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PAGO DE PENSIONES - Renta exenta / PENSION - Pago periódico / RENTA EXENTA POR PAGO DE PENSIONES - Taxatividad

El pago único de un capital como consecuencia de un plan de pensiones previsto en el Decreto 2513 e incorporado en el artículo 173 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de abril 2 de 1993), configura una prestación y no una pensión, no siendo posible, bajo aquella figura, pretender el acceso al tratamiento tributario, que de manera precisa y taxativa, tiene previsto el artículo 206 numeral 5º del Estatuto Tributario, en cuanto, a considerar como renta exenta el pago de las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos pensionales, tratamiento tributario especial que se hace extensivo a las indemnizaciones substitutivas de las pensiones o a las devoluciones de saldos de ahorro pensional. Por el plan de pensiones se define en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el acuerdo por el cual se establece la obligación de contribuir a un fondo de pensiones y el derecho de las personas, vinculadas al mismo, de percibir una prestación la cual, como se advirtió, puede consistir en la entrega de un capital o el pago de una pensión futura y vitalicia, con los efectos tributarios señalados. Sin embargo, en la base de todo plan de pensiones concurre el mismo procedimiento para su configuración y establecimiento, es decir, se establecen mediante sistemas actuariales de capitalización que permiten establecer equivalencias entre los aportes y las prestaciones futuras a que tienen derecho los beneficiarios.

PLAN DE PENSIONES - Base / DEDUCCION POR APORTES DEL FONDO DE PENSIONES - Aportes obligatorios / APORTES VOLUNTARIOS - Retención sobre el retiro / RETENCION EN LA FUENTE - Sumas originadas en relación laboral

En aplicación de los precisos términos de la ley (artículo 126 - 1 del Estatuto Tributario), se ordena una retención en la fuente sobre la devolución o retiro de unas sumas de dinero originadas en una relación laboral o no, que de no haber sido destinadas a los propósitos pensionales habrían estado sujetas a retención en la fuente por prescripción de otras normas legales, retención que se ordena al haberse quebrado el propósito con el cual fueron inicialmente liberados de la misma; por la cual la tacha del actor en demanda de nulidad no corresponde a la realidad jurídica reflejada en las normas demandadas, las cuales se aplicarán cuando se efectúe el retiro de sumas correspondientes a aportes voluntarios, no sometidas en principio a retención, antes de que el trabajador tenga derecho a la pensión; y no se aplicarán cuando el retiro ocurra una vez cumplidos los requisitos previstos en cualquiera de los regímenes que de acuerdo con la Ley 100 de 1993, dan derecho a la pensión entendida ésta como pago periódico y vitalicio y no como una prestación única a términos del decreto 2513 de 1987.

CONSEJO DE ESTADO

Radicación número: 8671

Santafé de Bogotá, D.C., catorce de agosto de mil novecientos noventa y ocho

Referencia: Acción pública de Nulidad. F A L L O .

El ciudadano N.N., en ejercicio de la acción pública de nulidad, acusó parcialmente la legalidad de los artículos 16 y 17 del Decreto 163, expedido el 22 de enero de 1997 por el Gobierno.

EL ACTO ACUSADO

Decreto Numero l63 del 22 de enero de l.997

"Por medio del cual se reglamenta parcialmente la ley 223 de l.995 y la ley l00 de l.993 en los aspectos tributarios relacionados con el sistema general de seguridad social y se dictan otras disposiciones"

ARTÍCULO 16.- Retiro de aportes voluntarios. Los retiros de aportes voluntarios que no hayan hecho parte de la base para aplicar la retención en la fuente de conformidad con el artículo 14 del presente decreto, que se efectúen del sistema general de pensiones, de los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, de los seguros privados de pensiones y de los fondos privados de pensiones en general, o el pago de las pensiones con cargo a tales fondos constituyen un ingreso gravable para el aportante y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad administradora, si el retiro del aporte o el pago de la pensión se produce sin el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley para acceder a la pensión.

