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Retención en la Fuente - Jurisprudencias

CE-SEC4-EXP1999-N9154

Jurisprudencias | Retención en la Fuente | Indice General

 

COSTOS - Requisitos / COMPRA A PROVEEDORES FICTICIOS - No deducibilidad / PROVEEDOR FICTICIO - Calificación / SANCION POR COMPRA A PROVEEDOR FICTICIO - Efectos / RECHAZO DE COSTOS POR PROVEEDOR FICTICIO - No Declaratoria / COMPRAS FICTICIAS - Comprobación oficial / CONTABILIDAD - Ineficacia / PROVEEDOR FICTICIO - Comprobación / CUENTA DE RETENCION EN LA FUENTE - Irregularidades / INDICIO EN CONTRA DEL CONTRIBUYENTE

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido puede consultarse la sentencia de 5 de marzo de 1999, Exp. 9055, Ponente: Dr. DELIO GOMEZ LEYVA, Actor: N.N.

CONSEJO DE ESTADO

Santafé de Bogotá, D.C., marzo diecinueve (19) de mil novecientos noventa y nueve (1999)

Radicación número: 9154

REF.: N° 76001-23-25-000-21790-01-9154

IMPUESTO VENTAS-II BIMESTRE 1991 - F A L L O -

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Nación contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 1998 por la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca estimatoria de las pretensiones de la demanda instaurada por la sociedad N.N. S.A. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales la Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali determinó oficialmente el impuesto sobre las ventas a cargo de la sociedad por el 2º bimestre de 1991.

ANTECEDENTES

El 21 de mayo de 1991, la sociedad actora presentó ante el Banco N.N. sucursal Tuluá su declaración del impuesto sobre las ventas por el segundo bimestre de 1991, en la cual se liquidó un saldo a favor del período en la suma de $4’264.000

Posteriormente la División de Fiscalización de la Administración de Tuluá profirió el requerimiento especial N° 10011 del 19 de agosto de 1993 mediante el cual se propuso la modificación de la liquidación privada presentada por la actora en cuanto a un rechazo de impuestos descontables y la aplicación de la sanción por inexactitud.

Previa respuesta al anterior acto administrativo, la División de Liquidación de esa misma Administración practicó la Liquidación Oficial N° 00014 del 13 de mayo de 1994, en los mismos términos propuestos en el requerimiento especial, fijando como total saldo a pagar la suma de $19’711.000

Interpuesto el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, la División Jurídica de la Administración Local de Cali profirió la Resolución N° 000092 del 17 de mayo de 1995 confirmatoria en su totalidad del acto recurrido.

DEMANDA

Inconforme con la actuación de la Administración, la sociedad actora por conducto de apoderada judicial acudió ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos relacionados anteriormente y solicitó en consecuencia la práctica de una nueva liquidación aceptando los datos consignados en su declaración tributaria.

Invocó como normas violadas los artículos 88, 563, 647, 671, 705, 730, 742, 743, 746 y 772 del Estatuto Tributario, 29 de la Constitución Política y 176, 177, 248 y 250 del Código de Procedimiento Civil, respecto de las cuales desarrolló un extenso concepto de violación.

En primer lugar adujo la nulidad de la liquidación oficial con fundamento en la extemporaneidad del requerimiento especial, pues teniendo en cuenta que la declaración tributaria arrojó un saldo a favor, los dos años para practicarlo se vencían el 23 de julio de 1993, a lo cual debía sumarse el término durante el cual la Administración realizó la visita tributaria, del 17 al 23 de marzo de 1993, por lo que el plazo máximo para enviar el requerimiento venció el 29 de julio de ese mismo año y como fue notificado el 19 de agosto de 1993 se presentaba la nulidad de la liquidación oficial en los términos del numeral 2º del artículo 730 del Estatuto Tributario.

Al efecto citó la sentencia de esta Corporación de fecha 5 de diciembre de 1994 sobre la interpretación del artículo 706 ibídem en cuanto a la suspensión del término para practicar el requerimiento especial.

En segundo lugar y en cuanto al fondo de asunto debatido, señaló que previamente al rechazo de costos la Administración mediante acto administrativo publicado en un diario de amplia circulación nacional, debió haber declarado como proveedores ficticios a las sociedades N.N. Ltda., N.N. Ltda. y N.N. Ltda., a las cuales la sociedad actora efectuó las compras que dieron lugar a los impuestos descontables desestimados en los actos demandados.

