TRABALHOS SOBRE DIREITO DO CONSUMIDOR - PUCCAMP
OFERTA E PUBLICIDADE
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�ALGUNS ASPECTOS JUR�DICOS CONCERNENTES � OFERTA E � PUBLICIDADE NO C�DIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR� Elizabeth Cristina Campos Martins de Freitas Sum�rio: Introdu��o. 1. Considera��es acerca dos artigos 30 a 34 � referentes � oferta. 2. Algumas quest�es relevantes que envolvem a tem�tica � oferta e publicidade. 3. Apontamentos sobre os artigos 36 a 38 � concernentes � publicidade. Conclus�o. INTRODU��O: As mat�rias referentes � oferta e � publicidade encontram-se dispostas nos artigos 30 a 35 e 36 a 38 respectivamente, do C�digo de Defesa do Consumidor. � sabido que por meio da oferta, que constitui uma manifesta��o unilateral de vontade torna-se p�blica a inten��o de contratar de algu�m, assim como as principais condi��es que norteiam o contrato. Da� se aferir que tal express�o da vontade deve ser clara e objetiva para n�o dar margem a interpreta��es err�neas, distantes da realidade dos fatos. Isso, essencialmente com o intuito de se tutelar o direito dos consumidores, que s�o, quase sempre hipossuficientes . Sendo que, como o pr�prio C�digo de Defesa do Consumidor salienta em todas as suas passagens, estes, seja de forma direta ou indireta, devem ter seus direitos (que por muito tempo lhes foram denegados), garantidos de forma efetiva. O C�digo de Defesa do Consumidor p�trio sofreu significativa influ�ncia dos direitos franc�s e norte-americano, assim como da Diretiva 84/450, da Comunidade Econ�mica Europ�ia, de 10 de setembro de 1984. A preocupa��o em se coibir os abusos provenientes do marketing deu origem a medidas jur�dicas como a possibilidade de imputa��o de san��es penais e administrativas conforme o caso concreto, al�m de tamb�m ser objeto de an�lise do direito privado, na esfera contratual, que de forma alguma poderia prescindir de mecanismos de defesa de tal ordem. A crescente complexidade das rela��es de consumo com envolvimento direto dos processos de publicidade comercial, voltados para um mercado de consumo de massa pede um estudo mais aprimorado da mat�ria e de suas vertentes para melhor tutelar os interesses dos consumidores. A sociedade de consumo � direta e diariamente influenciada por mecanismos de persuas�o manifestados das mais diversas formas, o que evidencia a necessidade e import�ncia do trato s�rio e anal�tico da quest�o. Tradicionalmente, tem-se que a oferta somente poderia se perfazer e ter exist�ncia e validade estando presentes os requisitos b�sicos, a saber: a coisa vendida e o seu pre�o, ser dirigida a seu destinat�rio, al�m de ter que ser firme. Na aus�ncia de tais requisitos haveria t�o somente um convite a fazer oferta. N�o obstante, mesmo no Direito Tradicional, n�o havia a exig�ncia de que a referida oferta se manifestasse por meio de um contrato completo, sendo necess�rio pelo menos fixar a coisa e o pre�o, elementos indispens�veis ao neg�cio. Como j� salientado, a complexidade das rela��es sociais, mais precisamente, das rela��es de consumo, suscitava novos conceitos e interpreta��es da realidade, principalmente tendo-se em vista o fato de que muitas vezes ocorre o anonimato dos sujeitos respons�veis pelo marketing, o que dificulta a sua responsabiliza��o. Dessa forma, hodiernamente tem se dispensado � publicidade um car�ter contratual, o que altera significativamente o conceito de oferta, tudo para melhor tutelar os direitos do consumidor. A oferta (no sentido do CDC entendida como marketing), analisada em uma realidade massificada da sociedade de consumo, mostra-se na maioria das vezes como coletiva, ou seja, tendo por princ�pio atingir o maior n�mero poss�vel de consumidores. Ela pode ser compreendida pela enorme variedade de m�todos e instrumental utilizado para voltar os olhos do consumidor para os produtos e servi�os oferecidos pelos fornecedores. E, se tais t�cnicas forem suficientemente precisas, poder�o servir de instrumento de transmiss�o de oferta vinculante. N�o obstante, a falta de objetividade, individualidade e clareza s�o comumente os tra�os marcantes das ofertas que em uma sociedade radicada no capitalismo selvagem imperam. As les�es aos consumidores resultam em grande parte do descaso ao qual a tem�tica do Direito do Consumidor foi relegada, o que tem sido paulatinamente alterado com o surgimento e desenvolvimento do C�digo de Defesa do Consumidor. A oferta e marketing de car�ter vinculativo, desde que precisas, acabam sendo sin�nimos, abrangendo a infinidade de m�todos, t�cnicas e instrumentos que de alguma forma colocam o consumidor em contato com os produtos e servi�os existentes no mercado. Al�m das t�cnicas de indu��o pessoal, a oferta abrange aquelas de cunho coletivo e difuso, como as promo��es de vendas e a pr�pria publicidade, manifesta��es pr�prias do marketing. Consoante li��o de Jo�o Batista de Almeida , em fun��o do cunho protetivo que se pretendeu emprestar � nova legisla��o e da sedimenta��o jurisprudencial da mat�ria, o legislador acolheu integralmente a orienta��o pretoriana, ao dispor que �as cl�usulas contratuais ser�o interpretadas de maneira mais favor�vel ao consumidor� (art. 47). O que se fazia at� ent�o, com base no entendimento dos tribunais, agora ter� por fundamento a pr�pria lei. Importa salientar, no entanto, que tal regra, n�o consiste em um dogma, uma verdade incontest�vel, afinal, pode ocorrer exce��es, que s� com a an�lise do caso em concreto poder�o ser detectadas. 1. Considera��es acerca dos artigos 30 a 34 � referente � oferta: Conforme disposto no artigo 30 CDC: Toda informa��o ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunica��o, com rela��o a produtos e servi�os oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Esse dispositivo abrange todas as formas em que o marketing se manifesta, sendo assim aplic�vel, dentre outras mat�rias, � publicidade. Assim, essa norma faz men��o n�o s� � publicidade, mas tamb�m � informa��o, sendo que, importa salientar, que se por um lado toda publicidade veicula algum tipo de informa��o, por outro, nem toda informa��o � publicidade, o que demonstra a distin��o entre os termos. A oferta, como instrumento de veicula��o de mensagens publicit�rias engloba informa��o e publicidade. E nessa rela��o de comunica��o, o emissor corresponde ao fornecedor, enquanto o consumidor faz as vezes de receptor, o destinat�rio da mensagem. Fica claro que o fornecedor tem papel ativo e o consumidor, papel passivo nessa rela��o, o que sinaliza para a necessidade de que o ordenamento jur�dico tutele seus direitos como parte mais vulner�vel. O princ�pio da vincula��o, explicitado e acolhido plenamente nesse dispositivo requer a presen�a de certos requisitos, a saber: a exposi��o, que faz com que o consumidor tome conhecimento do que est� sendo ofertado; a oferta (informa��o ou publicidade) que deve ser satisfatoriamente precisa, sendo que o simples exagero s� ir� vincular o fornecedor quando relacionado diretamente ao pre�o. A necessidade de que o Direito seja adequado � sociedade para a qual foi pensado foi de indiscut�vel import�ncia para os processos de publicidade comercial come�arem a ser entendidos como fazendo parte do pr�prio mecanismo do contrato, o que deveriam lhe garantir car�ter p�blico. A vincula��o tem o cond�o tanto de obrigar o fornecedor a contratar, quanto de inserir algo em contrato. Para vincular o fornecedor, a informa��o deve ter uma precis�o satisfat�ria, sendo que o potencial persuasivo depender� do destinat�rio da oferta. Mesmo que o C�digo de Defesa do Consumidor siga a regra do �prometeu, cumpriu�, existem aqueles que teimam em desrespeita-la. Diante de tal quadro, o consumidor pode optar pelo cumprimento for�ado da obriga��o ou a aceita��o de um outro bem de consumo, ou ainda, pode escolher a rescis�o e restitui��o do valor j� pago acrescido das perdas e danos (art. 35 CDC e artigo 6�, VII do CDC). Apesar de ser importante para a economia de mercado, a publicidade deve ter limites. A fiscaliza��o da publicidade tem embasamento econ�mico, jur�dico e �tico. A publicidade, que nem sempre � transparente, cria expectativas na mente do consumidor, que por serem leg�timas, merecem ser tuteladas. A vulnerabilidade do consumidor, expectador passivo do an�ncio, a sua boa-f� etc n�o podem ficar a merc� de publicidades enganosas, o que demonstra a imprescindibilidade de se responsabilizar ao menos o anunciante por aquilo que veiculou. Mesmo que n�o determinante, � ineg�vel a influ�ncia que a publicidade tem sobre as decis�es dos consumidores, sobre seu comportamento contratual, sendo mais significativa dentre aqueles que possuem menor poder de discernimento. E tendo em vista a alarmante realidade social brasileira, verifica-se as conseq��ncias de tal influ�ncia (na maioria das vezes) nociva na vida das pessoas. Como ressaltado por Ant�nio Herman de Vasconcellos e Benjamin , O consumidor � sempre e inexoravelmente um mero espectador passivo do an�ncio. N�o tem qualquer poder sobre ele; sua interfer�ncia no fen�meno publicit�rio � nula, a n�o ser como destinat�rio da mensagem, perante a qual � sujeito impotente. A responsabilidade civil, centrada no princ�pio de que a ningu�m � l�cito lesar direito de outrem, n�o poderia ignorar a publicidade e sua potencialidade em causar danos ao consumidor. Se antes os an�ncios n�o eram considerados como parte do neg�cio, e por isso n�o vinculantes, ap�s o C�digo de Defesa do Consumidor passou a gerar responsabilidades nas �rbitas civil, penal e administrativa em fun��o das necessidades reais da sociedade. Se por um lado o nosso ordenamento permite a veicula��o de uma variedade quase que infinita de propagandas de produtos e servi�os, por outro, imp�e aos empres�rios o �nus de cumprir o que prometeram e reparar as les�es que por ventura causem aos consumidores. Importa salientar que a oferta � determinada pelo Direito. Espera-se que a oferta destinada � pessoa determinada ou n�o, seja clara, precisa, transparente, que n�o d� margem a equ�vocos, demonstrando com firmeza a inten��o de obrigar-se, possuindo em seu bojo ao menos as cl�usulas essenciais do contrato, como o pre�o e a coisa. Deve conter informa��es corretas, claras, precisas, ostensivas (de f�cil percep��o) e em l�ngua portuguesa acerca de suas caracter�sticas, qualidades, quantidade, composi��o, pre�o, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre riscos que apresentam � sa�de e seguran�a dos consumidores. Sendo que, caso n�o se apresente com tais caracter�sticas, seja devidamente analisada para que se apure a responsabilidade do ofertante. A vincula��o contratual da mensagem publicit�ria � evidenciada principalmente nos artigos 30 e 35 do CDC. Tendo em vista as conseq��ncias geradas pela publicidade, como, muitas vezes, formadora de opini�o, seria absurdo trata-la como mero convite � apresenta��o de ofertas. A necessidade de criar mecanismos h�beis no sentido de responsabilizar o fornecedor e obrig�-lo a cumprir aquilo que por meio de an�ncio havia prometido era �bvia. O fato de a oferta n�o ser vinculante fazia com que o (oblato) consumidor ficasse � merc� do fornecedor (vinculando-se ou desvinculando-se conforme a sua conveni�ncia), gerando inseguran�a. Uma maior vincula��o e um menor poder de libera��o parece ser o melhor caminho nesse sentido. No Brasil, o fen�meno publicit�rio,em momento anterior �s grandes altera��es advindas com a entrada em vigor do C�digo de Defesa do Consumidor, vinha sendo tratado