ARTÍCULO 17.- Cumplimiento de requisitos. Para los efectos previstos en el artículo anterior, se entiende que el aportante tiene derecho a la pensión cuando cumple con los requisitos de edad y tiempo de cotización exigidos por la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida. Igualmente, cuando el régimen de ahorro individual con solidaridad o en los Fondos de Pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 o en los planes alternativos de capitalización, se obtenga, independientemente de la edad y tiempo de cotización, la pensión, bajo las modalidades de renta vitalicia u otras modalidades que impliquen un pago periódico que tengan en cuenta el carácter vitalicio de las pensiones a que hacen referencia los artículos 80, 81 y 82 de la Ley 100 de 1993, que sean autorizados por la Superintendencia Bancaria en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 79 de la Ley 100 de 1993 para los afiliados con régimen de ahorro individual con solidaridad.

LA DEMANDA

En su escrito de demanda el accionante hace referencia a la violación de diferentes normas de rango constitucional, tales como los artículos 2º, 13, 48 inciso 6, 84, l50 numeral 12, 189 numeral 11 y 345, incurriendo, según lo afirma, en desviación de las atribuciones propias del Presidente de la República al ejercer la potestad reglamentaria. De igual manera señala que las disposiciones que acusa desconocen el principio de igualdad o vulneran derechos adquiridos o crean tributos que correspondía establecer al Congreso de la República.

En primer lugar explicó que con la expedición del Decreto 25l3 de l.987 se estableció el régimen jurídico de los Fondos de Pensiones de jubilación e invalidez , estableciéndose como una modalidad de prestación de los planes de jubilación e invalidez la del pago de un capital o de una renta temporal o vitalicia, para el actor este pago único establecido en virtud de un plan de pensiones constituye una pensión, y por ello al tenerse derecho al mismo debe, en consecuencia, aplicarse el tratamiento tributario previsto en el artículo l26-l del Estatuto Tributario, en el sentido de no aplicarse retención en la fuente dado que por ese hecho se accedió a la pensión.

Como quiera que las normas acusadas someten a retención en la fuente los retiros de aportes voluntarios que no hayan hecho parte de la base para aplicar retención en la fuente, configurándose, por tanto, en ingreso gravable para el aportante tal retiro, si éste o el pago de la pensión se produce sin que se hayan cumplido los requisitos de ley para acceder a la pensión, concluye, entonces, el actor, que se presentan las violaciones a la Carta Constitucional, así:

del artículo 2, por no garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Nacional por someter a retención en la fuente el pago de una modalidad de prestación de un plan de jubilación, considerado un derecho adquirido, de conformidad con la ley.

- El artículo l3, pues al crearse una retención en la fuente para un plan de pensión de jubilación como lo es el pago de un capital, precisamente por no corresponder esta modalidad a " pago periódico que tenga en cuenta el carácter vitalicio, se rompe al decir del actor, con el principio de igualdad de las personas ante la ley, por decir ésta que los planes de jubilación están exentos de tributación.

- El artículo 48 inciso 6º, puesto que al adoptarse u ordenarse la retención en la fuente a los planes de pensión, los recursos a ellos destinados no mantienen poder adquisitivo constante. De igual manera, el actor estima violado el artículo 84 de la misma Carta Fundamental, pues al establecer retención en la fuente para los efectos indicados, a su juicio, se están adicionando requisitos para el ejercicio de un derecho reglamentado de manera general, tanto en el Decreto 25l3 de l.987 como en la Ley l00 de l.993.

- Por último, estima violados los artículos l50 numeral l2 sobre la función legislativa y privativa del Congreso en materia fiscal, el artículo 189 numeral 11 sobre la potestad reglamentaria del Presidente de la República y el artículo 345 de la Constitución Nacional al señalar que, en tiempos de paz, no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto nacional, y en el presente caso, señala el actor, se está creando una contribución por medio de un Decreto Reglamentario que establece una retención en la fuente donde no hay lugar a hacerlo por prohibición legal.

En la demanda se solicitó, con fundamento en lo señalado por el artículo 152 numerales 1 y 2 del Código Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de las normas acusadas, solicitud que fue despachada de manera desfavorable mediante Auto de fecha 7 de noviembre de 1.997, originario de esta Sala, al considerar que la ilegalidad alegada por el actor no se advertía prima facie, es decir, no podía percibirse de la simple confrontación del acto administrativo acusado con las disposiciones infringidas a juicio del accionante.

