL PARA EL PAGO DE RECOMPENSA - Amparada por la reserva legal levantable únicamente por el Contralor o Procurador General / RESERVA LEGAL - Oponible a autoridades judiciales y administrativas

Tal como lo ha explicado insistentemente la Policía Nacional, quienes suministren a la autoridad informes que permitan hacer efectivo el cumplimiento de la ley en relación con hechos punibles investigados, se encuentran amparados por una reserva de identidad que tiene como finalidad brindarles protección, en virtud a su colaboración efectiva con la justicia, pues de otra manera, sin garantías para los informantes, no surtiría efecto alguno este mecanismo. De acuerdo con el Decreto Legislativo 2790 de 1990, modificado por el Decreto Legislativo 99 de 1991, es claro que, tratándose de personas que suministren informes a las autoridades en relación con determinados hechos punibles investigados, se estableció de una parte un beneficio económico para ellos, que se otorga en calidad de recompensa a su colaboración, y de otra, una protección especial a su identidad cuyo manejo se halla cobijado por "reserva legal". En relación con la protección de la identidad del informante, advierte la Sala que la norma citada ha extendido dicha protección hasta el manejo de la cuenta del presupuesto destinada para el pago de las recompensas, que se encuentra amparada por reserva legal, la cual solamente puede ser levantada en forma indelegable, por el Contralor General de la República, a quien corresponde su auditaje, o el Procurador General de la Nación para las investigaciones penales o disciplinarias que promoviere. Así las cosas, una vez determinado el pago de una recompensa que afecta el manejo de la cuenta destinada para estos fines, existe una reserva de carácter legal oponible a cualquier autoridad judicial o administrativa, incluida lógicamente la Administración de Impuestos, que impide suministrar cualquier información relacionada con el manejo de la cuenta, como sería la identidad de las personas a quienes se les hayan efectuado pagos por este concepto.

RESERVA LEGAL DE IDENTIDAD DE INFORMANTES - Imposibilidad de levantarla para cobro de retefuente / RETENCION EN LA FUENTE EN EL PAGO DE RECOMPENSAS - Su cobro contraría la protección de laa identidad del beneficiario por implicar su identificación / CERTIFICADO DE RETENCION EN LA FUENTE - Implica la identidad del declarante / RECOMPENSAS - Ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional

Así, no encuentra la Sala que en materia impositiva exista alguna excepción a la reserva legal de identidad, que permita levantarla para efectos de realizar el cobro de la retención en la fuente que reclama la Administración, quien no puede desconocer que a pesar de no existir para el período discutido, norma que establezca la no sujeción del impuesto a la renta en relación con estos pagos, sí existe una reserva de índole legal que le es oponible también al fisco, cuya consecuencia deviene en el no cobro de la retención, toda vez que efectuar tal cobro es completamente contrario a la protección de la identidad del beneficiario del pago como se desprende de la simple lectura del artículo 381, del Estatuto Tributario norma que informa sobre el contenido del certificado de retención en la fuente y exige entre otros datos, la ciudad donde se consignó la retención y apellidos y nombre de la persona a quien se le practicó la retención, con lo cual queda públicamente identificada, haciendo nugatoria la reserva que por mandato legal cobija a los informantes. Consciente de tal situación, el legislador con la expedición de la Ley 223 de 1995 vino a ratificar que no constituye renta ni ganancia ocasional para los beneficiarios del pago, toda retribución en dinero recibida de organismos estatales, como recompensa por el suministro de datos e informaciones especiales a las secciones de inteligencia de los organismos de seguridad del estado, sobre la ubicación de antisociales o conocimiento de sus actividades delictivas.

CONSEJO DE ESTADO

Santafé de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil (2000).

Radicación número: 9864

Actor: POLICÍA NACIONAL METROPOLITANA DE BOGOTÁ.-

Referencia: RETENCIÓN EN LA FUENTE SEPTIEMBRE DE 1995.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada judicial de la Nación en su calidad de parte demandada, contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de agosto de 1999 que declaró la nulidad de los actos acusados.