na fase pr�-contratual, sem que lhe fosse atribu�da qualquer import�ncia no processo formativo do consenso negocial, dessa forma, n�o vinculante. Hodiernamente, em nosso pa�s, a oferta � obrigat�ria, o que demonstra que os contornos da oferta publicit�ria sofreram modifica��es se comparados ao tratamento cl�ssico. Reduziu-se seu grau m�nimo de precis�o ou completude, n�o se exigindo mais a presen�a de todos os elementos essenciais do contrato (como detalhes sobre a coisa e o pre�o). Outras altera��es, como o fato do an�ncio n�o precisar ser inequ�voco, j� que o car�ter equ�voco, na verdade prejudica mais o policitante publicit�rio, na medida em que n�o � mais considerada ineficaz, e sim, vinculante como qualquer outra. No af� de melhor tutelar os direitos do consumidor, a legisla��o que hoje regula as rela��es de consumo n�o traz a antiga exig�ncia de que para vincular, a oferta deveria ser �plena, completa, �ntegra�. A oferta publicit�ria, pelo novo tratamento legal, at� mesmo constitucional, ganhou car�ter de irretratabilidade. Dessa forma, � irrevog�vel durante o prazo fixado pelo anunciante ou outro razo�vel, al�m da imposi��o de um dever gen�rico de informa��o, dentre outros. Diante da preocupa��o de proteger de forma ampla os interesses do consumidor, tratado como hipossuficiente, a partir da informa��o prestada, ou da publicidade feita, com suficiente precis�o, ou com a apresenta��o da oferta, surge ao consumidor um direito potestativo criado pelo fornecedor. Invertem-se os pap�is e o fornecedor de dono da situa��o passa a ter que se sujeitar �s conseq��ncias de seu ato, e, havendo aceita��o pelo oblato, o contrato ser� entendido como conclu�do. O Direito do Consumidor, ou melhor, o Direito de forma geral deve tentar acompanhar as mudan�as da sociedade para a qual foi idealizado, para atender ao menos de forma satisfat�ria as suas expectativas. Assim, n�o pode adotar modelos exageradamente r�gidos ou preconceituosos. Artigo 31 � A oferta e a apresenta��o de produtos ou servi�os devem assegurar informa��es corretas, claras, precisas, ostensivas e em l�ngua portuguesa sobre suas caracter�sticas, qualidades, quantidade, composi��o, pre�o, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam � sa�de e seguran�a dos consumidores. Esse dispositivo legal diz respeito essencialmente, � oferta n�o publicit�ria, no que tange ao dever de informar que cabe ao fornecedor sobre certos dados do produto ou servi�o. O rol salientado � apenas enumerativo. Uma das formas mais eficazes de se prevenir les�es aos direito dos consumidores � tomar medidas de preven��o para que as mesmas n�o cheguem a ocorrer. Assim, a informa��o preambular ou pr�-contratual � de suma import�ncia. Na hip�tese de o fornecedor n�o observar tal dispositivo, o magistrado ou a autoridade administrativa pode determinar que proceda da forma correta, independentemente da repara��o e da repress�o administrativa e penal. De forma sint�tica e ilustrativa, � poss�vel enumerar os elementos que devem ser observados pela oferta e apresenta��o, como lembrado por Luiz Antonio Rizzato Nunes ; a) informa��es: corretas, claras, precisas, ostensivas, em l�ngua portuguesa; b) sobre produtos e servi�os em rela��o �s suas: caracter�sticas, qualidades, quantidade, composi��o, pre�o, garantia, prazo de validade, origem; Al�m dos riscos que apresentem: � sa�de e a seguran�a do consumidor. A informa��o se perfaz basicamente em dois momentos principais. O primeiro diz respeito a uma informa��o precedente, como a publicidade, ou a acompanha, como a embalagem, o bem de consumo. Consistiriam na informa��o pr�-contratual e contratual respectivamente. Ambos, com a finalidade de incitar o consumidor � realiza��o de um ato de consumo consentido. A informa��o adequada, verdadeira, que se d� por meio da oferta � imprescind�vel para que a informa��o contratual seja efetivada da melhor forma poss�vel para o consumidor. Importa salientar, que o dever de informar corretamente o consumidor n�o se limita ao fornecedor, abrangendo todos os agentes que ofere�am ou apresentem produtos e servi�os no mercado. E, na falta de fabricante nacional, sendo o produto importado, o �nus de informar � do importador, assim como � do consumidor a responsabilidade de prestar informa��es sobre produto que teve a embalagem por ele violada com o intuito de venda a granel. Tamb�m deve ser ressaltado aqui, que a obriga��o de informar a posteriori sobre riscos conhecidos apenas tardiamente � partilhada por todos os agentes econ�micos, at� mesmo pelos �rg�os p�blicos (artigo 10, par�grafos 1� e 3� do C�digo de Defesa do Consumidor). N�o se discute aqui a exist�ncia ou n�o de boa-f� daquele que deixou de informar, salvo no caso de aferi��o de responsabilidade subsidi�ria. Cabe salientar que a Se��o II constante do CDC, trata especialmente da informa��o pr�-contratual, enquanto que a contratual encontra-se disposta no Cap�tulo VI desse mesmo CODEX, pelos artigos 46 e 54, par�grafos 3� e 4� do C�digo de Defesa do Consumidor. A lei procurou obstar a utiliza��o de termos vagos e/ou amb�guos, imprecisos. O direito a informa��es completas e precisas sobre os produtos e servi�os que o consumidor deseja adquirir n�o deve permanecer t�o somente na letra fria da lei, devem ser concretizadas do mundo real para que tal garantia seja efetivada. A escolha livre do consumidor deve estar alicer�ada em informa��es que o possibilitem aferir se aquilo que ele desejava adquirir n�o foge de suas expectativas. Os enganos devem ser evitados ao m�ximo, e a parte que possui mais condi��es de informar � o fornecedor, e por isso, � ele quem deve ter esse �nus. O esclarecimento do consumidor com rela��o aos produtos e servi�os pelos quais esteja interessado faz parte de um movimento que procura garantir o verdadeiro exerc�cio da cidadania para os indiv�duos. Isso para que ele deixe de ser o objeto que por muito tempo, muitas vezes, se sujeitou a ser, e passe a ser um dos principais sujeitos atuante e c�nscio na rela��o de consumo. Nesse sentido, procura-se afastar a utiliza��o de linguagem t�cnica ou inacess�vel, admitindo-se apenas informa��es claras, que possam ser compreendidas pelos consumidores. Com rela��o � exig�ncia da informa��o ter que ser prestada em nossa l�ngua p�tria, cabe ressaltar, que no caso de n�o existir similar em nossa l�ngua, o fornecedor poder� utilizar a palavra estrangeira desde que a explique na medida da necessidade. N�o se pro�be informa��es em outra l�ngua desde que as mesmas venham acompanhadas das respectivas tradu��es. Muitas vezes, a utiliza��o de outros idiomas serve a pr�ticas conden�veis de marketing. O objetivo aqui n�o � fazer qualquer distin��o entre bens brasileiros e importados, o que se procura � informar o consumidor adequadamente acerca dos produtos e servi�os existentes no mercado. Tal norma comporta exce��es, como por exemplo com rela��o aos estabelecimentos que s� vendam produtos importados, se��es de importados de grandes supermercados e magazines, em raz�o de demonstrarem claramente o car�ter especial de tal fornecimento. Outra exce��o que cabe aqui mencionar � com rela��o aos nomes comerciais ou marcas registradas que n�o precisam estar em portugu�s. Informa��es como caracter�sticas dos produtos e servi�os; qualidades dos produtos e servi�os (relativas � utilidade, designando-se o fim a que o produto ou o servi�o se presta al�m de informa��es sobre como agir para obter do mesmo o melhor em termos de uso e consumo) ; quantidade em geral do produto (n�mero de unidades existentes na embalagem, seu peso l�quido com a exclus�o do peso da embalagem etc); composi��o em regra dos produtos (principalmente alimentos de todo tipo, embalados, enlatados, naturais e derivados, as bebidas, os medicamentos etc), o pre�o vis�vel dos produtos e servi�os (partindo-se sempre da regra de que pre�o s� existe � vista e que n�o pode ser confundido com forma de pagamento. Disso se extrai, que h� a possibilidade de a forma variar, por�m, o pre�o, deve obrigatoriamente ser o mesmo que foi estipulado � vista da compra), a garantia dos produtos e servi�os, os prazos de validade dos produtos e servi�os, a origem , em regra para os produtos, al�m dos riscos dos produtos ou servi�os s�o imprescind�veis para o bom esclarecimento do consumidor. Tal listagem pode ser ampliada, mas nunca restringida, pois isto contrariaria determina��o constante do C�digo de Defesa do Consumidor, devendo assim, ser afastada. Sendo ve�culo de marketing, tamb�m a embalagem n�o pode ser enganosa e abusiva. Artigo 32. Os fabricantes e importadores dever�o assegurar a oferta de componentes e pe�as de reposi��o enquanto n�o cessar a fabrica��o ou importa��o do produto. Par�grafo �nico � Cessadas a produ��o ou importa��o, a oferta dever� ser mantida por per�odo razo�vel de tempo, na forma da lei. Consoante esse dispositivo, o fabricante e o importador possuem a obriga��o de assegurar ao consumidor os componentes e pe�as de reposi��o que por ventura venha a precisar para o conserto do produto e seu necess�rio e constante funcionamento de forma adequada. Dessa forma, a obriga��o de fornecer pe�as de reposi��o (pe�as e componentes) enquanto durar a fabrica��o do produto � do fabricante e do importador, n�o do simples distribuidor. Por outro lado, o dever de assist�ncia t�cnica, como presta��o de servi�os alcan�a al�m do fabricante e do importador, tamb�m o distribuidor por ser inerente � sua atividade no mercado. Mesmo ap�s o encerramento da fabrica��o do produto ou importa��o, o fabricante e o importador, respectivamente, ainda t�m tal dever de prestar assist�ncia com pe�as e componentes, conforme prazo a ser fixado por lei, ou, na falta deste, mediante observ�ncia de prazo razo�vel. Em decorr�ncia do vago sentido que se depreende da proposi��o �per�odo razo�vel de tempo�, a solu��o dos casos em concreto dar-se-�o caso a caso, dependendo especialmente das peculiaridades de cada um. Artigo 33 � Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endere�o na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transa��o comercial. Este dispositivo, que � um complemento das regras dispostas nos artigos 30 e 31 trata de regramento espec�fico de modalidades de promo��o de vendas, tal o grau de vulnerabilidade do consumidor em rela��es de consumo como estas. O consumidor, muitas vezes, fica sem saber quem � o fabricante do produto, o que dificulta a tutela de seus interesses. Importa salientar que a aquisi��o de produtos e servi�os por telefone, reembolso postal, Internet, mala direta entre outras formas possui regulamenta��o especial disposta no artigo 49 do C�digo de Defesa do Consumidor. Artigo 34 � O fornecedor do produto ou servi�o � solidariamente respons�vel pelos atos de seus prepostos ou representantes aut�nomos. A responsabilidade do fornecedor pelos atos dos prepostos (mesmo os aut�nomos) � solid�ria, para melhor amparar o consumidor e coibir expedientes fraudulentos. Tal regra apesar de �bvia por decorrer naturalmente da natureza jur�dica dos neg�cios de compra e venda no mercado, pareceu ser necess�ria aos olhos do legislador. Isso, tendo em vista o fato de os fornecedores geralmente se negarem a assumir a responsabilidade que a eles cabia em fun��o de atos praticados por seus prepostos ou representantes aut�nomos. Artigo 35 � Se o fornecedor de produtos ou servi�os recusar cumprimento � oferta, apresenta��o ou publicidade, o consumidor poder�, alternativamente e � sua livre escolha: I- exigir o cumprimento for�ado