Señaló que la Administración partió de una prueba indiciaria para llegar a la presunción de que los proveedores de la demandante eran ficticios, olvidando que sólo en forma excepcional la ley en materia tributaria puede contemplar indicios y presunciones, pues la determinación de los tributos y sanciones debe hacerse sobre bases ciertas y a través de medios probatorios conducentes.

Indicó los elementos del indicio definidos por la doctrina y se refirió a cada uno de los hechos que para la Administración constituyeron la presunción de proveedores ficticios para concluir que dichos indicios no lograban desvirtuar la certeza de las operaciones de compra efectuadas por la actora.

De igual forma señaló que los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación se pretende fueron demostrados por la contribuyente, de una parte con fundamento en la presunción de veracidad de los datos declarados y de otra con su propia contabilidad llevada en debida forma que constituía plena prueba, por lo que la Administración no podía exigir ninguna prueba especial, sino desvirtuar la mencionada presunción de veracidad o la contabilidad, lo cual no ocurrió.

De otra parte adujo como causal de los actos administrativos demandados el hecho de que en la resolución que falló el recurso de reconsideración no se resolvió sobre el fundamento esgrimido por la recurrente sino que se limitó a decir que no se aportaron nuevas pruebas, cuando precisamente lo que se alegaba era lo contrario y se solicitaba era la valoración de la prueba contable, por lo que a su juicio la Administración incurrió en una falsa motivación por expedición en forma irregular de la resolución.

Finalmente y en cuanto a la imposición de la sanción por inexactitud, previa transcripción del artículo 647 del Estatuto Tributario y con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación de fecha 13 de marzo de 1989, consideró que en el presente caso no procedía su imposición por cuanto los impuestos descontables estaban debidamente soportados en la contabilidad y en las declaraciones tributarias.

OPOSICION A LA DEMANDA

La Nación por conducto de apoderada judicial presentó escrito de contestación a la demanda en el cual defendió la legalidad de los actos administrativos demandados proferidos con fundamento en una serie de circunstancias detectadas durante la visita contable a la sociedad actora.

Entre los hechos más relevantes que dieron lugar a la desestimación de los impuestos descontables, señaló en primer lugar la constitución de las sociedad proveedoras con capitales de cuantías irrisorias de $30.000 y $20.000, en segundo lugar, las retenciones en la fuente no efectuadas por la sociedad actora por concepto de compra de mercancías en cuantías inferiores a $71.000 con el fin de evadir la respectiva obligación tributaria, el hecho de estar autorizadas las firmas de los señores N.N. y N.N. para el manejo de la cuenta corriente de la sociedad Distribuciones Guayacán en el Banco Comercial Antioqueño, también la falta de explicación de los movimientos internos entre la actora y Distribuciones N.N. con la cuenta poseída por la segunda sociedad, así como la constitución de las sociedades proveedoras en departamentos de Bolívar y Córdoba cuyos domicilios no fueron utilizados.

LA SENTENCIA

El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de fecha 6 de marzo de 1998 acogió las súplicas de la demanda por cuanto consideró principalmente que de acuerdo con los artículos 495 y 671 del Estatuto Tributario la Administración previamente a desconocer los impuestos descontables declarados por la sociedad debió tener certeza de la inexistencia de las operaciones comerciales facturadas y no mediante conjeturas o indicios.

Como fundamento de su decisión retomó las consideraciones expuestas en el fallo proferido por esa Corporación de fecha 12 de julio de 1996 dentro del proceso adelantado por la misma sociedad de autos por el sexto bimestre de 1991 y confirmada posteriormente por esta Corporación.

En dichas consideraciones se determinó que la Administración no había declarado a las sociedades N.N. Ltda., N.N. Ltda. y Distribuciones N.N. Ltda. como proveedores ficticios ni había efectuado su publicación de acuerdo con la ley, adecuando su proceder a probar la existencia aparente de esas sociedades y no a que las operaciones realizadas por la actora con las mismas fueran simuladas.

LA APELACION

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación en el que controvirtió las consideraciones expuestas en el fallo, pues en primer lugar indicó que los funcionarios que adelantaron la visita a la actora no negaron la existencia de las sociedades en su momento sino que detectaron que ellas fueron constituidas con la "sola finalidad de acomodarlas a las necesidades operacionales de la demandante" circunstancia que fue corroborada con su posterior disolución y cancelación, evidenciándose un problema de evasión.