ANTECEDENTES

En relación con la declaración de retención en la fuente correspondiente a septiembre de 1995, presentada por la Policía Nacional, la Administración de Impuestos Nacionales de Santafé de Bogotá el 15 de mayo de 1997 emitió oficio persuasivo a fin de que la Policía Nacional subsanara algunas inconsistencias advertidas por parte del ente administrativo.

El 13 de junio del mismo año, la Administración expidió el Requerimiento Especial N° 073 donde propuso modificar la liquidación privada de retención en la fuente correspondiente al mes de septiembre de 1995, para adicionarla en la suma de $2’100.000 e imponer sanción por inexactitud en cuantía de $3’360.000.

Como quiera que no fueron aceptadas las explicaciones dadas por la Policía Nacional, la Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión N° 088 el 11 de diciembre de 1997, la cual fue confirmada a través de la Resolución 203 del 11 de junio de 1998, con la cual quedó agotada la vía gubernativa.

DEMANDA

En primer lugar la parte actora citó como vulnerados los artículos 29 de la Constitución Política; 730 y 563 del Estatuto Tributario; 1, 5, 9 y 10 de la Ley 62 de 1993 y 7 del Decreto 2158 de 1997. Explicó que los actos acusados no fueron notificados legalmente a quien correspondía, consecuencia de que tales notificaciones no se efectuaron al representante legal de la Policía Nacional, con lo que se violó el debido proceso y se configuró la causal de nulidad consagrada en el artículo 730 numeral 6 del Estatuto Tributario.

En segundo lugar adujo violación al artículo 338 de la Constitución Política, 27 del Código Civil, 7, 369 y 401 del Decreto 2026 de 1983 y de la Resolución 3498 de la Contraloría pues estimó que en este caso, la Administración pretende gravar como hecho fáctico de la relación jurídico tributaria, la obligación de efectuar retención en la fuente por el mes de septiembre de 1995 sobre pagos efectuados a informantes, con la interpretación analógica de que éstos constituyen ingresos para quienes los reciben, bajo la denominación de otros ingresos tributarios. A juicio de la parte actora, los pagos efectuados a los informante de la Policía Nacional no son ingreso tributarios, toda vez que no son susceptibles de producir un incremento neto en el patrimonio de quien lo recibe y por que a pesar de no encontrarse excluido expresamente por la ley, tampoco está incluido.

Indicó que el dinero con que se cancela a los informantes, proviene de fondos presupuestales con destinación específica cuyo propósito es el cubrimiento de actividades de inteligencia e investigación, para la conservación y el restablecimiento del orden público y la represión del delito, erogaciones que no pueden efectuarse a través de los canales administrativos normales en razón a la necesidad de los organismos de operar en secreto.

De otra parte advirtió que tratándose de pagos a informantes, por razones de seguridad se actúa con reserva previamente convenida con los beneficiarios de los pagos, quienes no acepta consignar sus datos personales y de identificación, en atención a que pueden acogerse a una reserva de identidad, de tal suerte que el sujeto pasivo de la retención en la fuente es una persona absolutamente desconocida, de quien no se puede determinar si el pago constituye un incremento neto en su patrimonio y por tanto, si es susceptible de gravamen a la renta.

Sostuvo también que la retención en la fuente por pago a informantes, no se encuentra consagrada en la ley, de manera que exigirla constituye una violación al principio de legalidad.

Solicitó la aplicación del artículo 285 de la Ley 223 de 1995, en atención al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. Esgrimió que la referida norma señala que los pagos, recibidos como recompensa de organismos estatales por el suministro de datos a secciones de inteligencia de los organismos de seguridad del Estado, no constituyen renta ni ganancia ocasional, de suerte que no están sujetos a retención.