da obriga��o, nos termos da oferta, apresenta��o ou publicidade; II- aceitar outro produto ou presta��o de servi�o equivalente; III- rescindir o contrato, com direito � restitui��o da quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. Esse artigo diz respeito � responsabilidade que adv�m da n�o observ�ncia do princ�pio da vincula��o. A oferta somente estar� satisfeita, quando cumprida a oferta. A for�a obrigat�ria da publicidade, de seu car�ter vinculativo fica aqui salientada. O sentido do dispositivo encontra-se no fato de que n�o se admite recusa. Assim, no caso do fornecedor descumprir a oferta ou publicidade em raz�o de assim desejar ou n�o ter condi��es de cumprir o prometido, abrir-se-� para o consumidor (por meio da via amig�vel ou judicial), a possibilidade de optar pelo cumprimento for�ado da obriga��o, nos termos da oferta, apresenta��o ou publicidade, ou alternativamente e � sua escolha, aceitar um outro bem de consumo ou presta��o de servi�o equivalente, com complementa��o do pagamento ou restitui��o da diferen�a, ou ainda, rescindir o contrato, com a restitui��o de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e composi��o de perdas e danos (artigo 35, I a III). Cabe tamb�m lembrar que se o contrato j� tiver sido conclu�do com a omiss�o de algum elemento previsto na oferta ou publicidade, o consumidor poder� exigir a sua rescis�o, com restitui��o da quantia paga acrescida das perdas e danos al�m de danos morais. Perdas e danos devem aqui ser entendidas como danos materiais (emergentes e lucros cessantes) e morais. O dano decorreria da negativa do cumprimento da oferta (a n�o-entrega ou n�o-presta��o), n�o se falando em v�cio ou defeito, sendo que em ambas as hip�teses o consumidor est� na posse do produto ou no usufruto do servi�o. Dessa forma, havendo recusa, significa que o produto n�o foi entregue e o servi�o n�o foi prestado. Objetivou-se com tal regra, coibir de forma imediata, que o fornecedor se recuse a cumprir a oferta, apresenta��o e/ou publicidade como decorr�ncia do disposto no artigo 30 do C�digo de Defesa do Consumidor. Conforme li��o de Ant�nio Herman de Vasconcellos e Benjamin , Como instituto jur�dico, a oferta n�o tem vida pr�pria. � o que o Direito quer que seja e determina que �. Seus contornos, requisitos, conte�do e efeitos s�o fixados pelo ordenamento. No af� de efetivamente coibir pr�ticas enganosas lesivas ao consumidor, al�m das san��es administrativas, � tamb�m aplic�vel a tais casos, as san��es penais dos artigos 66 e 67 do C�digo de Defesa do Consumidor e o artigo 7�, VII, da Lei n� 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Com rela��o a an�ncio transmitido em desarmonia do querer do anunciante, cumpre lembrar que, como regra geral � oferta � v�lida da forma em que foi veiculada, salvo se o seu destinat�rio (tomando-se por base o homem m�dio) tem consci�ncia ou de modo razo�vel deveria entender que era hip�tese de equ�voco. Afinal, n�o � a vontade real do anunciante que tem o cond�o de obrigar contratualmente, e sim, aquilo que na realidade foi transmitido publicitariamente, o objeto do an�ncio. O v�nculo jur�dico nasce no momento em que se transmite a oferta. Aplica-se assim, a teoria da confian�a, sendo que o fornecedor, que � quem controla exclusivamente a publicidade (neg�cio jur�dico unidirecional) � quem deve arcar com os riscos de poss�veis equ�vocos, e n�o o consumidor, que � a parte vulner�vel da rela��o de consumo e que passivamente confiou no conte�do da veicula��o. Na medida em que o anunciante opta pela oferta publicit�ria, que � p�blica, de forma direta ou indireta assume os encargos que acompanham as facilidades. Mesmo porqu�, h� de se frisar que uma das inova��es do C�digo de Defesa do Consumidor foi justamente � eleva��o da responsabilidade objetiva como regra a ser aplicada �s rela��es de consumo (com exce��es previstas em lei). A publicidade � difusa e requer cautela e garantias, tendo-se em vista que o consumidor n�o pode ser lesado em fun��o da confian�a que depositou na palavra do fornecedor, ou melhor, naquilo que foi transmitido. Os riscos profissionais devem ser arcados t�o somente pelo fornecedor, independente de dolo ou culpa, mesmo que exista previs�o contratual em contr�rio. O an�ncio integra a corrente de produ��o e comercializa��o de bens que traz riscos que devem ser arcados pela parte que melhores condi��es possui n�o s� para detectar, mas tamb�m para corrigir e prevenir �equ�vocos�. Consoante os artigos 30 e 35 do CDC, haveria uma limita��o passiva do princ�pio na medida em que o anunciante � quem se responsabilizaria perante as obriga��es oriundas da aplica��o do princ�pio da vincula��o. A Ag�ncia e o ve�culo seriam ent�o responsabilizados t�o somente em casos excepcionais, quando agissem com culpa. 2. Algumas quest�es relevantes que envolvem a tem�tica � oferta e publicidade: A publicidade como uma manifesta��o social difusa pode ser hodiernamente compreendida como inerente � sociedade de consumo. Ela encontra-se especificamente disposta no C�digo de Defesa do Consumidor no cap�tulo �Da prote��o contratual�, al�m de incluir-se nos �Direitos B�sicos do Consumidor� (artigo 6�, IV), al�m de ser tratada no T�tulo II, �Das Infra��es Penais�, que disciplina acerca de crimes publicit�rios, dentre outros, e na parte administrativa e suas san��es a tem�tica tamb�m � abordada (artigo 56, XII). A preocupa��o maior da publicidade � a de divulgar de forma direta ou indireta, uma atividade econ�mica (envolvendo geralmente bens e servi�os). Sua meta � aproximar o produto e/ou servi�o do consumidor. A obriga��o de o fornecedor informar adequadamente o consumidor (artigo 31 do CDC) n�o significa que o mesmo tenha que efetivar tal determina��o por meio da publicidade. Disso se extrai, que o fornecedor n�o tem a obrigatoriedade de anunciar, j� que isso � um direito seu que se desenvolve por sua conta e risco. Cabe ressaltar aqui, que tal regra comporta as exce��es dispostas nos artigos 10, par�grafos 1� e 2� , 56, XII, e 60 do CDC, referentes � hip�tese de o fornecedor ser informado tardiamente dos riscos do produto ou servi�o, e no caso de contrapropaganda, respectivamente. A publicidade pode ser controlada de tr�s maneiras: por um sistema exclusivamente estatal, por um sistema exclusivamente privado, ou por meio de um sistema misto. O �ltimo sistema foi o adotado pelo C�digo de Defesa do Consumidor p�trio. Tendo em vista a grande variedade de direitos e aspectos que a publicidade alcan�a, n�o poderia esta deixar de ser regulada pelo direito. Na verdade, o que se pretende com isso � coibir � extrapola��o da publicidade, al�m de expedientes reprov�veis como a concorr�ncia desleal e medidas direcionadas a enganar principalmente o consumidor. Sua concep��o, de mera informa��o passou a ser a de instrumento de persuas�o. Apesar de os termos publicidade e propaganda serem utilizados como sin�nimos no Brasil, n�o era essa a inten��o do legislador do CDC. Consoante a etimologia, o voc�bulo �propaganda� tem origem no latim �propaganda, do ger�ndio de propagare, �coisas que devem ser propagadas�. Disso se extrai que a palavra relaciona-se a id�ia de propaga��o de princ�pios, id�ias, conhecimentos ou teorias. E, o termo �publicidade�, sinaliza para a qualidade do que � p�blico ou do que � feito em p�blico. Para diferenciar tais voc�bulos, � poss�vel destacar que enquanto se observa que a publicidade visa sempre o lucro, possui um conte�do comercial para divulgar certo produto ou servi�o, � paga e identifica seu patrocinador ; a propaganda possui um fim ideol�gico, filos�fico, pol�tico, econ�mico ou social, nem sempre � paga ou identifica o seu patrocinador, al�m de, regra geral n�o objetivar lucro. Cabe lembrar, que o C�digo de Defesa do Consumidor p�trio tratou apenas da publicidade em seus dispositivos. A publicidade se constituir� em institucional ou promocional. A institucional (corporativa), se d� quando houver maior preocupa��o com a marca do que propriamente com o produto em si, e a promocional (do produto ou servi�o), ocorre quando se almeja resultados r�pidos com rela��o � entrada de produtos no mercado (demanda prim�ria), ou ainda com rela��o � demanda seletiva, que procura salientar determinada marca em detrimento de outras. Assim, a diferen�a entre ambas reside no fim que cada uma persegue. As duas fases da publicidade se consubstanciam no momento da cria��o e o da produ��o. Somente ap�s a efetiva��o de tais fases � que a mensagem publicit�ria se perfaz. Sua cria��o pode ser artesanal (rara nos dias atuais), ou profissional. Cabe lembrar, que a cria��o publicit�ria n�o ocorre de s�bito, sendo subdividida nos seguintes momentos: o do briefing (referente �s informa��es e expectativas que o anunciante transmite � ag�ncia), e o da reflex�o estrat�gica (que se d� no interior da ag�ncia com a colabora��o de v�rios profissionais da �rea no sentido de elaborar a publicidade em conformidade com o que o cliente deseja), at� que a cria��o ocorra verdadeiramente. Em seguida � cria��o inicia-se a fase da produ��o da cria��o publicit�ria, e mais tarde, a execu��o da campanha. O controle legal (artigo 170, V, da Constitui��o Federal), n�o tem por meta aniquilar as for�as da publicidade, e sim, coibir seus abusos. Mesmo porque, consoante o artigo 5�, inciso XXXV da CF assegura que as les�es ou amea�as a direito devem passar pela aprecia��o do Judici�rio, o que inclui a publicidade. Constata-se a exist�ncia de muitos diplomas legais que abordavam o tema da publicidade mesmo antes do surgimento do C�digo de Defesa do Consumidor, como por exemplo, a Lei n� 6.001/73 (Estatuto do �ndio), a Lei n� 4. 680/65, o Decreto n� 57.960/66, o C�digo de Auto-Regulamenta��o Publicit�ria de 1978, a Lei n� 4.728/65, a Lei n� 5.768/71, a Lei n� 6.463/77, o pr�prio C�digo Penal em seu artigo 283, a Lei das Contraven��es Penais (artigos 42 e 20), a Lei de Economia Popular (artigo 3�, VII), a Lei n� 7.802/89 (artigos 7� e 8�), entre outros. Tais dispositivos, desde que n�o conflitem com o C�digo de Defesa do Consumidor p�trio continuam sendo aplic�veis �s rela��es de consumo. N�o foram t�o somente as rela��es contratuais de consumo objeto de preocupa��o do legislador consumerista. A tutela do consumidor abrange tamb�m a fase de expectativa de consumo (da persuas�o), momento que precede �s rela��es contratuais de consumo, ou melhor, a sua efetiva��o. V�rios s�o os princ�pios que norteiam e fundamentam a regulamenta��o das rela��es de consumo. S�o eles: o princ�pio da identifica��o da publicidade (artigo 36 do CDC), o princ�pio da vincula��o contratual da publicidade (artigos 30 e 35 do CDC), o princ�pio da veracidade da publicidade (artigo 37, par�grafo 1� do CDC), o princ�pio da n�o abusividade da publicidade (artigo 37, par�grafo 2�), o princ�pio da invers�o do �nus da prova (artigo 38 do CDC), o princ�pio da transpar�ncia da fundamenta��o da publicidade (artigo 36, par�grafo �nico), e o princ�pio da corre��o do desvio publicit�rio (artigo 56, XII). 