Criticó el hecho de no haber tenido en cuenta el a quo, el hecho de que por concepto de las compras efectuadas por la actora no se cancelaron las respectivas retenciones en la fuente, pues se realizaron por debajo de la cuantía de $71.000 para evadirlas, no obstante posteriormente eran globalizadas, quebrantándose de esta forma la obligación de practicarse la retención en el momento del pago o abono en cuenta, el que ocurriera primero.

De otra parte se refirió a la explicación insatisfactoria y a la falta de la misma respecto de la autorización de las firmas de los señores N.N. Y N.N. para el manejo de la cuenta corriente poseída por Distribuciones N.N. en el Banco N.N., y a los movimientos entre dicha sociedad con la actora en su cuenta bancaria.

Finalmente manifestó que no se había aclarado el porqué todas las facturas expedidas por la fábrica N.N. y N.N. S.A., a nombre de Distribuciones N.N. tenían como dirección de Tuluá el apartado aéreo que pertenecía a N.N. S.A. desde 1989 así como tampoco el objeto de constituir sociedades en Bolívar y Córdoba si las transacciones se llevaban a cabo por la vía Medellín-Tuluá-Medellín.

ALEGATOS DE CONCLUSION

La parte actora. Argumentó que la Administración no había establecido plenamente la simulación de los negocios ni la inexistencia de los costos, sino que con base en una serie de circunstancias (capacidad económica, número de apartado aéreo y familiaridad de los representantes legales) trató de establecer la simulación de tres sociedades proveedoras a lo cual debió dar cumplimiento a los artículos 88 y 671 del Estatuto Tributario, desconocidos por el funcionario liquidador.

Consideró que los indicios relacionados por la Administración sólo podían llevar a establecer que el proveedor era una sociedad que en el momento de la investigación tributaria se encontraba liquidada, pero no la inexistencia de las operaciones, más cuando la contabilidad de la actora no había sido desvirtuada por ningún medio probatorio legal.

Finalmente citó y transcribió parcialmente la sentencia proferida por esta Corporación dentro del expediente N° 8141 de marzo de 1997, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Nación y confirmó la decisión del Tribunal estimatoria de las pretensiones de la demanda instaurada por la sociedad actora correspondiente a los actos administrativos que determinaron oficialmente el impuesto sobre las ventas por el 6º bimestre de 1991.

La parte demandada. Consideró que de acuerdo a recientes jurisprudencias de esta Corporación el desconocimiento de impuestos descontables originados en compras inexistentes no requería de la declaratoria de proveedor ficticio como eran los fallos proferidos dentro de los expedientes números 7379, 7488 y 7431.

Señaló que los hechos que dieron lugar a desestimar los impuestos descontables declarados por la sociedad fueron establecidos en una amplia investigación, respecto de la cual la actora no manifestó su inconformidad, por lo que su valor probatorio no fue desvirtuado.

Reiteró que la constitución de las sociedades Distribuciones N.N. Ltda., Distribuciones N.N. Ltda. y N.N. Ltda. fue con el fin de servir de comodín a las necesidades operacionales de la actora.

Al respecto citó la sentencia del 24 de marzo de 1995, dictada por esta Corporación dentro del expediente N° 5953, actor: N.N. Ltda., en donde se estableció que correspondía a la sociedad desvirtuar el rechazo de las compras consideradas ficticias mediante la aportación de pruebas idóneas y convincentes, actividad que a su juicio no había realizado la actora en el presente caso.

MINISTERIO PUBLICO

Representado por la Procuraduría Séptima Delegada en lo contencioso ante la Corporación, no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se debate en la presente oportunidad la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Administración de Impuestos de Cali determinó oficialmente el impuesto a las ventas a la sociedad N.N. S.A. e impuso sanción por inexactitud por el segundo bimestre de 1991.

Del estudio del plenario se desprende que la modificación del impuesto declarado por la sociedad y la imposición de la sanción por inexactitud se debió al rechazó de los impuestos descontables solicitados en la declaración de ventas en cuantía de $9’220.693 originados en las compras efectuadas a las sociedades Distribuciones N.N. Ltda. y N.N. Ltda., operaciones que fueron consideradas como inexistentes o simuladas.

El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda por cuanto consideró principalmente que de conformidad con los artículos 495 y 671 del Estatuto Tributario, la Administración, previamente a desconocer los impuestos descontables declarados por la sociedad debió tener certeza de la inexistencia de las operaciones comerciales facturadas y no mediante conjeturas o indicios.