Cuestionó también la imposición de sanción por inexactitud, como quiera que no existió "ocultamiento de verdad conocida", sino una discusión jurídica de los hechos generadores del impuesto a la renta.

OPOSICIÓN

En relación con el primer cargo, adujo la parte demandada que la actora es una entidad de derecho público, representada por un director quien asume su representación y debe cumplir con las obligaciones que tal calidad le impone, de tal forma que no encaja la causal de nulidad aducida en la demanda.

En cuanto a la calidad de sujeto pasivo de la retención explicó que la Policía Nacional no es contribuyente, en los términos del artículo 22 del Estatuto Tributario, pero que ello no obsta para que deje de efectuar la retención a que haya lugar, en su calidad de agente retenedor.

Arguyó que los pagos efectuados por concepto de gastos reservados a informantes dedicados al cubrimiento de actividades de inteligencia, que implican protección de terceros, constituyen ingresos para quien los recibe bajo la denominación de otros ingresos tributarios, como quiera que dichos pagos no están contemplados en la ley como exentos.

En relación con la sanción por inexactitud estimó la Administración que no existe errores de apreciación o diferencias de criterio, que permitan levantarla, por lo que solicitó negar las súplicas de la demanda.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

En relación con la nulidad por indebida notificación, advirtió que la indebida notificación no es causal de nulidad del acto administrativo y que además, los actos fueron notificados a la dirección informada por la Policía Nacional y expedidos a nombre de quien aparece la declaración de renta, por lo que no dio prosperidad al cargo.

En cuanto a los argumento de fondo de la demanda, apoyado en un fallo del 5 de agosto de 1999 del mismo tribunal, estimó que el artículo 2532 de la Ley 223 de 1995 que entró en vigencia el 22 de diciembre de 1995, tiene el carácter de norma interpretativa y por tal circunstancia, aunque la declaración de retención en la fuente fue presentada con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, resulta aplicable a tal período, pues su función es la de precisar, como ley interpretativa que es, el alcance en materia tributaria de los pagos por recompensas, acordes con el numeral 1° del artículo 14 del Decreto 2026 de 1983.

A juicio del a quo, la actuación administrativa violó las normas tributarias que regulan la materia, toda vez que estaba en la obligación de demostrar que los informantes que recibieron las recompensas, cuya retención se discute, son contribuyentes, lo cual no es posible por razón de la reserva de identidad que los ampara. De tal suerte que, al no tener los beneficiarios de los pagos de las recompensas la condición de contribuyentes no sujetos a retención en la fuente, según el artículo 14 del Decreto 2026 de 1983 y 369 del Estatuto Tributario, declaró la nulidad de los actos acusados incluida la sanción por inexactitud.

APELACIÓN

La apoderada de la Nación recurrió el fallo de primer grado, con el argumento de que según lo dispuesto en los artículos 5 del Decreto Reglamentario 1512 de 1985 y 4 del Decreto Reglamentario 408 de 1995, todos los pagos y abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario para quien los recibe por conceptos que no estuvieren sometidos a retención, deberán someterse a la tarifa del 3%.

El hecho de que el fondo tenga una destinación específica donde deba mantenerse la reserva de identidad, no indica que dicha reserva tenga también efectos fiscales, de tal suerte que el agente retenedor continúa obligado a realizar las retenciones en la fuente al momento de efectuar los pagos objeto de retención de conformidad con los artículos 370 y 375 del Estatuto Tributario.

Advirtió de a pesar de que el numeral 1° del artículo 14 del Decreto 2026 de 1983 establece que no hay lugar a practicar retención en la fuente, cuando el pago o abono se efectúe a personas no contribuyentes del impuesto a la renta, ello no es aplicable al presente caso, como quiera que no existe prueba en el expediente de la calidad de no contribuyente del impuesto sobre la renta, de los informantes beneficiados con el pago de la recompensas.

