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RETENCION EN LA FUENTE - Pago / CONSIGNACION DE RETENCION EN LA FUENTE - Desvío de dineros / EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR - Improcedencia / SANCION POR EXTEMPORANEIDAD - Improcedencia / SANCION POR NO DECLARAR - Improcedencia / FRAUDE EN CONSIGNACION DE RETENCION - Tentativa

Llama la atención la inconsistencia en el proceder de la administración, puesto que no obstante desde el 2 de febrero de 1990 fue conocedora del desvío de los dineros de la retención (y en tal fecha formuló la denuncia sobre el particular) el 11 de julio de 1990, produjo emplazamiento para corregir la citada declaración a efecto de que la hoy actora liquidara correctamente la sanción por extemporaneidad, esto es, que dio por presentada la declaración, e incluso indagó ante los Bancos Caja Agraria y Ganadero el destino de los dineros, para después negarse a recibir de este último el valor del cheque girado a su favor, con el argumento de que la Administración ya no recauda impuestos. No le era dable al ente oficial desconocer todas las circunstancias que rodearon el asunto concreto, con el único fin de imponer la sanción por no declarar contra toda evidencia. Por el contrario del examen de los elementos probatorios y de juicio allegados al proceso no se determina el incumplimiento de la obligación formal de declarar, que ameritara la sanción impuesta, pues de ellos podía inferirse la presentación de la declaración materia de debate, sin que pudiera ignorarse que la tentativa de fraude - pues finalmente los dineros no se extraviaron - ocurrió con posterioridad y con el concurso de varios agentes y sin que se hubiere demostrado inequívocamente la participación de la actora. En efecto, es un hecho cierto que no fue desvirtuada sino más bien corroborada la autenticidad de los documentos allegados por la contribuyente en los que constaba la presentación con pago en el banco de la declaración debatida.

RESPONSABILIDAD DE TERCEROS EN DESVIO DE RETENCION - Principio de la buena fe / RESPONSABILIDAD DE BANCO RECEPTOR - Presupuestos / RETENCION EN LA FUENTE - Consignación desviada / CHEQUE PARA PAGO DE RETENCION - Desviación / SANCION POR NO DECLARAR - Improcedencia

Lo que aparece en el expediente es que la responsabilidad por el intento de desvío de los dineros era imputable a terceros, como también a la falta de diligencia y cuidado del Banco en el manejo de los stikers y sellos utilizados en el trámite de la recepción de declaraciones y al concurso del exfuncionario de la Administración vinculado por tal hecho y sin que fuera suficiente para el efecto de la sanción la certificación del banco en el sentido de que "el pago no entró a la contabilidad" como tampoco la constancia de que la declaración no obraba en la Administración expedida por la Sección de Cuentas Corrientes, pues es un hecho real y cierto que el dinero fue desviado. De manera que como lo ha considerado la sección en casos análogos, no se puede desconocer la declaración y pago formalmente hechos por el contribuyente, en razón de los hechos irregulares, culposos o dolosos, ocurridos al interior de las entidades financieras, a las que el artículo 20 de la resolución Nº 154 de 1988, orgánica del recaudo en bancos, atribuye responsabilidad por los cheques recibidos para el pago de impuestos que se extraviaren en su poder, como también, que para que pueda inferirse responsabilidad del contribuyente en desviaciones o maniobras, como alteración o colocación de autoadhesivos en declaraciones de otros contribuyentes, debe estar plenamente demostrada en el proceso su participación en las mismas. Ello además, en aplicación del principio constitucional de la buena fe que se presume en los actos de los contribuyentes.

CONSEJO DE ESTADO

Santafé de Bogotá, D.C., octubre dos (2) de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Radicación número : 54001-23-31-000-7651-01-9031

REF : RETENCION EN LA FUENTE-SANCION - F A L L O -

Decide la Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Junta Departamental de Beneficencia de Norte de Santander, la actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 26 de febrero de 1998, desestimatoria de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada en relación con los actos que le impusieron sanción por no presentación de la declaración de retenciones en la fuente por el mes de noviembre de 1989.

ANTECEDENTES

Con el fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales respecto a la retención en la fuente por los años de 1989 y 1990, a cargo de la Junta Departamental de Beneficencia, la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales de Cúcuta, el 6 de febrero de 1990 dispuso la práctica de inspección tributaria, en la cual estableció la extemporaneidad en la presentación de varias de las declaraciones y entre otras situaciones irregulares la falta de correspondencia de dos de las declaraciones con los documentos que reposaban en los archivos de la Administración.