LA OPOSICION

A la demanda de nulidad parcial de los artículos 16 y 17 del Decreto l63 de l.997, expuso la parte opositora en su contestación diferentes argumentos de orden jurídico que se pueden resumir de la siguiente manera:

a.- Que siendo las normas demandadas de orden reglamentario, el actor no las confronta con las normas de nivel legal contenidas en el Estatuto Tributario: artículo l26-l, sino con otras de orden constitucional, cuando la técnica procesal indica que "si el actor considera que las disposiciones acusadas violan la Constitución, en tal caso debería acusar la ley que las contiene y no el decreto reglamentario que las desarrolla".

b.- Los artículos demandados son en un todo concordantes con la ley así : el artículo l6 del Decreto l63 de l.997 refleja con exactitud el contenido del inciso 4 del artículo l26-l del Estatuto Tributario, norma que hace referencia al tema del tratamiento tributario de las contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías; y el artículo l7 del citado Decreto l63 hace referencia a los efectos previstos por el artículo l6 demandado, por lo cual debe entenderse que hay unidad jurídica en el tema tratado por ambas disposiciones, razones anteriores que impiden arribar a la conclusión de que las normas demandadas exceden la facultad reglamentaria.

c.- Precisa que el artículo l26-l somete a retención en la fuente los retiros de los aportes voluntarios a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 25l3 de l.987, a condición de que el retiro del aporte o el pago de la pensión se produzca antes "de que el aportante cumpla con los requisitos señalados en la ley para tener derecho a la pensión". En igual sentido el artículo 206 del Estatuto Tributario señala como renta exenta del impuesto de renta y complementarios a las pensiones, siempre que el contribuyente cumpla con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de acuerdo con la Ley l00 de l.993.

d.- La parte opositora a fin de establecer el significado de la expresión legal "cumplimiento de los requisitos señalados en la ley para tener derecho a la pensión", analiza los diversos regímenes consagrados en la Ley l00 de l.993 en materia de pensiones: Régimen solidario de prima media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Cuando se obtiene el derecho a la pensión en cualquiera de los dos esquemas y dentro de las circunstancias de tiempo, modo y lugar previstas para el efecto por la Ley l00, se dará el tratamiento tributario previsto en las normas: como ingreso no gravado a los aportes voluntarios que no se vinculen al capital establecido para generar la pensión hacia el futuro y como renta exenta, dentro de los límites del artículo 206 del Estatuto Tributario, la pensión que periódicamente se genere hacia el futuro.

e.- Se advierte que el punto central de la controversia lo constituye el determinar si cuando el Decreto 25l3 de l.987, cuyas disposiciones están incorporadas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, establece un plan de pensiones para cuyo efecto, se establece una obligación de contribuir a un fondo de pensiones de jubilación e invalidez y un derecho a percibir unas prestaciones consistentes en el pago de un capital, o una renta temporal o vitalicia, se está, en el primer caso señalado: recibir el pago de un capital, en presencia del reconocimiento de una pensión; o si por el contrario, se trata del reconocimiento de una prestación alejada, gramatical y legalmente, de la noción o concepto de pensión que por definición implica un pago periódico que tiene el carácter de vitalicio.

La parte opositora participa del segundo enfoque y concluye después de analizar los artículos l0 y l2 de la Ley l00 de l.993, que el pago único de un capital no puede considerarse, ni así lo ha establecido la ley, como el pago de una pensión, sino como una prestación, a la cual no le pueden ser aplicadas las normas tributarias que rigen para las pensiones que, como queda demostrado, constituyen en esencia y por definición legal un pago periódico y vitalicio.

F.- Finalmente, en el libelo de oposición se objeta cada uno de los cargos formulados por el actor por violación de normas constitucionales, al término de lo cual se pide a esta Corporación reconocer la legalidad de las disposiciones acusadas.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En esta oportunidad la Apoderada de la Nación reiteró la ausencia de violación de la Constitución Política, por cuanto que, las normas demandadas respetan la potestad reglamentaria y se sujetan, con rigor, a la norma legal que dicen reglamentar, particularmente al inciso 4 del artículo l26-l del Estatuto Tributario norma con fuerza de ley, cuyas fuentes son los artículos l77 de la Ley 223 de l.995 y 28 de la Ley 383 de l.997.

Además de reiterar los argumentos expuestos con ocasión de la demanda adujo que no puede existir confusión entre los aportes que se hagan en forma voluntaria para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, con aquéllos que se hagan para otros fines, o que no se destinen a ese pago periódico y vitalicio que tiene implícito la pensión de jubilación.

Sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria citó un fallo del Consejo de Estado de fecha 6 de diciembre de l.990, el cual recoge una jurisprudencia del 22 de marzo de l.963.

En segundo término explicó que para que tales retiros se consideren como ingresos gravados y por consiguiente, sometidos a retención, deben solicitarse antes de que el aportante haya cumplido con los requisitos exigidos por la Ley l00 de l.993 para tener derecho a la pensión o los haya efectuado con fines distintos a obtener la pensión.

Concluye que las normas acusadas se aplican solo en eventos donde el trabajador, no tiene el derecho de acceder a la pensión y bajo una serie de presupuestos ajustados en un todo a la constitución y a las leyes.

MINISTERIO PUBLICO

Representado en esta oportunidad por la Procuradora Octava Delegada, ante lo contencioso, quien luego de análisis exhaustivo a los artículos l6 y l7 del Decreto l63 de l.997, por medio de los cuales se reglamentó parcialmente la Ley 223 de l.995 y la Ley l00 de l.993; conceptúo que deben negarse las súplicas de la demanda.

En su sentir, las normas reglamentarias reiteran lo expresado por la Ley 223 de l.995 y la Ley l00 de l.993, ésta última al referirse al cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho de la pensión.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano N.N. demandó la ilegalidad de apartes de los artículos l6 y l7 del Decreto Reglamentario l63 del 22 de enero de l.997; a juicio del accionante las normas acusadas incurren en violación de diferentes normas constitucionales, si bien por quebrantar el principio de igualdad, bien por desconocer derechos adquiridos, bien porque se presenta un abuso de la potestad reglamentaria de que se encuentra investido el Presidente de la República, al crear tributos que corresponde establecer al Congreso de la República.

Las disposiciones acusadas forman parte del Decreto Reglamentario Nº 163 del 22 de enero de 1997 "Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 223 y la Ley 100 de 1993 en los aspectos tributarios relacionados con el Sistema General de Seguridad Social y se dictan otras disposiciones". Dentro de las normas reglamentadas por el anterior decreto, queda comprendido el artículo 126-1 del Estatuto Tributario referido al tema de la deducción de contribuciones a Fondo de Pensiones de Jubilación e Invalidez y Fondos de Cesantías.

Como bien lo señaló la parte actora el punto sobre el cual se centra el debate radica en establecer, si cuando el Decreto 25l3 de l.987 se refiere a que las prestaciones establecidas en un plan de pensiones podrán consistir, entre otras, en el pago de un capital, este pago puede o debe entenderse como el pago de una pensión, o si, por el contrario, tal denominación no puede asignársele por carecer de los atributos propios de la misma en cuanto a configurar un pago periódico con carácter vitalicio.

Para la Sala es claro que el pago único de un capital como consecuencia de un plan de pensiones previsto en el citado Decreto 2513, e incorporado en el artículo 173 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de abril 2 de 1993), configura una prestación y no una pensión, no siendo posible, bajo aquella figura, pretender el acceso al tratamiento tributario, que de manera precisa y taxativa, tiene previsto el artículo 206 numeral 5º del Estatuto Tributario, en cuanto, a considerar como renta exenta el pago de las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos pensionales, tratamiento tributario especial que se hace extensivo a las indemnizaciones sustitutivas de las pensiones o a las devoluciones de saldos de ahorro pensional. En este aspecto, es importante destacar que el artículo 10 de la propia Ley 100, al señalar el objeto del Sistema General de Pensiones, indica que lo constituye la garantía a la población del amparo contra las contingencias, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones.

Por el plan de pensiones se define en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el acuerdo por el cual se establece la obligación de contribuir a un fondo de pensiones y el derecho de las personas, vinculadas al mismo, de percibir una prestación la cual, como se advirtió, puede consistir en la entrega de un capital o el pago de una pensión futura y vitalicia, con los efectos tributarios señalados.