En relación con el artículo 252 de la Ley 223 de 1995 estimó que tiene carácter dispositivo, que es una norma autónoma e independiente que determina la no aplicación de la retención en la fuente por pagos a informantes por concepto de recompensas, motivo por el cual no se encuentra incorporada al Decreto 2026 de 1983 como lo estaría de ser de carácter interpretativo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En esta oportunidad la apoderada de la Nación explicó que en la legislación tributaria no existe norma alguna que exonere del pago del impuesto a personas amparadas con reserva de identidad, de manera que como las exenciones son taxativas, a dichas personas se les debe practicar la retención en la fuente pues el pago de la recompensa constituye un ingreso tributario.

MINISTERIO PÚBLICO

No rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se controvierte en esta oportunidad la legalidad de la actuación administrativa que modificó la declaración de retención en la fuente del mes de septiembre de 1995, presentada por la Policía Nacional Metropolitana de Bogotá, para adicionar otras retenciones en cuantía de $2’100.000 e imponer sanción por inexactitud por $3’360.000.

A lo largo del debate la parte actora ha explicado que las retenciones que le fueron adicionadas por la Administración, correspondían a pagos efectuados a informantes quienes se encuentran amparados por reserva de identidad, la cual a juicio de la Policía Nacional impide que pueda realizarse la retención en la fuente.

El Tribunal anuló los actos acusados, básicamente por considerar aplicable el artículo 252 de la Ley 223 de 1995 de carácter interpretativo, que señala expresamente que no constituyen renta ni ganancia ocasional los pagos efectuados como recompensas, de tal suerte que en el presente caso no procedía efectuar la retención adicionada por la Administración.

A juicio de la Sala la decisión de primera instancia deberá mantenerse, pero por razones distintas a las aducidas por el a quo.

Tal como lo ha explicado insistentemente la Policía Nacional, quienes suministren a la autoridad informes que permitan hacer efectivo el cumplimiento de la ley en relación con hechos punibles investigados, se encuentran amparados por una reserva de identidad que tiene como finalidad brindarles protección, en virtud a su colaboración efectiva con la justicia, pues de otra manera, sin garantías para los informantes, no surtiría efecto alguno este mecanismo.

Es así como el Decreto Legislativo 2790 de 1990, modificado por el Decreto Legislativo 99 de 1991, estableció en su artículo 64 lo siguiente:

"ARTÍCULO 64.- Quien no siendo autor o partícipe del hecho punible, suministre a la autoridad informes que permitan hacer efectiva orden de captura de sindicado o incautación de bienes destinados a la comisión o que provengan de la ejecución de delito de competencia de los jueces de orden público, o informes que permitan determinar la autoría, participación o responsabilidad penal de los mismos, será beneficiario de una recompensa monetaria cuya cuantía no excederá el equivalente a un mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales, la que podrá ser pagada dentro o fuera del país.

Dicho beneficio será determinado por el jefe del departamento Administrativo de Seguridad, el Director General de la Policía Nacional o el director nacional de instrucción criminal, según el caso, quienes serán los ordenadores del gasto, el que se cargará contra la cuenta especial del presupuesto de la respectiva entidad, y cuyo manejo será cobijado por reserva legal, la cual podrá ser levantada solamente y en forma indelegable por el Contralor General de la República a quien corresponderá privativamente su auditaje, o por el Procurador General de la Nación y para las investigaciones penales o disciplinarias que promoviere.

Los ordenadores de estos gastos podrán autorizar en casos especiales que se realicen ofertas públicas de recompensa, por cuantía superior a la señalada en el inciso primero.

Los informes se consagrarán en acta reservada, en la cual se hará constar la versión y se suscribirán por los ordenadores del gasto o por su delegado especial, un agente del Ministerio Público y el informante, quien además estampará su impresión dactilar. El acta se remitirá a la jefatura del organismo que la haya autorizado donde se conservará con la debida reserva y seguridades, y de su contenido el jefe del DAS, el director general de la Policía Nacional o el director nacional de instrucción criminal deberá expedir copia autenticada, prescindiendo de la firma y datos de identidad del informante, con destino a la respectiva investigación penal, quedando su valor probatorio sujeto a la estimación que haga el magistrado o juez.