Para decidir, observa la Sala que mediante providencia de fecha cinco de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictada dentro del expediente N° 76001-23-24-21779-01-9055, la Corporación resolvió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Nación contra la sentencia estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la sociedad N.N. S.A. en relación con los actos administrativos que determinaron oficialmente el impuesto sobre las ventas por el tercer bimestre del año gravable de 1.991, que por compartir los mismos fundamentos de hecho y de derecho con los del presente proceso, estima la Sala que son suficientes las consideraciones expuestas en dicha oportunidad para resolver el actual debate.

En efecto, con Ponencia del Doctor DELIO GOMEZ LEYVA, consideró la Sala en la mencionada providencia:

"Advierte la Sala, que la sociedad también inició proceso contra la actuación relacionada con el impuesto de renta correspondiente al año gravable de 1.991, originada en la misma investigación, y en la que se rechazaron las compras que a su vez arrojaron los impuestos descontables en el impuesto a las ventas correspondiente a todos los bimestres del año gravable de 1.991.

"Dicho proceso concluyó con la sentencia de diciembre 11 de 1.998, Expediente 9156, actor N.N. S. A., en la cual fue confirmada la actuación administrativa. Por tanto, y en razón a que el rechazo de los impuestos descontables de que trata la actuación acusada, fue consecuencia del rechazo de las compras en el impuesto de renta correspondiente al año gravable de 1.991, y que a su vez se fundamenta en la misma investigación, para decidir el sub-lite, la Sala retoma los argumentos expuestos en tal oportunidad.

"La investigación que terminó con tal actuación se originó en la solicitud de devolución del saldo a favor determinado en la liquidación privada, y en cuanto se detectaron indicios de inexactitud en la misma, en razón de los elevados costos solicitados, por lo cual la Administración efectuó investigación de fondo, en virtud de la cual efectuó requerimiento ordinario al contribuyente, cruces de verificación con terceros, inspección contable al contribuyente, etc., concluyendo que las compras efectuadas a las sociedades Distribuciones N.N. Ltda. $269.669.491, Distribuciones N.N. Ltda. $257.031.046, y N.N. Ltda. $111.677.760, eran simuladas e irreales, motivo por el cual rechazó tales compras e impuso sanción por inexactitud.

La accionante al cuestionar tal actuación ha alegado, que previo al rechazo de las compras se debió declarar proveedor ficticio a las sociedades proveedoras; que la actuación se sustentó en una presunción y no en indicios; que no se desvirtuó la contabilidad de la sociedad actora; y que la sanción por inexactitud no se configuró.

En lo que hace al primer cargo de violación, el cual se encuentra sustentado en los artículos 29 de la Constitución Política y artículos 88 y 671 del Estatuto Tributario, la Sala estima, que contrario a lo que advierte la accionante y que acogió el Tribunal la actuación no vulnera tales disposiciones.

Los artículos 88 y 671 del Estatuto Tributario prevén una limitación a los costos por concepto de compras a proveedores ficticios o insolventes, pues se prohibe deducir del impuesto de renta las compras o gastos efectuados a quienes el Administrador de Impuestos hubiere declarado como proveedor ficticio o insolvente, lo cual quiere decir, que al aplicar la sanción de proveedor ficticio, el contribuyente que efectué (sic) compras al mismo, no tiene derecho a deducirlas del impuesto de renta, ni a descontar los impuestos pagados en el impuesto a las ventas.

Pero la declaración de proveedor ficticio que tiene como consecuencia jurídica la limitación a los costos mencionada, como ya lo ha precisado la Sala en reiteradas oportunidades, no constituye un requisito previo para el rechazo de los costos por concepto de compras, como lo pretende la apoderada judicial de la actora y lo acogió el Tribunal, por la sencilla razón de que las normas que consagran la admisibilidad e inadmisibilidad de tales factores, entre otros, los artículos del Libro I capítulos II y V del mismo estatuto, en ninguna parte condicionan el eventual rechazo a dicha declaración; lo cual significa, que esta declaración es solo un motivo de rechazo, no el único, ya que además, da lugar al rechazo de los mismos, la omisión de los requisitos consagrados en el sistema normativo ordinario, y naturalmente, las inferencias o deducciones de los funcionarios fiscalizadores y liquidadores acerca de la realidad o materialidad de las operaciones o transacciones.