Del acta de visita, fechada el 17 de abril de 1990, se dio traslado a la Beneficencia, frente al cual la entidad manifestó que las declaraciones que la Administración desconocía eran perfectamente válidas, junto con los pagos demostrados con los soportes contables. El 11 de julio de 1990 la Administración envió emplazamiento para corregir a efecto de que se determinara la sanción por extemporaneidad, dado que el plazo para presentar la declaración del mes de noviembre venció el 19 de diciembre de 1989 y la declaración tiene como fecha de presentación el 17 de enero de 1990.

Al establecer la Administración que el adhesivo N° 0515801017019-0 que ostentaba la declaración correspondiente al mes de noviembre de 1989, por valor de $7’711.171, correspondía al recibo de "Pago en Bancos" N° 881063048937 por $375.oo de la declaración de renta del año de 1990, del señor N.N. , por lo que no existía coincidencia entre dicho documento y los que reposaban en las oficinas de la Administración, el 19 de abril de 1991, emplazó a la contribuyente para que presentara la citada declaración. Emplazamiento que fue respondido por la Junta aduciendo la existencia de la declaración presentada por conducto del Banco N.N.

Mediante la Resolución N° 500 del 7 de junio de 1991, expedida por la División de Liquidación se impuso sanción por no declarar retención en la fuente por el mes de noviembre de 1989 en cuantía de $12’873.343.

El anterior acto fue confirmado mediante la Resolución N° 0091 del 29 de mayo de 1992, que desató el recurso de reconsideración interpuesto y agotó la vía gubernativa.

DEMANDA

Ante la jurisdicción el apoderado de la actora solicitó la declaratoria de nulidad de los actos acusados y la aceptación frente a la ley fiscal de la declaración de retención en la fuente presentada por el mes de noviembre de 1989. Adujo como violados los artículos 29 de la Constitución Política, 730, 742 y 743 del E.T. y 47 del Decreto 825 de 1978, en síntesis por las siguientes razones:

Acusó la violación del debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que los argumentos de la entidad no fueron escuchados ni controvertidos, y que los actos acusados incurrieron en falsa motivación al referirse a hechos diferentes ocurridos en otra investigación, más aún cuando la propia Administración fue consciente de que la falla no fue de la Junta sino del banco intermediario, toda vez que los pagos se hicieron ante las entidades autorizadas y nunca se le informó a la demandante de la invalidez del pago, sino de la omisión en la presentación de la declaración, no obstante haberse aportado las pruebas pertinentes dentro del proceso.

Adujo que la mencionada obligación fue satisfecha mediante la declaración N° 0515801017019-0 presentada en el Banco N.N. Sucursal Cúcuta, el 17 de enero de 1990, con pago por valor de $7’711.171. mediante cheque del Banco N.N. y cuestionó el proceder de dicha entidad y del Banco N.N. que pagó el cheque sin las formalidades que debía observar.

A juicio de la parte se ha debido esperar el fallo de la justicia ordinaria pues la magnitud de los hechos así lo ameritaba y lo exigía la certeza que debe tener toda persona que satisfaga pagos fiscales a través de la red bancaria.

SENTENCIA

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en primer lugar despachó desfavorablemente la excepción de inepta demanda planteada por la demandada y desestimó las pretensiones de la demanda, al considerar que como fue demostrado en la investigación tributaria adelantada la declaración de retención en la fuente N° 05158010117019-0 correspondía a un formulario de recibo oficial de pago en bancos de fecha 17 de enero de 1990 a nombre de N.N. por valor de $375 y que el Banco N.N. afirmó que dicho pago de la retención no entró a su contabilidad y por consiguiente se utilizaron procedimientos irregulares que trajeron como consecuencia la desviación de los dineros.

Agregó que la medida de aseguramiento que la Fiscalía 4º Delegada dictó en contra de N.N. corroboró aún más la invalidez de la referida declaración, ya que el cheque girado por la actora apareció en la cuenta del citado señor, quien enterado de la denuncia en su contra abandonó el cargo en la Administración, por lo que si tal instrumento fue a dar a sus manos, mal podía haber pagado la demandante su obligación tributaria con el referido título. De manera que la actora no logró probar que el cheque entrara a la Administración, ya que quien afirma pagar debe probar, por lo tanto los documentos aportados resultaron irrelevantes.