Sin embargo, en la base de todo plan de pensiones concurre el mismo procedimiento para su configuración y establecimiento, es decir, se establecen mediante sistemas actuariales de capitalización que permiten establecer equivalencias entre los aportes y las prestaciones futuras a que tienen derecho los beneficiarios. Es precisamente en este aspecto, en donde a todo tipo de fondos, incluídos los que trata el Decreto 2513 de 1987, se les aplica las regulaciones previstas en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario sobre el Tratamiento Tributario para efectos de impuestos sobre la renta y complementarios, a las contribuciones que como aportes voluntarios hagan los trabajadores, empleadores y partícipes independientes y a los retiros que de tales aportes se efectúen al Sistema General de Pensiones.

Por lo demás, las disposiciones acusadas, reglamentarias como se indicó de disposiciones de orden legal: la Ley 223 de l.995, en concordancia con la Ley l00 de l.993 y concretamente del artículo l26-l del Estatuto Tributario, no incurren en violación o exceso que amerite su anulación, simplemente se concretan a señalar que procederá la retención en la fuente por el retiro de los aportes voluntarios, siempre y cuando no hayan hecho parte de la base para aplicar la retención al momento de realizarse el aporte, a condición de que el retiro ocurra antes que el aportante cumpla con los requisitos señalados en la ley para tener derecho a la pensión, situaciones todas previstas en la norma legal reglamentada: artículo l26-l del Estatuto Tributario. De no establecerse este tratamiento general para los diversos mecanismos de configuración del activo que soporte el ingreso pensional del beneficiario, se estaría prohijando un trato discriminatorio que iría en contravía del sistema mismo y de la equidad.

De otra parte, no se presentan las violaciones a los textos constitucionales señalados en la demanda, los cuales se soportan bajo el argumento general de que el establecimiento de la retención en la fuente sobre los retiros de los aportes voluntarios antes del cumplimiento de los requisitos señalados en la ley para acceder a la pensión en cualquiera de las modalidades previstas en la Ley l00 de l.993, constituye una violación a un derecho adquirido o quebranta la igualdad ante la ley por cuanto que quien percibe el pago de un capital estaría en desventaja frente a quienes reciben pensiones bajo otras modalidades.

En efecto, el artículo 13 de la Constitución Nacional no resulta transgredido por las normas demandadas, no sólo por cuanto que éstas se ajustan rigurosamente a los términos de la ley que reglamentan, sino que, como acaba de advertirse, ningún trato desigual consagran que implique violación al mandato Constitucional.

Las otras transgresiones de orden Constitucional advertidas por el demandante apuntan a considerar fundada su objeción en equívoco de estimar que con el establecimiento del mecanismo de la retención en la fuente, por o como consecuencia de la percepción de lo que a su juicio es una pensión, configura un claro establecimiento de un impuesto que resulta, por tanto y en consecuencia, claramente adoptado en contravía de los preceptos constitucionales señalados como transgredidos en la demanda.

Sobre el particular hay que señalar, que la retención en la fuente no es un impuesto, es simplemente un sistema recaudatorio de impuestos que consiste en detraer o retener de un pago o abono en cuenta la parte correspondiente al importe tributario que la ley ha determinado previamente que se cobre al sujeto pasivo realizador de la obligación tributaria sustancial.

En el caso subjudice, y en aplicación de los precisos términos de la ley (artículo 126-1 del Estatuto Tributario), se ordena una retención en la fuente sobre la devolución o retiro de unas sumas de dinero originadas en una relación laboral o no, que de no haber sido destinadas a los propósitos pensionales habrían estado sujetas a retención en la fuente por prescripción de otras normas legales, retención que se ordena al haberse quebrado el propósito con el cual fueron inicialmente liberados de la misma; por lo cual la tacha del actor en demanda de nulidad no corresponde a la realidad jurídica reflejada en las normas demandadas, las cuales se aplicarán cuando se efectúe el retiro de sumas correspondientes a aportes voluntarios, no sometidas en principio a retención, antes de que el trabajador tenga derecho a la pensión; y no se aplicarán cuando el retiro ocurra una vez cumplidos los requisitos previstos en cualquiera de los regímenes que de acuerdo con la Ley l00 de l.993, dan derecho a la pensión entendida ésta como pago periódico y vitalicio y no como una prestación única a términos del Decreto 25l3 de l.997.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

NIÉGASE la Nulidad Parcial de los artículos l6 y l7 del Decreto l63 de l.997.

RECONÓCESE personería para actuar en representación de la Nación a la Dra. Nohora Inés Matiz Santos.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

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