En todo lo relacionado con el contenido del acta para la identificación del informante; el levantamiento de su reserva para el juez y fiscal, o en caso de comprobación de falsedad de la información o de motivos fraudulentos, así como de la protección del exponente se aplicará lo previsto para el caso del testigo a que se refiere el artículo 22 del presente estatuto."

De acuerdo con la norma transcrita es claro que, tratándose de personas que suministren informes a las autoridades en relación con determinados hechos punibles investigados, se estableció de una parte un beneficio económico para ellos, que se otorga en calidad de recompensa a su colaboración, y de otra, una protección especial a su identidad cuyo manejo se halla cobijado por "reserva legal".

En relación con la protección de la identidad del informante, advierte la Sala que la norma citada ha extendido dicha protección hasta el manejo de la cuenta del presupuesto destinada para el pago de las recompensas, que se encuentra amparada por reserva legal, la cual solamente puede ser levantada en forma indelegable, por el Contralor General de la República, a quien corresponde su auditaje, o el Procurador General de la Nación para las investigaciones penales o disciplinarias que promoviere. Así las cosas, una vez determinado el pago de una recompensa que afecta el manejo de la cuenta destinada para estos fines, existe una reserva de carácter legal oponible a cualquier autoridad judicial o administrativa, incluida lógicamente la Administración de Impuestos, que impide suministrar cualquier información relacionada con el manejo de la cuenta, como sería la identidad de las personas a quienes se les hayan efectuado pagos por este concepto.

En el mismo sentido, para garantizar la protección a la identidad de los informantes, la norma transcrita establece que "los informes se consagrarán en acta reservada", la cual "se conservará con la debida reserva y seguridades" de suerte que cuando debe darse copia de su contenido, con destino a la correspondiente investigación penal, el jefe del DAS, el Director de la Policía Nacional o el Director Nacional de Instrucción Criminal, deben prescindir de la firma y datos de identidad del informante.

Así, no encuentra la Sala que en materia impositiva exista alguna excepción a la reserva legal de identidad, que permita levantarla para efectos de realizar el cobro de la retención en la fuente que reclama la Administración, quien no puede desconocer que a pesar de no existir para el período discutido, norma que establezca la no sujeción del impuesto a la renta en relación con estos pagos, sí existe una reserva de índole legal que le es oponible también al fisco, cuya consecuencia deviene en el no cobro de la retención, toda vez que efectuar tal cobro es completamente contrario a la protección de la identidad del beneficiario del pago como se desprende de la simple lectura del artículo 381, del Estatuto Tributario norma que informa sobre el contenido del certificado de retención en la fuente y exige entre otros datos, la ciudad donde se consignó la retención y apellidos y nombre de la persona a quien se le practicó la retención, con lo cual queda públicamente identificada, haciendo nugatoria la reserva que por mandato legal cobija a los informantes.

Consciente de tal situación, el legislador con la expedición de la Ley 223 de 1995 vino a ratificar que no constituye renta ni ganancia ocasional para los beneficiarios del pago, toda retribución en dinero recibida de organismos estatales, como recompensa por el suministro de datos e informaciones especiales a las secciones de inteligencia de los organismos de seguridad del estado, sobre la ubicación de antisociales o conocimiento de sus actividades delictivas.

Adicional a lo expuesto estima la Sala que se equivocó la Administración al imponer sanción por inexactitud a la Policía Nacional, pues no puede entenderse que dicha institución se preste como instrumento de evasión fiscal como parece estimarlo el ente oficial al imponer tal sanción.

Por lo expuesto, la Sala confirmará el fallo apelado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia apelada

RECONÓCESE personería para actuar en representación de la Nación, a la Doctora ANA ISABEL CAMARGO ANGEL.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

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