Luego de apreciar el procedimiento seguido por la Administración antes de imponer la sanción, precisó que eran idóneos los documentos tenidos en cuenta por el ente oficial, ésto es, la inspección tributaria y los oficios de la División de Contabilidad y del Banco N.N., que sustentaron la decisión y que los documentos aducidos por la actora para demostrar el cumplimiento de la obligación, como lo fueron las resoluciones en las que se dispuso el pago a favor de la Administración, la cuenta de cobro y el comprobante de ingresos sólo cumplieron la función de información y registro contable, luego no podían tener idoneidad en materia tributaria.

Además que el cheque girado para cancelar la obligación y que fue objeto de investigación por el delito de estafa, sindicándose a N.N., nunca entró como pago y en el curso del proceso la actora no logró demostrar lo contrario.

APELACION

Al apelar el apoderado de la actora adujo que durante toda la actuación insistió en el hecho fundamental y simple de haber presentado la declaración de retención en la fuente por el mes de noviembre de 1989, en forma extemporánea, pero legalmente, el 17 de enero de 1990, pagando su valor mediante el cheque N° 4307626 del Banco N.N. de la ciudad de Cúcuta.

Acusó la sentencia apelada de haber omitido cualquier análisis y aplicación prevalente del principio de la buena fe a favor del contribuyente. Buena fe que se presume en todas las actuaciones que se adelanten frente al Estado. Postulado constitucional que fue desconocido por la entidad oficial, no obstante que se demostró la presentación ante el Banco N.N. de Cúcuta de la declaración materia de debate y que se aportó prueba de la realización del pago correspondiente mediante el cheque del Banco N.N. antes citado.

Igual yerro acusó respecto de la sentencia, pues el Tribunal hizo eco de las alegaciones de la demandada, ignoró el citado principio constitucional y su presunción a favor del contribuyente, incurriendo en la misma equivocación de la Administración, inaplicando el artículo 83 de la Carta así como los artículos 800, 801, 802 y 803 del E.T. relativos a las condiciones que debe reunir el pago de las obligaciones tributarias.

A juicio del apelante, si se revisa la actuación de la actora deberá concluirse que ésta se ajustó a la legalidad, puesto que presentó su declaración, junto con el valor liquidado y que aún cuando lo fue extemporáneamente merecía la sanción por tal hecho, pero lo que no puede aceptarse es que dicha declaración no se presentó, como que tampoco se efectuó el pago. Igualmente que el adhesivo de la declaración presentada ante el Banco Cafetero correspondía a los adhesivos oficiales utilizados por la entidad bancaria. Así mismo, que el Banco recibió la citada declaración, siendo tan real la presentación que la DIAN en el acta de visita dentro del capítulo "Declaraciones retención en la fuente año de 1989" dejó la constancia de que "en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo…..noviembre y diciembre las declaraciones de retención en la fuente fueron presentadas extemporáneamente". Por tanto, la declaración fue presentada y en consecuencia la DIAN no tenía facultad para sancionar la no presentación, sino la extemporaneidad aceptada por la misma actora. Proceder en contrario es desconocer el principio de la buena fe.

Rebatió la conclusión del Tribunal de que al demostrarse que el funcionario de la DIAN-Cúcuta que responde al nombre de N.N., quien fue encontrado retirando de la Caja Agraria el valor del cheque consignado por la contribuyente y que por ende la actora "no logró probar que el cheque entró a la Administración ya que quien afirma haber pagado tiene la carga de la prueba…", por considerar que interpretó equivocadamente los artículos 800 a 803 del E.T, que precisamente relevaban a la actora de probar lo que equivocadamente exigió el Tribunal. Pues bastaba acreditar que la presentación se hizo y el pago se realizó, como aconteció.

Subrayó que por "arte de magia" se le quiso endosar a la contribuyente la responsabilidad del tercero que recibió a nombre de la DIAN, prolongando de hecho y de derecho tal responsabilidad, e ignorando que a partir del momento en que el Banco recibe los pagos por intermedio de sus funcionarios se hace responsable frente a todo el mundo y de ahí en adelante el contribuyente frente al derecho, en justicia y equidad ha satisfecho sus obligaciones.