3. Apontamentos sobre os artigos 36 a 38 � concernentes � publicidade: Artigo 36 � A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, f�cil e imediatamente, a identifique como tal. Par�grafo �nico � O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou servi�os, manter�, em seu poder, para informa��o dos leg�timos interessados, os dados f�ticos, t�cnicos e cient�ficos que d�o sustenta��o � mensagem. Importa salientar que esse artigo foi inspirado no Direito Franc�s e que o C�digo Brasileiro de Auto-Regulamenta��o Publicit�ria tratou o assunto de forma similar (artigos 9� e 28). T�m-se como l�citas t�o somente as mensagens publicit�rias que puderem ser imediatamente detectadas pelo consumidor de forma clara. Publicidades d�bias, na maioria das vezes, s� possuem um objetivo : ludibriar seu destinat�rio utilizando-se de sua boa-f�. Publicidades clandestinas ou subliminares devem ser tratadas com severidade de forma reprimi-las, tendo-se em vista o seu alto potencial lesivo. Dessa forma, o an�ncio publicit�rio deve ser caracterizado pela clareza e possibilidade de identifica��o imediata do consumidor, vedando-se claramente a publicidade clandestina. Mesmo com todo esse esfor�o demonstrado no sentido de expurgar os mais variados expedientes contr�rios ao direito, problemas como o relativo ao merchandising (a difus�o de produtos introduzidos de forma indireta em programas e filmes) e o teaser (an�ncio do an�ncio), teimam em se manifestar. Seria uma forma de mascarar mensagens com o intuito de aliciar o consumidor a procurar por determinados produtos ou servi�os de forma trai�oeira. N�o obstante n�o haver veda��o expl�cita do merchandising, n�o h� duvidas que seus malef�cios s�o de grande monta. Eles deveriam se adaptar aos princ�pios do C�digo como o da identifica��o da mensagem, transmitindo durante os cr�ditos o aviso de que durante o programa haver� a divulga��o de produtos ou servi�os. Uma outra pr�tica publicit�ria � o teaser, que tem por finalidade preparar o mercado para a verdadeira campanha publicit�ria, anunciando um outro an�ncio, procurando trabalhar sempre com a curiosidade do consumidor. O C�digo de Auto-Regulamenta��o Publicit�ria trata desse assunto em seu artigo 9�, par�grafo �nico. Falta a ele imediatidade, o que fere especialmente o princ�pio da identifica��o da publicidade, j� que o teaser, na verdade consiste em uma parte da mensagem publicit�ria. A liberdade de o fornecedor poder anunciar com amplitude seus produtos e servi�os vem carreada da obriga��o de agir com responsabilidade e de forma fundamentada. Importa ressaltar que o �nus de dar acesso cabe ao fornecedor e n�o � ag�ncia, que s� como exce��o responde nas hip�teses de publicidade enganosa. A n�o observ�ncia do princ�pio da Transpar�ncia da Fundamenta��o d� azo � responsabiliza��o civil (responsabiliza��o independente de boa ou m� f� do anunciante), administrativa e penal (artigo 69, delito doloso, havendo necessidade de se aferir sobre a vontade do agente). Artigo 37 � � proibida toda publicidade enganosa ou abusiva Par�grafo 1�- � enganosa qualquer modalidade de informa��o ou comunica��o de car�ter publicit�rio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omiss�o, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caracter�sticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, pre�o e quaisquer outros dados sobre produtos e servi�os. Par�grafo 2�- � abusiva, dentre outras, a publicidade discriminat�ria de qualquer natureza, a que incite a viol�ncia, explore o medo ou a supersti��o, se aproveite de defici�ncia de julgamento e experi�ncia da crian�a, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa � sua sa�de ou seguran�a. Par�grafo 3� - Para os efeitos deste C�digo, a publicidade � enganosa por omiss�o quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servi�o. Par�grafo 4� - Vetado � Quando o fornecedor de produtos ou servi�os se utilizar de publicidade enganosa ou abusiva, o consumidor poder� pleitear indeniza��o por danos sofridos, bem como a absten��o da pr�tica do ato, sob pena de execu��o espec�fica, para o caso de inadimplemento, sem preju�zo da san��o pecuni�ria cab�vel e de contra-propaganda, que pode ser imposta administrativa ou judicialmente. Este dispositivo tem por fim coibir a publicidade enganosa ou abusiva de forma abrangente e flex�vel. Assim, n�o se trata de vedar a publicidade, mas somente �s maculadas por expedientes enganosos ou abusivos. A publicidade enganosa encontra-se tamb�m disposta nos artigos 20, 23, 24, 25, 26, 27 entre outros do C�digo Brasileiro de Auto-Regulamenta��o Publicit�ria. O tratamento dispensado tradicionalmente pelo direito ao erro (CC, artigos 86 a 91) e o dolo (CC, artigos 97), e o princ�pio da boa-f� n�o era suficiente para compor todas as quest�es crescentemente complexas acerca do tema da publicidade enganosa. As altera��es legais para tentar resolver tal problem�tica eram imprescind�veis. Cabe frisar aqui uma diferencia��o que deve ser feita entre publicidade enganosa e falsa. A publicidade falsa � um tipo de publicidade enganosa, e uma publicidade enganosa n�o necessariamente ser� falsa. Isso se d� porque n�o se pode afirmar que um enunciado publicit�rio seja completamente verdadeiro ou falso. Uma publicidade pode ser correta, por�m enganosa. A quest�o toda est� centrada no fato de que a publicidade � fruto do potencial criativo de pessoas que utilizam os mais variados recursos (art�sticos ou n�o), para convencer outras. A publicidade enganosa pode se dar de forma comissiva ou omissiva. Enquanto no primeiro tipo, o fornecedor faz alguma afirma��o, presta informa��es capazes de induzir o consumidor a acreditar em algo que n�o condiz com a realidade, levando-o a erro, no tipo omissivo ele deixa de transmitir algo necess�rio para a boa compreens�o da mensagem publicit�ria, o que acarreta uma an�lise err�nea da realidade por parte do consumidor. Assim, no tipo omissivo, o que induz o consumidor a erro � a falta de informa��es imprescind�veis para a boa compreens�o da publicidade (como por exemplo, frisar que o an�ncio est� transmitindo t�o somente uma imita��o ou uma demonstra��o simulada) e que por isso s�o obrigat�rias. Ambas s�o repudiadas pelo C�digo de Defesa do Consumidor por influenciarem o consumidor de forma a prejudica-lo. A falsidade que macula a publicidade pode ser total (todas as informa��es s�o falsas) ou parcial (nem todas as informa��es s�o falsas, mas continua sendo enganosa). Diferentemente do campo penal, n�o se perquire aqui, acerca do elemento subjetivo do agente (dolo ou culpa) para reprimir seu comportamento desvirtuado na an�lise da publicidade enganosa. Para o C�digo de Defesa do Consumidor o que mais importa � tutelar de forma ampla, os interesses do consumidor. N�o se exige que o consumidor tenha sido enganado concretamente pela publicidade enganosa, sendo necess�rio apenas, que se afira sobre a potencialidade, a capacidade de leva-lo a erro. A respeito da publicidade enganosa (e sua efetiva indu��o), em outros diplomas legais, cabe lembrar do artigo 7�, VII, da Lei n� 8.137/90 (Lei da Ordem Tribut�ria, Econ�mica e Rela��es de Consumo). Ao analisar a potencialidade de a mensagem publicit�ria induzir a erro, procurar-se-� tutelar de forma especial o consumidor mais vulner�vel, verificando o an�ncio sobre o prisma objetivo (conte�do), e subjetivo (com rela��o ao tipo de consumidor que pode ou foi prejudicado pelo an�ncio). A mensagem deve ser analisada de forma contextual, ampla, e n�o meramente tendo-se em vista a sua literalidade. O exagero publicit�rio, atualmente, tem recebido tratamento similar ao das outras formas publicit�rias de enganar. Somente em alguns casos onde o exagero for notoriamente inofensivo, incapaz de medi��o objetiva (tanto que os clientes nem acreditam), com falta de precis�o suficiente, que o fornecedor poder� afastar sua responsabilidade. Isso, se, de qualquer forma, mesmo sendo impreciso, n�o for capaz de levar o consumidor a erro ou abusar dos valores sociais, j� que se isso ocorrer, o fornecedor n�o poder� se valer de tal defesa. An�ncios d�bios, que admitem v�rias interpreta��es, s�o considerados enganosos em raz�o de sua potencialidade de levar o consumidor a erro. No tratamento da tem�tica relativa � publicidade, n�o se pode deixar de salientar que � necess�rio que se analise tanto as alega��es expl�citas como as impl�citas. Afinal, tanto uma quanto a outra podem ser enganosas e lesionar direitos dos consumidores. Dados essenciais gravitam geralmente em torno de informa��es acerca de adequa��o, pre�o e seguran�a, al�m de outros, dependendo do caso em concreto. Assim como ocorre na oferta, onde se exige que a mesma veiculada em nossa l�ngua p�tria, se d� com a publicidade. Objetiva-se com essa obrigatoriedade, a melhor observ�ncia do princ�pio da veracidade. No que tange � publicidade abusiva, h� de se salientar que da forma como foi tratada pelo C�digo de Defesa do Consumidor p�trio, trata-se de uma inova��o. O artigo 37, par�grafo 2� do CDC exemplifica algumas esp�cies de publicidade abusiva, sendo que em todas est� presente o desrespeito a valores da sociedade, mesmo que nem sempre ocorra preju�zo econ�mico ao consumidor, o que a diferencia da publicidade enganosa. Tamb�m cabe lembrar, que pode ocorrer de uma publicidade ser abusiva mas n�o enganosa, assim, mesmo dentro do requisito de veracidade, pode acabar sendo proibida em decorr�ncia de prejudicar os interesses dos consumidores. A publicidade abusiva encontra semelhan�as com a concorr�ncia desleal no �mbito do direito do consumidor. O conceito de publicidade enganosa ainda n�o est� solidificado, costuma-se dizer que o que n�o for enganoso � abusivo, ou ent�o que abusivo seria aquilo que fosse ofensivo a ordem p�blica, o que n�o � �tico, entre outras considera��es. S�o exemplos de publicidade abusiva : a discriminat�ria, a exploradora do medo ou supersti��o, a que incite � viol�ncia, a publicidade antiambiental, a publicidade que induz � inseguran�a, a publicidade dirigida aos hipossuficientes (exemplo: idosos e crian�as), entre outros. No que tange � publicidade comparativa, deve-se salientar que a mesma n�o foi proibida pelo C�digo de Defesa do Consumidor p�trio. Desta se exige a observ�ncia, assim como para qualquer outra modalidade de publicidade, principalmente, dos princ�pios publicit�rios b�sicos da n�o-abusividade e da veracidade. A n�o proibi��o no sentido de que a publicidade comparativa seja veiculada, n�o significa que seja permitido que o anunciante ofenda pessoalmente seu concorrente de forma leviana, sem provas. Assim, a compara��o deve gravitar em torno de elementos essenciais e verific�veis com exatid�o, com objetividade. Isso, para que essa modalidade de publicidade n�o se torne mais um instrumento para que o abuso e a enganosidade sejam perpetrados nesse meio. A publicidade referente a produtos como o tabaco, bebidas alco�licas, agrot�xicos, medicamentos e terapias, em decorr�ncia do grande potencial de lesividade para toda a sociedade devem ser especialmente analisadas. Em decorr�ncia disso, tais mat�rias foram tratadas constitucionalmente (artigo 220, par�grafo 3�, II; par�grafo 4�), e pelo C�digo de Defesa do Consumidor (artigo 102, caput, do CDC), quando o tratamento administrativo dessa for insatisfat�rio e necessitar de atua��o mais rigorosa do Poder P�blico. Aqui deve ser lembrado que uma publicidade, mesmo quando dentro dos par�metros da Lei n� 9.294/96 e do Decreto n� 2.018, de 1.10.96, pode vir a ser considerada enganosa ou abusiva por n�o observar devidamente os princ�pios constitucionais ou consumeristas. A responsabilidade pelos desvios da publicidade normalmente recai sobre o anunciante ou a quem o an�ncio beneficia, e em casos excepcionais, pode ter que ser arcada pela ag�ncia e pelo pr�prio ve�culo. Enquanto a responsabilidade do anunciante, civilmente analisada, � objetiva em rela��o � publicidade enganosa e abusiva, a ag�ncia e o ve�culo ser�o responsabilizados apenas quando