De este modo, en el rechazo de los costos por concepto de compras, generado en el presente caso, en la calificación de "simuladas o irreales" efectuada por la Administración, no era requisito previo la declaración de proveedor ficticio, como lo ha entendido la apoderada judicial de la demandante, pues se repite, la Ley no ha condicionado a tal trámite el rechazo de los costos, ni tal declaración en el presente caso fue la causa del mismo, razón por la cual la actuación acusada no transgredió los artículos 88 y 671 del Estatuto Tributario, y tampoco el artículo 29 de la Constitución Política.

En este sentido la Sección ha emitido, entre otras, las siguientes sentencias: de octubre 7 de 1.994, Expediente N° 5719, actor N.N. y Cía., Magistrado Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano; de noviembre 24 de 1.995, Expediente N° 7333, actor N.N. Ltda., Magistrada Ponente Dra. Consuelo Sarria; de abril 19 de 1.996, Expediente N° 7578, actor N.N. Ltda., Magistrada Ponente Dra. Consuelo Sarria; de marzo 29 de 1.996, Expediente N° 7449, actor N.N. Ltda., Magistrado Ponente, Dr. Delio Gómez Leyva; de 31 de octubre de 1.997, Expediente N° 8430, actor N.N., Magistrado Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla.

Ahora bien, sobre los argumentos atinentes a que la Administración se fundamentó en presunciones no previstas en la Ley, y que no desvirtuó la contabilidad de la sociedad actora, se evidencia lo siguiente:

Se advierte, en primer lugar, que en los antecedentes administrativos del presente proceso, se encuentra el acta de la investigación efectuada por la División Delegada de la Administración de Impuestos de Tuluá en lo que hace al impuesto de renta, ventas y retenciones en la fuente correspondientes al año gravable de 1.991, fundamentada en inspección contable efectuada a la sociedad actora, las respectivas declaraciones tributarias, las respuestas a los cruces de información y la información obtenida mediante los cruces de información y verificación. (fl. 1.545 a 1.560 cuaderno N° 8)

De igual modo se observa, que el motivo fundamental que tuvo la Administración para desestimar las compras discutidas, no fue el de la inexistencia de las sociedades Distribuidora N.N. Ltda., Distribuciones N.N. Ltda., y N.N. Ltda. (proveedores) como lo entendió el Tribunal, sino la circunstancia de considerar inexistentes las operaciones por concepto de compras, pues la Administración después de una exhaustiva investigación estableció irregularidades en la contabilidad y no pudo verificar la realidad de las operaciones en cabeza de las proveedoras, pues en las direcciones informadas se estableció que no existían, que tampoco habían tenido establecimientos de comercio, que tales sociedades se habían liquidado o transformado, y también se estableció el incumplimiento de obligaciones tributarias como la de efectuar la retención en la fuente sobre las mismas.

En efecto, contrario a lo que pretende hacer ver la apoderada de la sociedad actora, en el presente caso, la contabilidad de N.N. S. A. quedó desvirtuada en la inspección contable, pues además del indicio advertido por la oficina que conoció de la solicitud de devolución (costos altos), en el informe de libros se indicó que la sociedad no expedía órdenes de pedido ni entradas a almacén, así mismo, se estableció irregularidad en la cuenta "retención en la fuente por pagar" pues en lo que hace a las operaciones por concepto de compras efectuadas a las sociedades Distribuciones N.N. Ltda., Distribuciones N.N. Ltda., y N.N. Ltda, se facturaban por cuantías inferiores a $71.000 (cuantía base para efectuar la retención en la fuente) y se contabilizaban en forma global al final del mes, procedimiento con el cual se pretendía evadir la retención en la fuente que por tal concepto estaba obligada a efectuar.

En esas condiciones, la Administración decidió verificar la realidad de las operaciones en cabeza de las sociedades proveedoras, Distribuidora N.N. Ltda., Distribuciones N.N. Ltda y N.N. Ltda., sin obtener ningún resultado, pues se estableció que las direcciones informadas no correspondían a tales sociedades, y que tampoco habían tenido establecimiento de comercio abierto al público. En vista de ello, la Administración efectuó cruce para verificar las operaciones efectuadas entre la proveedora de la sociedad DistribuidoraN.N., y la Fábrica N.N. S. A., pero no fue posible verificar las notas de abono, pues "no se le prestó la colaboración ni atención debida al funcionario", habiéndose establecido además, que la dirección señalada en la facturación de dicha sociedad correspondía al apartado aéreo de N.N. S.A.