De manera que demostrado que el contribuyente efectuó los pagos y que los dineros fueron a dar a un funcionario de la misma DIAN Cúcuta, que se desempeñaba en la oficina de Cartera como se evidenció en autos, se imponía con inobjetable fuerza de convicción la conclusión de que la Junta de Beneficencia presentó y pagó conforme a la ley sus obligaciones por concepto de la retención en la fuente del mes de noviembre de 1989 y por ende la sentencia atacada debe ser revocada y declarada la nulidad de los actos acusados.

Invocó apreciar la totalidad de los documentos obrantes en el expediente y particularmente los que no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal.

ALEGATOS DE CONCLUSION

El apoderado de la Nación al alegar de conclusión, en referencia a la idoneidad de las pruebas y la eficacia del pago, se refirió al oficio dirigido el 12 de febrero de 1990 por el Banco N.N. en el cual informó a la Administración de Impuestos haberse enterado de que la lotería de Cúcuta el 17 de enero del presente año pagó a través de cheque del Banco N.N. la suma de $7’171.000 por retención en la fuente y que el pago fue efectuado en el Banco N.N.-Principal, con registro de autoadhesivo N° 0515801017019-0, el que verificado en los archivos corresponde a un pago en bancos por $375 a nombre de otro contribuyente y por tanto el pago no ingresó al Banco.

Señaló en el sub lite que no se quebrantó el postulado de la buena fe porque la actuación no se adelantó ante la Administración o ante el Banco, como lo corrobora la medida de aseguramiento dictada contra el ex-funcinario en cuya cuenta de ahorros apareció el citado cheque, por lo que no puede aceptarse como prueba el documento con el que adujo la actora canceló sus obligaciones.

A juicio del opositor habiéndose determinado el incumplimiento de las obligaciones formales de declarar por parte de la actora, era procedente la aplicación del artículo 643 del E.T. relativo a la sanción por no declarar.

Precisó que si bien esta Corporación ha mantenido un criterio reiterado, según el cual cuando los hechos irregulares, culposos o dolosos tengan lugar al interior de la propia Administración o de las instituciones financieras, no cabe el rechazo del pago formalmente hecho por los contribuyentes, en el sub lite no se demostró que efectivamente la declaración o el pago ingresaron a las oficinas de impuestos o al Banco, toda vez que el pago real se realizó por $375 a nombre de N.N..

Concluyó que resulta improcedente pretender la aplicación del principio de buena fe como eximente de responsabilidad, en cuanto se concibe exento de toda culpa que no es la situación que se presenta en el sub lite, y por cuanto no se consagra en el ordenamiento tributario el elemento subjetivo como presupuesto para que se configure la infracción tributaria, toda vez que es suficiente que se acrediten los supuestos de hecho previstos en la norma para que proceda su imposición y sólo es admisible la plena comprobación del cumplimiento de la obligación por parte del obligado para desvirtuar los actos administrativos que materializan su exigibilidad.

Solicitó confirmar el fallo apelado.

La parte actora, ni el Ministerio Público, Procuraduría Octava, actuaron en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se debate la legalidad de la actuación administrativa que impuso sanción por no declarar a la Junta de Beneficencia de Norte de Santander, en relación con las retenciones en la fuente del mes de noviembre de 1989, al establecer que la declaración con número 0515801017019-0 por $7’711.171 correspondía al recibo oficial de pago en bancos a nombre de N.N. por un valor de $375.oo.

Vista en su totalidad la actuación administrativa, se observa que dio origen a la investigación tributaria adelantada, la denuncia formulada el 2 de febrero de 1990 por la Administradora de Impuestos Nacionales de Cúcuta, quien puso en conocimiento de la justicia penal haber recibido el día anterior una llamada de la Caja Agraria en la que se le informaba que uno de sus funcionarios se encontraba en la entidad intentando retirar los dineros correspondientes al cheque N° A4307626 del Banco N.N. por $7’711.171 girado a órdenes de la Administración de Impuestos Nacionales por la Lotería de Cúcuta y consignado en una cuenta de ahorros de la Caja Agraria a nombre de N.N., funcionario de la Sección de Cuentas Corrientes de la citada Administración, quien según la denuncia debería responder por tal hecho. (fls. 5 y ss. C. de A N° 1).