atuarem com dolo ou culpa. A contrapropaganda, (que deveria ser denominada de contrapublicidade), tem como finalidade combater a publicidade enganosa ou abusiva revelando a realidade do que foi veiculado (a falsa imagem), mesmo que esta j� n�o esteja mais sendo veiculada. Afinal, mesmo ap�s a cessa��o de sua veicula��o, ela continua surtindo efeitos, na medida em que passa a fazer parte da mem�ria das pessoas, ou at� mesmo de seus arquivos pessoais (na hip�tese de tratar-se da m�dia impressa, como jornais, malas diretas etc), para eventual utiliza��o em compra futura. A contrapropaganda encontra previs�o expressa,como pena no artigo 56, inciso XII do CDC c/c artigo 60 do mesmo CODEX. Artigo 38 � O �nus da prova da veracidade e corre��o da informa��o ou comunica��o publicit�ria cabe a quem as patrocina. Este artigo refere-se ao princ�pio obrigat�rio da invers�o do �nus da prova na publicidade. Importa lembrar, que o tema da invers�o do �nus da prova tamb�m � tratado no artigo 6�, VIII , do C�digo de Defesa do Consumidor. � desnecess�rio que o magistrado se manifeste sobre a invers�o do �nus da prova de que trata o artigo 38 do C�digo de Defesa do Consumidor, j� que a aplica��o da mesma independe de sua vontade. Procura-se com isso, que a publicidade observe os princ�pios da veracidade e da corre��o entre outros que objetivam tutelar os interesses do consumidor resguardando-o de esquemas abusivos, mensagens d�bias e mal fundamentadas. Assim, o �nus de provar que a mensagem publicit�ria observou os princ�pios da veracidade (n�o-enganosidade) e corre��o (n�o-abusividade), fica ao encargo do patrocinador da publicidade, o fornecedor-anunciante. No que tange � ag�ncia e ao ve�culo, ambos, arcar�o tamb�m com o �nus de provar a veracidade e a corre��o da informa��o ou comunica��o publicit�ria nas hip�teses em que forem respons�veis solid�rios do anunciante. Em fun��o de tal dispositivo, afasta-se do consumidor a incumb�ncia de provar que as afirma��es feitas na mensagem publicit�ria faltam com a verdade. Consoante se depreende da leitura do artigo 36 do CDC, a determina��o de obriga��o de guarda dos dados f�ticos, t�cnicos e cient�ficos que d�o sustenta��o � mensagem pretende n�o s� proteger o consumidor contra an�ncios enganosos e abusivos, como tamb�m proteger o anunciante, no caso de o mesmo ter que provar o que fala e apresenta na publicidade. Assim, se o fornecedor n�o cumprir tal regra, ter� grande dificuldade de se desincumbir do �nus de provar a veracidade e a corre��o da mensagem publicit�ria da qual � respons�vel. Conclus�o: Em raz�o da crescente complexidade das rela��es humanas, e, mais precisamente, das rela��es de consumo, o tratamento legal dispensado � oferta e publicidade (C�digo Civil, art. 1.087, e C�digo Comercial, artigos. 121 e s.) precisou ser revisto e alterado no af� de que ele ficasse mais adequado � nova realidade social. O consumidor brasileiro necessitava com urg�ncia dispor de tutela normativa efetiva para tutelar seus interesses. O C�digo de Defesa do Consumidor, apesar de todos os questionamentos que suscita, representa, sem d�vida alguma, um grande avan�o e um desafio de nossa era. O CDC p�trio tutela n�o apenas o consumidor efetivo, mas tamb�m o consumidor potencial, propenso a consumir ou exposto � oferta, como se extrai da leitura de seu artigo 29. O fato de a publicidade ter deixado de ter um car�ter simplesmente informativo para influir na vida do cidad�o de forma t�o significativa a ponto de alterar-lhe h�bitos e ditar-lhe comportamento demonstra que a mesma n�o pode ser relegada ao descaso pelo Direito. Ela consiste hodiernamente em um mecanismo com grande capacidade de influenciar o consumidor nas rela��es de consumo, especialmente nos momentos do convencimento e de decis�o de consumir. E, todos os dias o consumidor � induzido a consumir, envolvido pelas tramas pegajosas da publicidade de massa, muitas vezes sem ao menos ter consci�ncia disso, de sua vulnerabilidade, suscetibilidade, diante, principalmente dos grandes meios de comunica��o com �seus mundos de fantasia� vendidos em �leves parcelas� que o ludibriam de forma t�o profunda que chegam a modificar suas escolhas. Consoante dispositivo legal, aquele que det�m o monop�lio da informa��o tem o �nus de informar, sendo que este dever de informar do fornecedor � absoluto, como pode ser constatado pela leitura do artigo 6�, III do CDC. � o fornecedor quem faz a oferta na inten��o de apresentar, lan�ar, divulgar ou vender um produto ou servi�o. Em decorr�ncia disso foi normatizado que al�m de respons�vel pela oferta feita de forma direta, o fornecedor responde de forma solid�ria por aquela feita por seus empregados, agentes e representantes, inclusive os aut�nomos, que em nome dele atuaram (conforme artigo 34 do CDC). Em se tratando de rela��es de consumo, a oferta consiste em todas as propostas de fornecimento de produto ou servi�o, por meio de apresenta��o, informa��o ou publicidade no intuito de criar interesse no consumidor em potencial a ponto de torna-lo cliente. E, a publicidade � um instrumento utilizado para que a oferta seja veiculada, sujeitando-se por isso, aos mesmos requisitos e regime de responsabiliza��o (artigos 30, 35, 36, 37 e 38 do C�digo de Defesa do Consumidor). Todo tipo de publicidade deve respeitar a dignidade humana de forma global, a escolha livre e consciente dos indiv�duos, pois seria absurdo que o Direito admitisse qualquer tipo de atividade contr�ria a essa determina��o. Na medida em que a oferta atua em momento anterior � concretiza��o do ato de consumo, influenciando o consumidor, � imprescind�vel que as informa��es veiculadas sejam completas e adequadas para que o consumidor tenha seu direito de livre escolha verdadeiramente assegurado. Tendo-se em vista todo o mal, seja potencial ou efetivo, que a publicidade enganosa ou abusiva pode vir a causar ou causa aos consumidores, coibi-la � medida que se imp�e. Mesmo porqu�, n�o se pode fugir do princ�pio que norteia todo o C�digo de Defesa do Consumidor como subsistema aut�nomo, que � o de tutelar de forma ampla os interesses do consumidor tido como hipossuficiente nas rela��es de consumo. BIBLIOGRAFIA: GRINOVER, Ada Pellegrini, e outros. C�digo brasileiro de defesa do consumidor; Comentado pelos autores do anteprojeto. 5� ed. Rio de Janeiro: Forense Universit�ria, 1998. ALMEIDA, Jo�o Batista de. A prote��o Jur�dica do Consumidor. S�o Paulo: Ed. Saraiva, 2000. GAMA, H�lio Zaghetto. Curso de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1999. CENEVIVA, Walter. Publicidade e direito do consumidor. S�o Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. COELHO, F�bio Ulhoa. A Publicidade enganosa no C�digo de Defesa do Consumidor: Importante cap�tulo do direito econ�mico. In: Defesa do Consumidor: textos b�sicos. Bras�lia: Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, 1987. BULGARELLI, Waldirio. Publicidade enganosa: aspectos da regulamenta��o legal. 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�OFERTA, PUBLICIDADE E PR�TICAS COMERCIAIS ABUSIVAS� ANA CAROLINA PINTO LUCIANA MARIA MENDES SILVA Introdu��o - Conceito de Publicidade "Publicidade (s.f.). 1.Qualidade do que � p�blico. 2. Car�ter do que � feito em p�blico. 3. A arte de exercer a��o psicol�gica sobre o p�blico com fins comerciais ou pol�ticos; propaganda. 4. Cartaz, an�ncio, texto, etc., com car�ter publicit�rio". O artigo 30 da Lei 8078 de 11 setembro de 1990 (C�digo de Defesa do Consumidor - C.D.C.), na Se��o II - Da Oferta, fala em "informa��o ou publicidade". Em raz�o disto, define Nelson Nery J�nior o conceito de publicidade: � toda oferta ou informa��o "sobre pre�os e condi��es de produtos ou servi�os, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma", entendendo-se por "suficientemente precisa" a oferta, "vinculando o fornecedor, aquela que contenha elementos claros para que possam ser identificados os seus termos, tais como marca do produto, condi��es de pagamento etc.". Acrescenta ainda o autor que "pode haver oferta por an�ncio ou informa��o em vitrine, g�ndula de supermercado, jornais, revistas, r�dio, televis�o, cinema, Internet, videotexto, fax, telex, cat�logo, mala-direta, telemarketing, outdoors, card�pios de restaurantes, lista de pre�os, guias de compras, prospectos, folhetos, panfletos etc.". H� que se ressaltar que tal conceito de publicidade n�o se confunde com o de proposta, estampado no artigo 1080 do C�digo Civil Brasileiro - C.C. (Lei 3071/16), vez que � mais amplo que este. Noutros termos, no sentido do C.C., n�o se consideram proposta os comportamentos denominados invitatio ad offerendum, por dirigir-se a uma gama indeterminada de pessoas (ad incertam personam) e por faltar-lhe a vontade de contratar. A oferta do C.D.C. � exatamente em sentido oposto, pois normalmente se dirige a pessoas indeterminadas. Os efeitos tamb�m s�o diferentes. A recusa indevida de dar cumprimento � proposta, no regime do C.C., resolve-se em perdas e danos; inadimplida a oferta no regime do C.D.C., abre-se a oportunidade para a execu��o espec�fica (arts. 35, I e 84, � 1�), sendo a resolu��o em perdas e danos op��o exclusiva do consumidor. Cumpre tamb�m distinguir, como doutrin�ria e ordinariamente se faz, os conceitos de publicidade e propaganda. O primeiro teria natureza sempre comercial, j� o segundo consistiria em t�cnica que visa obter ades�o a um sistema ideol�gico, pol�tico, social, econ�mico ou religioso. No entanto, a distin��o entre tais termos n�o traz grande contribui��o � an�lise do tema, vez que n�o � mais poss�vel, atualmente, separar-se o ideol�gico do mercadol�gico com tanta nitidez. Desta forma, a express�o que se tem por mais adequada ao presente momento da informa��o publicit�ria, � "comunica��o", at� por ser mais ampla que as demais (porque engloba os m�ltiplos aspectos e atividades que envolvem n�o s� a publicidade, mas tamb�m as promo��es, as malas-diretas, os bancos de dados de clientes, as t�cnicas de vendas diretas ao consumidor etc.), supracitadas. N�o obstante a estas considera��es, em raz�o da denomina��o utilizada pelo pr�prio C�digo de Defesa do Consumidor e conseq�entemente pela doutrina e jurisprud�ncia, adota o presente trabalho, preferencialmente, a denomina��o "publicidade", ou mesmo "propaganda". Feita esta ressalva, procedamos a outras distin��es. Oferta, Apresenta��o, Informa��o e Publicidade: A oferta � o g�nero, e suas esp�cies, qualquer forma de apresenta��o, informa��o ou publicidade. A apresenta��o � a forma pela qual o produto ou servi�o � mostrado ao consumidor, compreendendo: a embalagem, o inv�lucro, o folheto da ag�ncia de viagens, o folheto do apartamento posto � venda, o r�tulo, entre outras formas utilizadas para indicar o conte�do daquilo que � ofertado ao consumidor, podendo este identificar o produto ou servi�o pelas caracter�sticas, qualidade e quantidade ali estampadas. A embalagem � uma esp�cie de oferta direta do produto ao consumidor, sendo o que possibilita a sua identifica��o, atraindo-o � prateleira do supermercado, da loja ou da farm�cia. A Lei n� 6.360, de 23/09/76, que disp�e sobre a vigil�ncia sanit�ria a que ficam sujeitos os medicamentos; as drogas, os insumos farmac�uticos e correlatos, cosm�ticos; saneantes e outros produtos, refere-se ao r�tulo e � embalagem indicando as seguintes diferen�as: "Art. 3.