Adicionalmente, da cuenta el acta de la investigación el seguimiento efectuado por la Administración a la cuenta corriente N° 370-01794-9 perteneciente a la sociedad Distribuidora N.N. Ltda., en el Banco N.N.de Tuluá, la cual era manejada por el representante legal de N.N. S. A., y cuyos cheques eran girados a favor de la Fábrica N.N. S.A. para cancelar mercancías facturadas a Distribuidora N.N. Ltda., pero remitidas a N.N. S.A.

Por último, con base en el cruce de información efectuado a las Cámaras de Comercio de Montería y Cartagena, la Administración, estableció que las sociedades Distribuidora N.N. Ltda., Distribuciones N.N. Ltda., se habían constituido el 16 y 17 de septiembre de 1.990, que su capital ($30.000) era irrisorio frente al volumen de operaciones que habían realizado con la actora, que los representantes legales eran los mismos de N.N. S. A., que su domicilio era la ciudad de Medellín y que a 31 de diciembre de 1.991, se liquidaron y transformaron en sociedades civiles, de lo cual se dedujo que tales sociedades fueron "creadas para servir de comodín en las operaciones realizadas entre N.N.S. A. y N.N. S. A."

Los hechos anteriores, los cuales se encuentran debidamente probados en el proceso, y no han sido desvirtuados por la parte actora, a juicio de la Sala, constituyen "indicios" que en su conjunto y por su "pluralidad, gravedad, precisión y conexión" con las demás pruebas que obran en el proceso, demuestran la inexistencia o simulación de las operaciones de compraventa supuestamente realizadas entre la accionante, y las sociedades proveedoras Distribuciones N.N. Ltda., Distribuciones N.N. Ltda., y N.N. Ltda.

De lo analizado, se concluye, la absoluta falta de veracidad de las afirmaciones de la accionante, en el sentido de que, la Administración se fundamentó en una presunción, y de que no desvirtuó los libros de contabilidad de la actora; pues es evidente que no se fundamentó en una presunción, y que los libros de contabilidad fueron cuestionados, a través de la inspección contable que le fue practicada, y en donde se establecieron hechos que llevaron a la Administración a investigar la verdad material de las operaciones, la cual, se repite, no pudo ser establecida, y tampoco la investigada se preocupó por demostrar la realidad de las mismas a través de otros medios probatorios.

Se advierte, que la contribuyente, con miras a demostrar las compras cuestionadas allegó al proceso contencioso certificaciones del revisor fiscal, en donde se certifica sobre la contabilización de las compras efectuadas a las sociedades Distribuidora N.N. Ltda., Distribuciones N.N. Ltda., y N.N. Ltda, la cual, obviamente, no es de recibo, puesto que el hecho por demostrar es la verdad material de las operaciones, no la formal, por tanto dicha prueba, resulta inconducente, pues se repite, la Administración no fundamentó el rechazo en la falta de contabilización de las compras, sino en la calificación de inexistentes o simuladas de las mismas, derivada de los hechos y circunstancias reseñadas que la sociedad actora no pudo desvirtuar.

Así las cosas, no demostrada la realidad de las compras calificadas por la Administración como inexistentes, la sanción por inexactitud impuesta por el mismo hecho y con fundamento en el artículo 647 del Estatuto Tributario, debe ser confirmada, pues incluir en la declaración de renta costos inexistentes, constituye una conducta sancionable, a términos de la disposición citada.

Por último, la Sala, estima que la sentencia proferida por esta Corporación dentro del proceso N° 8141, iniciado por la misma sociedad actora, y atinente a los actos administrativos del impuesto a las ventas correspondiente al 6º bimestre del año gravable de 1.991, no puede admitirse como criterio auxiliar, pues si bien no cabe duda que los actos administrativos debatidos dentro de ese proceso se originaron en la misma investigación, la realidad procesal, es que en el presente proceso, obran la totalidad de antecedentes administrativos (acta de inspección contable, informe de libros, respuestas a los cruces de información, e información suministrada por los mismos, etc.) que demuestran plenamente los motivos y razones que tuvo la Administración para rechazar las compras, y sin que, de otra parte, la sociedad actora, hubiera aportado prueba alguna tendiente a demostrar la efectividad de las operaciones cuestionada.