Cabe observar que la operación de retiro de los dineros fue fallida toda vez que según se da cuenta en el expediente el citado señor Guerrero, (fls. 308 y ss.) al advertir la presencia de la Administradora de Impuestos y otros funcionarios, se retiró inmediatamente de la Caja Agraria, abandonando la operación y los documentos de retiro, incluida su cédula de ciudadanía, quedando los respectivos fondos congelados en dicha entidad por solicitud de la Administradora de Impuestos (fl. 36 C. 1.A.).

La denuncia dio lugar al proceso penal contra N.N. - cuyo cargo fue declarado vacante por abandono-, persona declarada ausente en el proceso penal, N.N.y N.N.sindicados por los delitos de tentativa de estafa y uso fraudulento de sello oficial. Contra el primero de los nombrados, fue dictada medida de aseguramiento (fls. 181 y s.s. C.N° 2 de A.)

En forma simultánea a la iniciación de la investigación penal, la Administración dispuso la apertura de la investigación tributaria a la hoy actora, la que se inició con el despacho comisorio N° 006 del 6 de febrero de 1990 y de cuyo desarrollo y culminación con la sanción cuya legalidad se debate, cabe apreciar:

A folios 155 y siguientes del cuaderno principal obra copia de la declaración correspondiente al mes de noviembre de 1989, el comprobante de egreso N° 25707 correspondiente al cheque N° 4307676 del Banco N.N., por concepto de "descuentos de retención en la fuente sobre: premios mayores, arrendamiento de películas, bonificación, honorarios, compras, etc., según relación adjunta", valor $7’711.171, el cual en su parte inferior derecha ostenta un sello que en su parte legible dice "Banco N.N." "Suc. (ilegible) Cúcuta" "recibido con pago"; igualmente proforma "cuenta de cobro" N° 5165 que detalla los mismos conceptos y la Resolución 3138 del 26 de diciembre de 1989, por la cual se ordena un pago por $7’711.171, a la Administración de Impuestos Nacionales, correspondiente a "descuentos de retención en la fuente sobre premios mayores..." durante el mes de noviembre de 1989.

Se da cuenta que sobre la declaración cuestionada fueron impuestos los sellos de recibido con pago y horario normal, de los que sometidos al análisis técnico y grafológico practicado por la Asociación Bancaria, se concluyó que "los sellos húmedos antes relacionados estampados en el formulario 891040037806 (dubitado), y los consignados en los documentos patrones proceden de la misma fuente impresora" (fls. 216 a 218 C.A. N° 2), ésto es, corresponden a los asignados al empleado Cajero Recibidor de impuestos del Banco Cafetero, dependiente responsable de tales efectos a quien el citado Banco adelantó investigación interna respecto del uso irregular de los sellos y del autoadhesivo impuestos, conforme se advierte a folios 227 y siguientes Cuaderno N° 1 de Antecedentes y posteriormente, el 5 de julio de 1990, dio lugar a la formulación de denuncia ante la justicia penal (fl. 1 C. N° 2).

Igual conclusión de autenticidad arrojó el análisis técnico y grafológico realizado por el Instituto de Medicina Legal, que determinó que las improntas de sello como de "recibido con pago" "fueron estampadas con la misma fuente impresora (sello) que se utilizó para confeccionar las muestras". Y que "las improntas como de "horario normal" vistas en el original y copia del recibo oficial de pago en Bancos (folios 263 y 137) se identifican plenamente con las impresiones indubitadas de folios 149 y 152)". (fls. 287 y ss. C. de A. N° 1).

No obstante el formulario oficial de declaración mensual de retención en la fuente elaborado por la Beneficencia del Norte de Santander (Lotería de Cúcuta), por la suma de $7’711.171, a pesar de tener el autoadhesivo y sellos de recibido el 17 de enero de 1990, cuya autenticidad no fue desvirtuada, no fue incluido en las operaciones de la fecha y el autoadhesivo asignado resultó corresponder al tercer cupón (que se impone sobre la "copia cliente") de un formulario oficial de pago en bancos por $375 y el cheque librado a favor de la Administración, fue debitado de la cuenta de la actora por consignación en la cuenta de ahorros del exfuncionario de la Administración.