�, inc. VIII. R�tulo - identifica��o impressa ou litografada, bem como os dizeres pintados ou gravados a fogo, press�o ou decalco, aplicados diretamente sobre recipientes, vasilhames, inv�lucros, cartuchos ou qualquer outro protetor de embalagem; IX. Embalagem - inv�lucro, recipiente ou qualquer forma de acondicionamento, remov�vel ou n�o, destinada a cobrir, empacotar, envasar, proteger ou manter, especificamente ou n�o, os produtos de que trata esta lei". Como esp�cies de oferta, a apresenta��o e a publicidade diferenciam-se principalmente com rela��o � fun��o que desempenham e ao suporte f�tico. A apresenta��o, conforme aqui j� se afirmou, � a embalagem, o inv�lucro, o r�tulo; seu contato com o produto � direto, tendo por fun��o identific�-lo enquanto conte�do, qualidade e quantidade, al�m de proteg�-lo. A publicidade normalmente cont�m a apresenta��o do produto, pois mostra sua embalagem e ressalta suas qualidades, mas seu suporte f�tico � a pel�cula do filme comercial de televis�o ou do spot do r�dio (m�dia eletr�nica), � o an�ncio de revista ou de jornal, os posters, cartazes e outdoors (que, ali�s, ao contr�rio do que possa parecer, � um termo em l�ngua inglesa inventado pelo Brasil, j� que nos EUA e na Inglaterra a express�o correta � billboard, que designa os an�ncios colocados em grandes suportes suspensos nas ruas, desconhecendo-se o significado de pe�a publicit�ria t�pica utilizada pelo Brasil). As informa��es f�ticas sobre o produto ou servi�o v�m dilu�das num contexto de sons e imagens no qual pode preponderar uma abordagem emocional ou racional - caracterizando-se o que se denomina mensagem publicit�ria. Desta forma, pode-se concluir que quando o CDC fala na Se��o II do Cap�tulo V (Pr�ticas Comerciais) em "oferta", est� pretendendo estender sua prote��o e previs�o n�o s� aos comerciais televisivos e/ou r�dio e aos veiculados em jornais e revistas de grande circula��o. Pelo contr�rio, com o uso da palavra "oferta", almeja ser aplicado a toda forma de apresenta��o, informa��o ou publicidade. Ou, noutros termos, "as embalagens, dadas as suas reconhecidas possibilidades de interfer�ncia na pureza dos produtos; as rotulagens e as bulas pelos dizeres que encerram, dada a sua import�ncia (...) para os usu�rios, e os meios de transporte merecem por igual abordagem espec�fica, tal como a propaganda, n�o importando o meio ou a forma de comunica��o empregados". Ali�s, esta conclus�o muito se coaduna ao Princ�pio da Transpar�ncia, um dos princ�pios fundamentais que regem a rela��o de consumo, consagrado pelo art. 4� do CDC. Tal Princ�pio implica em uma "situa��o informativa favor�vel � apreens�o racional dos sentimentos, impulsos, interesses, fatores, conveni�ncias e injun��es que surgem, interferem ou condicionam o comportamento dos consumidores e de fornecedores". Breve Abordagem Hist�rica da Publicidade no Brasil Os primeiros an�ncios no Brasil apareceram nas p�ginas de classificados do jornal Gazeta do Rio de Janeiro. Em 1808, publicava-se o primeiro an�ncio brasileiro, que dizia assim: "Quem quiser comprar morada de casas e sobrado, com frente para Santa Rita, fale com Ana Joaquina da Silva, que mora nas mesmas casas, ou com Capit�o Francisco Ferreira de Mesquita, que tem ordem para as vender". A partir de ent�o, foram an�ncios oferecendo escravos negros para vender ou alugar seus servi�os, professoras de franc�s para dar aulas em domic�lio, rem�dios contra a rouquid�o, entre muitos outros que foram surgindo e mostrando o aprimoramento da t�cnica de vender unida � arte na apresenta��o dos an�ncios, que passam a ser compostos de desenhos e reprodu��es gr�ficas mais sofisticadas. O art-nouveau � o marco da integra��o que ocorreu entre a publicidade e a economia, ou, mais especificamente, entre aquela e o marketing, quando este come�a a ser utilizado como instrumento de informa��o. A rela��o entre arte e propaganda passa a ser, portanto, imediata. A escola francesa de cartazistas do final do s�culo 18, por exemplo, teve artistas importantes do desenho e da pintura (Gandi, Monitant, Desfontaines, Nevil e outros) recrutados para a cria��o de posters destinados a promover os primeiros sal�es de autom�veis e as primeiras feiras industriais e comerciais. Toulouse-Lautrec foi o respons�vel pela legitima��o do poster como pe�a publicit�ria capaz de conter uma express�o est�tica e, portanto, protegida pela Lei de Direitos Autorais. Assim, verifica-se que, com o crescimento da produ��o em s�rie, nasce a publicidade como instrumento de vendas, oferta em massa para abra�ar a produ��o em massa. Import�ncia da Discuss�o e Regulamenta��o da Publicidade Mas n�o foi s� o fen�meno da massifica��o da produ��o e da oferta, conseq�entemente, que se verificou. Tamb�m a cultura sofreu tal massifica��o. Noutras palavras, a Revolu��o Industrial n�o deu origem apenas � produ��o em massa, mas tamb�m � "cultura de massas", explorada pelos meios de comunica��o. O lazer moderno adquiriu outra conota��o a partir do momento em que o homem come�a a ter mais tempo para ele (a semana de trabalho passa de 70 horas para 37 horas em 1960 nos EUA; de 80-85 horas para 45-48 horas na Fran�a; tendo sido acrescentado, muitas vezes, at� um dia suplementar de lazer ao domingo). Desta forma, inicia-se o consumo da cultura de massas. Mauro Salles fala em revolu��es silenciosas, que seriam aquelas feitas "sem p�lvora e sem armas" convencionais, dentre as quais se pode citar. a-) a revolu��o do status, com o novo conceito simbolizado pelos hippies, pela encena��o de Hair, pelo jeans, pelo t�nis, pelo rock; b-) a revolu��o da mulher e da p�lula anticoncepcional, que transforma a posi��o da mulher na sociedade; c-) a valoriza��o do lazer; d-) o surgimento da ecologia como um poder pol�tico e como um fato; e-) a troca do produto nacional bruto pela felicidade nacional bruta: a qualidade de vida. S�o guerras sem batalhas, que se ganham principalmente a partir da comunica��o, o que j� � suficiente para demonstrar seu poder. A presen�a da comunica��o diversificada, pulverizada, e que a tecnologia tornou poss�vel baratear, difundir e at� banalizar, � brutal: atualmente, dos mais de 5 bilh�es de habitantes do mundo, mais de 2 bilh�es j� t�m acesso � televis�o; s�o mais de 3 bilh�es de pessoas com acesso ao r�dio, e mais de 3 bilh�es de pessoas com acesso � m�dia impressa (dados atualizados at� 1996). Nos EUA, cada pessoa v� mais de 5 horas de v�deo por dia, ou seja, o americano m�dio passa, diante de um aparelho de v�deo, mais de 20% das horas de um dia. No Brasil, o brasileiro m�dio dedica mais de 4 horas e meia � televis�o (18,75% das horas de um dia). S� estas informa��es j� seriam suficientes � demonstra��o da influ�ncia da comunica��o e, mais especificamente, da publicidade sobre todas as pessoas. Mais atentemos para outros dados/fatos, apontados pelo Senador Ademir Andrade, em seu discurso em comemora��o ao Dia Mundial da Liberdade de Imprensa (dia 03 de maio). Como bem anota o ilustre Senador, "ningu�m paga para ver TV, exceto quando se trata de canais alternativos ou por assinatura. Fora disso, ela custa tanto quanto ligar o r�dio na tomada. Assim, quem sustenta a parafern�lia da imprensa � a publicidade". Ressalta ainda que a publicidade associa nosso imagin�rio com o produto veiculado; e o produto veiculado pode ser tanto um sabonete como a ordem para rezar a cartilha do capital internacional e repudiar quem n�o compartilha com essa submiss�o". A Responsabilidade Civil no CDC (A) RESPONSABILIDADE NO C�DIGO CIVIL BRASILEIRO: A id�ia de obriga��o possui dois elementos essenciais: a limita��o, o encadeamento da liberdade ps�quica, refreando a expans�o da personalidade e, concomitantemente, um est�mulo que vem determinar a vaz�o, por determinado sulco, das energias assim refreadas. Diz Cl�vis Bevil�qua: � da combina��o dessa for�a inibit�ria com esse est�mulo, resulta o estado de consci�ncia a que se d� o nome de obriga��o, o qual s� aparece, n�tido e rigoroso, nos caracteres equilibrados e fortes, porque somente nesses, a boa orienta��o da intelig�ncia e das emo��es permite a disciplina da vontade.� A no��o essencial de obriga��o �, sempre, uma lei, preceito ou uma norma que, atuando sobre a consci�ncia do indiv�duo, desperta o aparecimento daquela inibi��o e daquele estimulante . O C�digo Civil Brasileiro, tem por caracter�stica seguir os modelos mais modernos que se apresentam nos pa�ses desenvolvidos, e embora tenha avan�ado na op��o pelo sistema unit�rio do ato il�cito, adotando caminho diverso do C�digo Civil Franc�s, que estabelece a categoria dual, do delito e do quase-delito, na forma��o da responsabilidade civil, o legislador brasileiro reproduz, substancialmente, o esquema do Art. 1.382 do c�digo franc�s ao fixar-se no elemento subjetivo da culpa como crit�rio de imputa��o da obriga��o de reparar. O Art. 159 do C�digo Civil p�trio objetiva o Princ�pio Geral de Direito do �nenimem laedere� e estabelece: � Aquele que por a��o ou omiss�o volunt�ria, neglig�ncia ou imprud�ncia violar direito ou causar preju�zo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.� Duas vertentes separam a responsabilidade civil em contratual ou extracontratual: a primeira centrada no Princ�pio da Autonomia da Vontade e na obriga��o nascida da quebra das regras do contrato, visto como lei entre as partes, e a Segunda inserida no campo do ato il�cito (aquele que praticado sem direito causa dano a outrem por omiss�o ou comiss�o). O C�digo Civil, ainda, prev� em seu Art. 1.521, a Responsabilidade Indireta, ou seja, responde o indiv�duo n�o s� pelos atos dolosos ou culposos que causar, mas tamb�m por atos de pessoas que estejam sob sua guarda, autoridade ou dire��o (os pais pelos filhos menores que estiverem sob o seu poder e em sua companhia; o tutor e o curador pelos pupilos e curatelados que se achem nas mesmas condi��es; o patr�o, amo ou comitente por seus empregados, servi�ais e prepostos; os donos de hot�is, hospedarias, casas ou estabelecimentos pelos seus h�spedes, moradores e educandos, etc...). A Constitui��o Federal reconhece o Princ�pio da Liberdade (�ningu�m pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa exceto em virtude de lei�) e o C�digo Civil repudia, ent�o, a pris�o por d�vida e estabelece em seu Art. 1.518 que o devedor responde com seu patrim�nio pelos danos que houver causado. Esta forma de pris�o admite duas exce��es somente: a do deposit�rio infiel e a do respons�vel por d�vidas alimentares. Contratar com garantia do pr�prio corpo, da pr�pria vida tamb�m � pr�tica odiosa, proibida pela atual Constitui��o Federal Brasileira. RESPONSABILIDADE OBJETIVA: O que caracteriza a responsabilidade objetiva � que, na constitui��o da obriga��o de reparar o dano causado, n�o se leva em considera��o o comportamento culposo ou doloso do agente. Conhecida tamb�m como responsabilidade sem culpa, ou responsabilidade causal, tem como elementos caracterizadores a conduta comissiva ou omissiva, o dano resultante e o nexo de causalidade entre essa conduta e esse dano. Duas s�o as teorias principais que sustentam a responsabilidade objetiva: a teoria do risco e a teoria da garantia. A primeira funda-se na responsabilidade pela qual deve responder aquele que, no desempenho de uma atividade de que tira proveito ou que lhe gera lucro, causa dano a outrem. J� a segunda se baseia na forma de uma garantia impl�cita existente em casos espec�ficos, nos quais, apesar de inexistir a culpa, persiste a responsabilidade, obrigando � repara��o. Esta teoria da garantia mostra-se muito apropriada � realidade da sociedade de consumo, principalmente quando se tem dispon�vel a t�cnica da invers�o do �nus da prova na solu��o