Las consideraciones que anteceden son suficientes para acceder a lo peticionado por la representante judicial de la Nación con oportunidad del recurso de apelación, y en consecuencia, la sentencia del Tribunal habrá de ser revocada y en su lugar, las súplicas de la demanda deben ser denegadas."

En atención a lo anterior y por cuanto en el presente proceso no existen elementos de juicio que permitan variar el criterio de la Sala, serían suficientes los razonamientos transcritos para revocar la sentencia apelada y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. Pero se observa que la actora en libelo demandatorio propuso o planteó la nulidad de la liquidación oficial por la extemporaneidad del requerimiento especial de conformidad con los artículos 705, 706 y 730 del Estatuto Tributario. En consecuencia se procederá a su estudio.

Discutió el actor, tanto en la vía gubernativa como con ocasión de la presente acción, la nulidad de la liquidación oficial por la extemporaneidad del requerimiento especial practicado a la declaración del impuesto sobre las ventas por el segundo bimestre de 1991. Aspecto que no fue analizado por el a quo, y por ello tampoco fue objeto de apelación, toda vez que en la sentencia apelada se dio prosperidad al cargo propuesto sobre el fondo del asunto.

Pues bien, señaló la demandante que el saldo a favor liquidado en su declaración por el segundo bimestre fue imputado al tercer bimestre de 1991 y teniendo en cuenta que el vencimiento del plazo para declarar por este último bimestre fue el 23 de julio de 1991, la Administración tenía hasta el 23 de julio de 1993 para proferir el requerimiento especial, término que fue suspendido por la visita tributaria efectuada del 17 al 23 de marzo de 1993, quedando como plazo máximo para enviar el requerimiento el 29 de julio de ese año.

Del estudio del plenario se desprende que la Administración al resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial demandada, señaló que de conformidad con el artículo 706 del Estatuto Tributario el término para practicar el requerimiento especial se suspendió por tres meses toda vez que el 5 de marzo de 1993, la División Delegada de Fiscalización notificó el Auto de Inspección Tributaria iniciándose por lo tanto desde esa fecha la suspensión de los términos, en consecuencia, disponía la Administración hasta el 23 de octubre de 1993 para emitir el requerimiento especial, el cual fue notificado oportunamente el 19 de agosto del mismo año.

Para resolver la Sala considera que según el artículo 705 del Estatuto Tributario, el requerimiento especial "deberá notificarse a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos (2) años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma. Cuando la declaración tributaria presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, el requerimiento deberá notificarse a más tardar dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación respectiva" sin embargo, la ley prevé que el citado plazo puede ser suspendido "cuando se practique inspección tributaria" por un lapso "hasta de tres (3) meses cuando se practique de oficio", según lo dispone el artículo 706 ibídem.

Ahora bien, la Sala en abundante jurisprudencia ha definido el alcance del artículo 706 del Estatuto Tributario, en el sentido de que la suspensión del término para notificar el requerimiento especial, actúa exclusivamente por el tiempo de duración de la inspección, con la limitación temporaria de la última parte del precepto, pues resulta perfectamente diáfano que mientras los comisionados o inspectores no inicien las actividades propias de su encargo, no puede entenderse como es obvio, que hubiesen practicado alguna "inspección" ni menos que hubiese empezado la suspensión del mencionado término.

Igualmente se ha precisado que la expresión "mientras dure la inspección" es particularmente práctica y limitada, al punto de no admitir distinciones que la propia norma no hace, ni interpretaciones extensivas del concepto de inspección, de manera que es la realización efectiva de tal diligencia la que tiene tal virtualidad suspensiva de términos.

En efecto la sola notificación de la actuación que ordena la práctica de la inspección tributaria no implica su iniciación y menos permite deducir que a partir de la notificación del auto previo comisorio (de Inspección), deba suspenderse el término para requerir, toda vez que se trata de un acto preparatorio y no es la inspección misma, de suerte que mientras los funcionarios no inicien las actividades propias del encargo, tales como el examen de los libros y demás documentos contables, no puede darse por iniciada la diligencia, por lo tanto no son de recibo las argumentaciones aducidas por la División Jurídica de la Administración de Cali al resolver el recurso de reconsideración sobre la suspensión del término por tres meses contados a partir de la fecha de notificación del auto de inspección tributaria.