La Administración en oficio del 3 de abril de 1990, solicitó al Banco N.N.: "1. Explicar la razón por la cual la declaración de retención en la fuente…..por valor de $7’711.171…..no ha sido enviada a esta Administración. 2º. "La declaración fue presentada según copia que obra en poder del declarante en la fecha citada y recibida bajo el N° 0515801017019-0 enero 17 de 1990". El Banco respondió que "la copia del recibo que obra en poder de la Beneficencia corresponde a un ilícito contra el Banco, toda vez que no habiéndose recibido el pago respectivo, se imprimieron en la citada copia los sellos de ‘horario normal’ y ‘recibido con pago’ irregularmente, así mismo fue adherida ilícitamente copia del autoadhesivo N.…" para concluir que se adelantan diligencias para establecer posibles responsabilidades de sus empleados. (fls. 542 y 543).

Así mismo aparece en el expediente que respecto del instrumento girado a favor de la Administración para cancelar la obligación, fueron impuestos en el anverso sendos sellos de la Administración de Impuestos Nacionales Sección de Cuentas Corrientes y Caja y unas firmas, (fl. 107 c. Fiscalía), como también que se presentaron irregularidades que involucraron a las entidades bancarias, ya que la Caja Agraria recibió en consignación a cuenta particular el cheque librado con un único destino oficial y el Banco N.N. visó el instrumento a pesar de que adolecía de la certificación respectiva y debitó de la cuenta corriente de la Beneficencia su valor.

Como lo certificó el Gerente Departamental de la Caja Agraria el cheque del Banco N.N. girado por la actora fue "enviado en canje el 31 de enero de 1990, habiendo sido confirmado para su pago, por visación del Jefe Servibancarios del banco librado, lo cual posibilitó su abono a la cuenta de ahorros referida" ésto es, la abierta por el exfuncionario N.N. el día 31 de enero de 1990.

Respecto de los dineros, se da cuenta que el 28 de febrero de 1990 el juzgado instructor dispuso que al no requerirse ni haberse dejado a su disposición, "corresponde a la Caja Agraria, la Administración de Impuestos y el Banco N.N. hacer la correspondiente tramitación para ser restituidos a la Administración de Impuestos", ordenando remitir al juzgado los documentos relacionados con el trámite. (fl. 78 C1.). Igualmente que la suma girada para el pago de la retención fue retornada por la Caja Agraria al Banco N.N. el 1º de junio de 1990, y que a pesar de diversas reuniones y cruces de correspondencia entre las entidades bancarias y la Administración, no se efectuó el reintegro al parecer por negativa de esta última.

También, que el 16 de mayo de 1991, ésta solicitó al Banco N.N. y a la Caja Agraria "informar qué ocurrió finamente con esa suma de dinero girada a nombre de la Administración y que no ha sido recibida por ésta según consta en nuestros registros de contabilidad" (fl. 87 C.P.)., obteniéndose respuesta al día siguiente en el sentido de que el Banco ha insistido en la entrega del dinero y que desde el 29 de mayo de 1990 éste se encuentra "en nuestro poder y a disposición de la Administración de Impuestos Nacionales y por cuenta de la Lotería de Cúcuta". (fl. 88) . Lo anterior dio lugar al oficio del 21 de mayo de 1991 de la Administradora en el que se dice que quien debe presentar la declaración y pagar es la Lotería de Cúcuta, pues no se trata de recibir un dinero (fl. 89).

Llama la atención de la Sala la inconsistencia en el proceder de la Administración, puesto que no obstante desde el 2 de febrero de 1990 fue conocedora del desvío de los dineros de la retención (y en tal fecha formuló denuncia sobre el particular) el 11 de julio de 1990, produjo emplazamiento para corregir la citada declaración a efecto de que la hoy actora liquidara correctamente la sanción por extemporaneidad, ésto es, que dio por presentada la declaración, e incluso indagó ante los Bancos Caja Agraria y Banco N.N. (fls. 87 y ss.) el destino de los dineros, para después negarse a recibir de este último el valor del cheque girado a su favor, con el argumento de que la Administración ya no recauda impuestos y "aquí no se trata de recibir un dinero, sino que la Lotería de Cúcuta debe presentar la declaración de retención en la fuente con su respectivo pago, ya que no ha sido recibida ni menos cancelada a la Administración de Impuestos…." , según comunicación N° 183 del 21 de mayo de 1991.(fl. 89), para culminar la actuación el 7 de junio de 1991 con la imposición de la sanción a la actora.