dos casos no �mbito da responsabilidade subjetiva (danos econ�micos e danos morais). A responsabilidade sem culpa se apoia no racioc�nio de que a id�ia de indeniza��o deve desvincular-se da id�ia de culpa. Desenvolve o conceito de risco como substituto da culpa, e estabelece que aquele que cria o risco e produz perturba��es nas rela��es normais de direito deve arcar com as conseq��ncias advindas em caso de dano. Os defensores da responsabilidade objetiva sustentam que as t�cnicas de amplia��o da culpa utilizadas na responsabilidade subjetiva s�o carentes de exatid�o, n�o oferecendo solu��o adequada a numerosas situa��es de danos que se avolumaram na sociedade contempor�nea. Al�m do que, n�o se pode confundir viola��o do direito com a no��o de culpa, assim como n�o se deve misturar a id�ia de culpabilidade com a de responsabilidade: existem situa��es que sem haver culpa da pessoa ela � responsabilizada por reparar um dano causado injustamente a outrem. As excludentes da responsabilidade objetiva s�o: culpa exclusiva da v�tima, caso fortuito ou for�a maior. S�o casos de responsabilidade sem culpa: responsabilidade de pais pelos atos danosos dos filhos, responsabilidade das empresas pelos atos de seus empregados, responsabilidade civil do Estado, responsabilidade pelo fato das coisas em geral. (C) RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: A quest�o da responsabilidade civil � saber em que casos e em que condi��es uma pessoa deve reparar o dano causado a outra pessoa ou aos bens que comp�em seu patrim�nio. A responsabilidade subjetiva estabelece a regra geral de que inexiste dever de indenizar sem culpa, nascendo a obriga��o de reparar o preju�zo causado quando h� nexo de causalidade entre a a��o antijur�dica e a les�o ao direito. Tem, ent�o, um elemento a mais do que a responsabilidade objetiva qual seja, a CULPA. � exatamente na culpa que esta teoria encontra seu alicerce, e esta se d� quando a pessoa pratica o ato gerador das conseq��ncias danosas, mas n�o tem o dano objetivo de sua conduta, nem age com consci�ncia da infra��o. Tamb�m conhecida como teoria da culpa, e a pressup�e seja ela direta ou indireta, real ou presumida. A id�ia de culpa tem rela��o com a de responsabilidade, mas ambas n�o se confundem no sentido t�cnico-jur�dico. Se culpa � o ato ou omiss�o que gera o dano, responsabilidade pode ser entendida como conseq��ncia da culpa atinente ao dever do culpado de pagar o preju�zo. N�o se deve deixar de ressaltar que culpa na responsabilidade subjetiva engloba tanto o dolo quanto a culpa stricto sensu, concluindo que a inten��o de prejudicar ou violar � caracter�stica do dolo, enquanto a culpa stricto sensu n�o vai al�m da neglig�ncia, imprud�ncia ou imper�cia. Ademais, culpa civil se diferencia da culpa penal exatamente em suas respectivas finalidades. Enquanto a culpa civil � declarada com a finalidade principal de reparar preju�zo ao lesado, n�o sendo conceb�vel sem a exist�ncia do dano, a culpa penal descansa, fundamentalmente, na conduta humana, independente de haver causado ou n�o preju�zos patrimoniais. O Direito Penal tem finalidade repressiva, j� no Direito Civil a san��o (repara��o do dano) tem car�ter compensat�rio. O principal argumento contr�rio � adequa��o da responsabilidade subjetiva no reconhecimento das diversas situa��es de dano, que se multiplicam a todo momento na vida moderna, � a dificuldade de se provar a culpa e o nexo de causalidade entre esta e o resultado danoso. Tal dificuldade fica ainda mais flagrante quando se refere �s rela��es de consumo, que se transmutam agilmente ma complexa cadeia de distribui��o de bens e servi�os da produ��o em massa. (D) RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL A responsabilidade subjetiva pode ser extracontratual e contratual, embora em muitos aspectos o conceito de responsabilidade extracontratual seja similar ao de responsabilidade contratual. A responsabilidade extracontratual opera-se na esfera do dever geral que se imp�e erga omnes � de n�o causar mal a ningu�m; a responsabilidade contratual, mais espec�fica, aciona seu mecanismo no �mbito contratual, da liberdade que � conferida aos indiv�duos para auto-regulamentarem suas atividades, nascendo da quebra de uma obriga��o que teve por origem um contrato, formador do v�nculo jur�dico entre as partes. O ideal da liberdade individual molda-se sob os limites dos interessados coletivos, que v�m delinear a extens�o e exerc�cio da liberdade de que o agente disp�e no direito privado. Adequada se mostra, neste momento, uma reflex�o sobre a autonomia privada, flagrante aos olhos de todo o conflito atual entre a doutrina individualista e as tend�ncias sociais que legitimam maior interven��o do Estado com o fim de proteger os interesses fundamentais da sociedade. O neg�cio jur�dico � o instrumento basilar de realiza��o da autonomia da vontade privada; nele se discutem os crit�rios determinantes de sua exist�ncia, validade e efic�cia. Pode-se visualizar a evolu��o hist�rica da sociedade tecno-industrial que, em determinado momento, assenta o poder da interven��o do Estado para que se possa considerar um ordenamento jur�dico que tutela a esfera dos interesses individuais, protegendo-os de uma situa��o de antropofagia jur�dica, de um comportamento selvagem em que uns poucos levam vantagem sobre tantos indiv�duos. A chamada autonomia negocial pressup�e a defini��o do neg�cio como ato e como instrumento da autonomia privada. A teoria geral do direito n�o s� considera a lei como forma de express�o direito, mas tamb�m permite que se estabele�a um sistema aberto na compreens�o das forma de express�o do direito. Consente-se, por esse sistema aberto, a assimila��o e o reconhecimento dos fatores sociais, culturais e econ�micos � segundo t�cnica pr�pria de identifica��o dos elementos jur�dicos que os comp�em - , como informadores do direito, dando cada vez mais import�ncia �s formas de express�o extralegislativas, rompendo os grilh�es estreitos dos dogmas mais radicais do positivismo. Por esse ponto de vista n�o � a lei a �nica a informar o direito; admitem-se tamb�m os usos e costumes e os princ�pios gerais do direito. A vontade � um dos principais elementos do ato jur�dico. Ela deve ser livre e sua manifesta��o ocorrer em sintonia com a vontade interna, com o querer �ntimo do indiv�duo. Estando em conformidade com os preceitos legais, a vontade manifestada produz determinados efeitos, modificando ou extinguindo rela��es jur�dicas. O direito de reger-se pelas pr�prias leis caracteriza a autonomia privada, sendo ela a pr�pria liberdade que o indiv�duo tem de praticar um ato jur�dico, tendo arb�trio em determinar seu conte�do, sua forma e seus defeitos. � no campo do direito obrigacional que a autonomia privada se desenrola; nele o agente pode dispor da forma que lhe aprouver, salvo disposi��o cogente em contr�rio. S�o, no entanto, crescentes os limites institu�dos pelo Estado � autonomia privada em virtude da passagem do Estado de direito para o ideal de um Estado mais intervencionista e assistencial. A liberdade individual, no sentido jur�dico, existe no plano da autonomia privada, onde os interesses s�o particulares e seu exerc�cio � a manifesta��o da vontade. A autonomia privada tem por pr�-requisito a exist�ncia dessa liberdade individual. � exatamente esta liberdade com valor jur�dico que se tem por fim proteger e garantir uma melhor qualidade de vida aos indiv�duos. A opini�o que existe �, ent�o, que se tratando de responsabilidade extracontratual por ato pessoal, ao autor que reclama a indeniza��o cabe provar a exist�ncia da culpa do r�u, j� em mat�ria de responsabilidade contratual, ao devedor � que incumbe, para liberar-se, demonstrar a culpa alheia. Assim, quem se declara v�tima de uma culpa contratual se encontra em situa��o muito melhor do que a suposta v�tima na responsabilidade extracontratual. A responsabilidade extracontratual surge do dano causado �s pessoas ou aos patrim�nios alheios, ela se traduz numa d�vida indenizat�ria imposta por lei. J� no �mbito da responsabilidade contratual diferenciam-se duas esp�cies de dano: o dano causado pela inexecu��o da obriga��o prevista no contrato, e o dano causado pela pr�pria coisa (v�cio ou defeito do objeto da presta��o). Assume especial import�ncia a distin��o existente entre obriga��o de meio e obriga��o de resultado quando do estudo das mat�rias: a) responsabilidade pelo fato do produto e do servi�o, b) responsabilidade pelo v�cio do produto ou do servi�o, c) responsabilidade nas pr�ticas comerciais, reguladas pelo C.D.C.. A distin��o identifica: a) o defeito que compromete toda linha de produ��o do bem ou do servi�o a ser comercializado, podendo ter nascido no seu projeto, no seu plano ou na sua concep��o; b) o defeito que surge em apenas alguns produtos que sa�ram da linha de montagem, categoria em que se justifica o Princ�pio da Inevitabilidade de Produtos defeituosos na produ��o em massa; c) pr�ticas desleais e fraudulentas que viciam os neg�cios jur�dicos firmados sobre certas pr�ticas comerciais repudiadas pelo direito. (E) PR�-CONTRATO E RESPONSABILIDADE: No momento pr�-negocial, o legislador limitou a autonomia da vontade com o fim de proteger os p�los mais fracos da rela��o jur�dica patrimonial, principalmente em mat�ria de contratos. Na interpreta��o do pr�-contrato entende-se que seu conte�do constitui a oferta que tem por fun��o dar in�cio �s negocia��es, visando obter a aceita��o para que se forme o v�nculo jur�dico. O contrato � o escopo visado pelo ofertante. O anunciante, ao veicular uma pe�a publicit�ria exaltando as qualidades de seu produto, quer, mais do que qualquer outra coisa, que as pessoas o adquiram. Tal oferta pode ser entendida como g�nero, do qual a publicidade e a apresenta��o (contida na embalagem de um produto, nos manuais de instru��o de uso, folhetos, entre outros) s�o esp�cies dotadas, cada uma, de caracter�sticas pr�prias. Existem duas esp�cies de oferta que se podem formar no pr�-contrato: oferta em sentido estrito (que deve preencher todos requisitos de constitui��o do neg�cio jur�dico, pendente apenas a aceita��o do consumidor para que se forme o v�nculo jur�dico entre as partes) e oferta em sentido lato ( aquela que oferece o produto ou o servi�o ressaltando suas qualidades, agregando � mensagem publicit�ria valores que conotam alegria, felicidade, sa�de, sucesso, status social, for�a f�sica e juventude. Dirige-se ao desejo do consumidor e nessas mensagens, normalmente, n�o � comunicado o pre�o do produto. Essa publicidade � reconhecida como oferta em sentido jur�dico, desencadeando efeitos da responsabilidade, seja essa contratual ou extracontratual.) A responsabilidade pr�-contratual situa-se no campo da culpa, especificamente compreendida na esp�cie culpa in contraendo. Refere-se, � responsabilidade subjetiva, caracterizada pela neglig�ncia ou imper�cia da empresa anunciante, da ag�ncia de propaganda e do ve�culo de comunica��o, respondendo esses, solidariamente, pelos danos advindo de defeito de informa��o. Regem o pr�-contrato o Princ�pio da boa-f� e os deveres de honestidade, de transpar�ncia, firmado, ainda, o dever de informar corretamente aos que do neg�cio est�o tirando proveito ou lucro, seja esse direito direto ou indireto. Quanto a natureza jur�dica da responsabilidade pr�-contratual a doutrina se divide em v�rias vertentes, sendo a chamada corrente ecl�tica a que traduz a realidade do fen�meno da responsabilidade civil de maneira mais exata. Tal