En este mismo sentido la Sala se ha pronunciado en varias providencias entres las cuales se citan las del 5 de septiembre de 1997, Actor: N.N. Ltda., Consejero Ponente Doctor DELIO GOMEZ LEYVA y 4 de abril de 1997, Actor: N.N. LTDA., Consejero Ponente Doctor JULIO E. CORREA RESTREPO, dictadas dentro de los expedientes números 8436 y 8181, respectivamente.

En el caso concreto y vistos los antecedentes administrativos, observa la Sala que el 5 de marzo de 1993, la División de Fiscalización de la Administración Delegada de Tuluá expidió y notificó a la actora el Auto de Inspección Tributaria N° 00026 mediante el cual comisionó a dos funcionarios para la práctica de la Inspección por la obligación tributaria correspondiente al impuesto sobre las ventas por los bimestres 1º a 6º de 1991. (folio 02, cuaderno de antecedentes 2).

Cuentan igualmente los antecedentes que el 28 de julio de 1993, los dos funcionarios comisionados en el auto anteriormente citado, rindieron un informe sobre la investigación adelantada a la sociedad de autos y en el cual manifestaron:

"Igualmente el contribuyente fue seleccionado en el programa Corrección Voluntaria Ventas Margen de Utilidad, año 1991, motivo por el cual esta oficina dictó el emplazamiento para corregir número 00024 de fecha diciembre 1 de 1992, sin haber obtenido una respuesta con las pruebas suficientes para no efectuar las respectivas correcciones.

Por lo anterior mediante acta número 0003 de fecha marzo 3 de 1993 levantada por el Comité de Coordinación de esta Administración, se seleccionó el contribuyente N.N. S.A. para practicarle investigación de fondo, dando aplicación al procedimiento consagrado en la Orden Marco de Fiscalización, para lo cual se procedió por parte del Jefe de la División Delegada de Fiscalización, a dictar los siguientes autos de inspección tributaria:

AUTO DE INSPECCION AÑO

TRIBUTARIA FECHA IMPUESTO GRAVABLE

 

0025 Marzo 5/93 Renta 1991

0026 Marzo 5/93 Ventas 1991

0025 Marzo 5/93 Rte. Fte. 1991

Los anteriores autos fueron notificados personalmente por los funcionarios comisionados N.N. y N.N. , el día 5 de marzo de 1993 y quienes se desempeñan como Profesionales Tributarios 4024 en esta oficina.

La visita se inició el día 17 de marzo de 1993 y fue terminada el 23 del mismo mes.

Se adjuntan al expediente los papales de trabajo donde se analizaron las cuentas de compras, IVA por pagar y retención en la fuente; así como la relación de los cheques girados por N.N. S.A. a Distribuciones N.N. Ltda. y Distribuidora N.N. Ltda. en el año gravable de 1991".

En atención a lo anterior, evidencia la Sala que de acuerdo al tiempo en que se realizó la visita a la sociedad, la suspensión del término para practicar el requerimiento especial operó por siete (7) días, quedando como plazo máximo para que la Administración notificara el requerimiento especial hasta el 30 de julio de 1993, por lo que habiéndolo notificado el 19 de agosto de 1993, fue extemporáneo y causó la nulidad de la liquidación oficial de revisión de conformidad con el numeral 2º del artículo 730 del Estatuto Tributario.

En efecto, como la sociedad actora imputó el saldo a favor liquidado en la declaración del segundo bimestre de 1991 a la declaración del impuesto a las ventas por el 3º bimestre de la misma anualidad y ésta tenía como fecha límite de presentación el 23 de julio de 1991, sumada la suspensión del término referida anteriormente, la Administración debió notificar el requerimiento especial respecto de la declaración tributaria por el segundo bimestre de 1991, a más tardar el 30 de julio de 1993.

En consecuencia, estima la Sala que se debe confirmar la sentencia recurrida, pero no por los razonamientos expuestos por el a quo y a las cuales se refirió la Sección al inicio de las consideraciones, sino en atención a la nulidad de la liquidación oficial causada por la extemporaneidad del requerimiento especial, como se dejó establecido anteriormente.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A :

 

1º CONFIRMASE la sentencia apelada.

3º RECONOCESE PERSONERIA al Doctor N.N. para actuar en nombre de la entidad demandada.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

 

JULIO E. CORREA RESTREPO

 

GERMÁN AYALA MANTILLA

-Presidente-

   

DELIO GÓMEZ LEYVA

 

DANIEL MANRIQUE GUZMÁN

 

RAUL GIRALDO LONDOÑO

 
 

Secretario

 

 

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