A juicio de la Sala, no le era dable al ente oficial desconocer todas las circunstancias que rodearon el asunto concreto, con el único fin de imponer la sanción por no declarar contra toda evidencia. Por el contrario del examen de los elementos probatorios y de juicio allegados al proceso no se determina el incumplimiento de la obligación formal de declarar, que ameritara la sanción impuesta, pues de ellos podía inferirse la presentación de la declaración materia de debate, sin que pudiera ignorarse que la tentativa de fraude -pues finalmente los dineros no se extraviaron-, ocurrió con posterioridad y con el concurso de varios agentes y sin que se hubiere demostrado inequívocamente la participación de la actora.

En efecto, es un hecho cierto que no fue desvirtuada sino más bien corroborada la autenticidad de los documentos allegados por la contribuyente en los que constaba la presentación con pago en el Banco de la declaración debatida, de donde por lo menos cabía presumir que el Banco N.N. recibió la citada declaración y que respecto al cheque, con posterioridad ocurrieron maniobras tendientes a sustraer el pago aducido para cubrir las retenciones en la fuente.

Lo que aparece en el expediente es que la responsabilidad por el intento de desvió de los dineros era imputable a terceros, como también a la falta de diligencia y cuidado del Banco en el manejo de los stikers y sellos utilizados en el trámite de la recepción de declaraciones, y al concurso del exfuncionario de la Administración vinculado por tal hecho y sin que fuera suficiente para el efecto de la sanción la certificación del Banco en el sentido de que "el pago no entró a la contabilidad", como tampoco la constancia de que la declaración no obraba en la Administración expedida por la Sección de Cuentas Corrientes, pues es un hecho real y cierto que el dinero fue desviado.

De manera que como lo ha considerado la Sección en casos análogos, no se puede desconocer la declaración y pago formalmente hechos por el contribuyente, en razón de los hechos irregulares, culposos o dolosos, ocurridos al interior de las entidades financieras, a las que el artículo 20 de la Resolución N° 154 de 1988, orgánica del recaudo en bancos, atribuye responsabilidad por los cheques recibidos para el pago de impuestos que se extraviaren en su poder, como también, que para que pueda inferirse responsabilidad del contribuyente en desviaciones o maniobras, como alteración o colocación de autoadhesivos en declaraciones de otros contribuyentes, debe estar plenamente demostrada en el proceso su participación en las mismas. Ello además, en aplicación del principio constitucional de la buena fe que se presume en los actos de los contribuyentes.

En conclusión, de los antecedentes que precedieron a la imposición de la sanción , se colige que la sanción deducida por el incumplimiento del deber formal de declarar no se adecuó a los fines perseguidos por la norma que la consagra, evidenciándose la ilegalidad del proceder administrativo.

Respecto de los dineros, la Administración procederá a efectuar el recaudo de la suma que desde un principio le pertenece, de manos de quien actualmente la tenga en su poder y con cargo a la declaración de retenciones en la fuente por el mes de noviembre de 1989, presentada el 17 de enero de 1990, por la sociedad actora.

Por lo precedente, la Sala da prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la actora y consecuencialmente previa revocatoria de la sentencia apelada, declarará la nulidad de los actos acusados y la validez y eficacia de la declaración presentada por la demandante.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1º REVOCASE la sentencia apelada.

2º. ANULANSE, las Resoluciones números 500 del 7 de junio de 1991 y 0091 del 29 de mayo de 1992, expedidas por la Administración Local de Impuestos Nacionales de Norte de Santander, mediante las cuales se impuso sanción por no declarar a la Junta de Beneficencia del Norte de Santander, en relación con la declaración de retenciones en la fuente correspondiente al mes de noviembre de 1989.

3º DECLARASE formalmente presentada con pago la declaración de retenciones en la fuente, correspondiente al mes de noviembre de 1989, por la Junta de Beneficencia del Norte de Santander, el 17 de enero de 1990.

4º RECONOCESE PERSONERIA al Dr. N.N. para representar a la Nación

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

ACTOR: JUNTA DEPARTAMENTAL DE BENEFICENCIA NORTE DE SANTANDER

Se revoca sanción por no declarar. Reiteración jurisprudencial acerca de que los hechos irregulares al interior de los bancos o la Administración, no pueden producir consecuencias desfavorables a los contribuyentes cuando éstos son ajenos a los mismos.

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