corrente reconhece as duas responsabilidades � contratual e extracontratual � como poss�veis de se operarem no pr�-contrato. Identifica a responsabilidade contratual quando ocorre de o contrato se efetivar, plenamente formado nos planos de sua exist�ncia e validade, mesmo que n�o tenha sido realizado no plano de sua efic�cia; resolve-se em perdas e danos ou em medida judicial que determine sua execu��o for�ada. E a responsabilidade extracontratual, que incide na hip�tese de o neg�cio jur�dico n�o se ter constitu�do, funcionando, nesse caso, como fundamento da repara��o do dano causado. H�, tamb�m, quem n�o reconhe�a divis�o do sistema da responsabilidade pr�-contratual nos planos contratual e extracontratual, defendendo que ambos referem-se � infra��o de um princ�pio legal, seja esse de ordem contratual ou legislativa. Esta corrente parece ser correta, mas � inexata, uma vez que n�o percebe os mecanismos distintos que acionam ora a responsabilidade contratual ora a responsabilidade extracontratual. A rela��o pr�-contratual tem por sustent�culo a confian�a, devendo ser regida pelo Princ�pio da boa-f�. A confian�a aparece como suced�neo de uma tutela jur�dica, como meio de se garantir que o contrato ser� conclu�do nos termos em que foi proposto e negociado. Outro ponto a ser ressaltado a respeito do pr�-contrato � o dever de informar, que ele enseja no momento pr�vio � forma��o do v�nculo contratual, quando ainda h� incerteza quanto � sua efetiva constitui��o futura. A conduta pr�-negocial � determinante do contrato que pode vir a se constituir, sendo em si mesma regulada pelo direito. A atividade negocial � dirigida a informar, devendo ser encaminhada com boa-f�, tendo por base a verdade e a honestidade. �, portanto, indiscut�vel a for�a vinculativa da informa��o ou da publicidade, a qual nasce, na grande maioria da vezes, no pr�-contrato. O que diz o C�digo de Defesa do Consumidor (A) ASPECTOS GERAIS: No sistema do C�digo de Defesa do Consumidor o que realmente se quer � dar maior abrang�ncia poss�vel � repara��o dos danos causados no decorrer das rela��es de consumo. Desta forma, a tutela jur�dica se estende tanto aos bens de natureza patrimonial (preju�zos econ�micos) como os de natureza extrapatrimonial (direitos morais, por exemplo). A prote��o abrange a todos os que sejam afetados na rela��o de consumo, de forma direta ou indireta, tutelando tamb�m os chamados �bystanders� e determinando o ressarcimento dos danos ocasionados a terceiros. O objetivo do regramento estabelecido no C.D.C � incidir nas rela��es de consumo, mas compensando o sujeito mais fraco, o hipossuficiente dessa rela��o jur�dica, qual seja: o consumidor. Ele concretiza contemporaneamente a possibilidade uma prote��o mais efetiva na sociedade de produ��o em massa. Assim, trata o C�digo de Defesa do Consumidor de normas imperativas de ordem p�blica, que concretizam a tend�ncia do Estado intervencionista inspirado na busca de um direito socializado, o qual cada vez maiores parcelas da popula��o t�m acesso. Concentra-se o sistema do C�digo na t�cnica processual da invers�o do �nus da prova como meio de se assegurar maior efic�cia � satisfa��o dos direitos e leg�timos interesses dos consumidores, e como fator amplificador das hip�teses de incid�ncia da responsabilidade, � qual se enla�a a responsabilidade subjetiva, servindo-lhe de apoio em pontos espec�ficos. A n�o necessidade do consumidor ter que provar a conduta culposa do fornecedor n�o significa que o sistema da responsabilidade do C.D.C. exclui o elemento culpa como integrador da obriga��o de reparar. H� verdadeira incongru�ncia dentro do pr�prio sistema, uma vez que no tocante � responsabilidade civil na defesa do consumidor prepondera a teoria do risco, mas nota-se tamb�m que o elemento culpa encontra-se presente na valora��o subjetiva em alguns de seus artigos. A culpa permanece presente no sistema, como que causando ru�do e desarmonia, a ponto de a responsabilidade adotada pelo C.D.C. ser denominada por alguns juristas como responsabilidade civil sem prova de culpa, em vez de responsabilidade sem culpa, pois esta parece ser terminologia que tecnicamente n�o corresponde ao resultado a que se chega ap�s an�lise sobre o texto do C.D.C., onde nota-se a presen�a da valora��o subjetiva como meio para determinar-se a constitui��o ou n�o da responsabilidade civil. Chega-se � conclus�o que n�o se pode afirmar, com certeza, que o C.D.C adotou a responsabilidade sem culpa, a responsabilidade causal, j� que tudo indica que a no��o de culpa ainda reina no comando que informa a imputa��o da responsabilidade. Assim, tanto no Direito Brasileiro como na maior parte dos direitos internos das na��es do final de s�culo XX, acomodam-se �s velhas formas id�ias novas, ocorrendo isso enquanto um novo conceito de responsabilidade n�o se firma definitivamente, talhando seu pr�prio enroupamento. Para a condu��o do liame formador do nexo de causalidade volta-se, ent�o, o racioc�nio � procura da origem do DANO, para firmar-se a CAUSA ADEQUADA do evento danoso e estabelecer a obriga��o de reparar. A an�lise e compreens�o do sistema do C�digo de Defesa do Consumidor P�trio deve ser feita � luz dos Princ�pios Gerais do Direito. O dever de boa-f� nos contratos, a oferta que deve conter mensagem verdadeira se traduzem na regra de direito natural do �viver honestamente�. O objetivo de um amplo espectro que abrace maior n�mero de hip�teses poss�veis reside no Princ�pio Geral de �n�o lesar a ningu�m�. J� na garantia dada ao consumidor de receber o produto nas condi��es preconizadas pela publicidade observamos o Princ�pio de �dar a cada um o que � seu�. Adota-se um conceito amplo de consumidor, englobando todos aqueles, pessoas f�sicas ou jur�dicas, coletivas ou difusas, que figuram como usu�rios finais de um produto ou servi�o. Por inserir o C�digo tanto o produto como o servi�o no conceito de mercadoria, confere uma tutela mais vasta em rela��o �s legisla��es de direito comparado da atualidade. (B) RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVI�O: Essencial �, primeiramente, definirmos o que venha a ser produto defeituoso, uma vez que a no��o de defeito � diversa da no��o de v�cio. Produto defeituoso � aquele que se desvia das caracter�sticas de uma produ��o determinada, vista em seu todo. Tal defini��o � mais ampla do que a constante nos Arts.1.101 do C�digo Civil e 210 do C�digo Comercial, que se referem a v�cios e defeitos das coisas como aqueles �que a tornem impr�pria ao uso a que se destinam�. No ditame legal que define a responsabilidade pelo fato do produto ou servi�o observa-se que se dirige � prote��o da incolumidade f�sico-ps�quica do consumidor, que tem por fim proteger sua sa�de e seguran�a contra os acidentes de consumo ( Art. 12, caput, do C.D.C.). Tal responsabilidade � aplic�vel, portanto, no caso de ocorrer dano � sa�de ou seguran�a do consumidor em decorr�ncia da introdu��o de algum produto defeituoso no mercado, caracterizando, com isso, o chamado acidente de consumo. Ao regular a responsabilidade pelo fato do produto ou servi�o adotou o C.D.C. a responsabilidade independentemente de culpa, como consta expresso do artigo 12, caput. N�o se trata, por�m, de uma responsabilidade absoluta, porque acolhe o C.D.C. causas de sua exclus�o nas quais se integra o elemento da culpa. No entanto, a responsabilidade objetiva adotada pelo sistema n�o elimina o problema da prova. A v�tima deve provar o dano e o nexo da causalidade entre o dano e o produto defeituoso. Tal prova poder� ainda ser feita por presun��es, devendo o juiz valorar o grau de regularidade estat�stica que um certo defeito apresenta em rela��o a uma determinada causa. Quer-se aqui chamar a aten��o para complexidade da quest�o da admissibilidade da presun��o de causalidade entre defeito e um produto e dano, mesmo que embasada numa valora��o de grau de regularidade estat�stica, pois a estat�stica � ci�ncia exata, matem�tica � e para precis�o de c�lculos teria o juiz de contar com peritos especializados na �rea para dar suporte �s suas decis�es. No entanto, acredita-se que a verdade n�o se pressup�e; ela deve ser provada, demonstrada por meios de suportes f�ticos identific�veis. A no��o de seguran�a tamb�m adquire especial import�ncia para o entendimento da responsabilidade pelo fato do produto, pois incide sua tutela geral quando a sa�de ou a seguran�a do consumidor � colocada em risco. O conceito de seguran�a �, pois, mais amplo do que a aptid�o ou idoneidade do produto para o fim que � destinado. A extens�o da id�ia de seguran�a � limitada pelo crit�rio da normalidade e da experi�ncia � daquela seguran�a que legitimamente se pode esperar de algo. Desta forma, os seguintes crit�rios devem ser levados em conta na valora��o dos defeitos: a apresenta��o do produto � como embalagem, r�tulo e publicidade (inciso I do par�grafo 1� do Art. 12); o uso do risco que razoavelmente se esperam do produto (inciso II do par�grafo 1� do Art. 12); e a �poca em que foi colocada em circula��o (inciso III do par�grafo 1� do Art. 12). N�o h� nada que indique ser inaplic�vel �s rela��es de consumo o sistema da responsabilidade com culpa do C�digo Civil, mas em certos casos espec�ficos (como esse da responsabilidade pelo fato do produto ou servi�o) a responsabilidade subjetiva n�o se mostra a mais eficaz, devido �s dificuldades da prova da conduta imput�vel ao agente do evento danoso, e � import�ncia maior dos bens em quest�o. Na responsabilidade pelo fato do produto, o leque de op��o � repara��o do consumidor � restrito � indeniza��o por perdas e danos causados. Verifica-se, assim, por esse motivo, que tamb�m se soma a outros, o quanto � justificado e adequado o tratamento dado pelo legislador, que instituiu a responsabilidade independente de culpa � constitui��o da responsabilidade pelo fato do produto. (C) RESPONSABILIDADE PELO V�CIO DO PRODUTO OU SERVI�O Nem mesmo nos pa�ses desenvolvidos ou em mercados regionais como o formado pela CEE os modelos de seguran�a social atingiram t�o elevada perfei��o que permitia a cobertura total de todos os riscos, com reparti��o social dos encargos, independentemente da origem, natureza ou autoria do risco. A regra ainda � a responsabilidade civil subjetiva. A responsabilidade objetiva � exce��o, aplic�vel apenas a alguns casos espec�ficos. A responsabilidade pelo v�cio do produto e do servi�o aplica-se a teoria subjetiva da culpa aquiliana, incidente a t�cnica de invers�o do �nus da prova � que acaba por instituir a presun��o da culpabilidade do fornecedor -, a qual soma-se � imposi��o da solidariedade entre aqueles fornecedores que integram a cadeia de produ��o e distribui��o. H� no C.D.C. duas esp�cies de v�cios: v�cio extr�nseco � pelo fato do produto ou do servi�o; e v�cio intr�nseco � responsabilidade pelo v�cio do produto e do servi�o propriamente dita. Na responsabilidade pelo v�cio do produto e do servi�o abrangem-se os chamados v�cios por defici�ncia t�cnica e, tamb�m, aqueles relativos aos v�cios na distribui��o, como ocorre quando h� a adultera��o ou a varia��o do produto, entre outras hip�teses (inciso I do par�grafo 6� do Art. 18). Roberto Senise Lisboa indica que o legislador estabeleceu tr�s esp�cies b�sicas de v�cios: o de qualidade, o de quantidade e o decorrente da disparidade de informa��es. O v�cio da qualidade diz respeito a um objetivo que o bem deveria ter, mas n�o possui, como nos caos em que ele apresenta desconformidade de adequa��o. Entre as formas pelas quais os v�cios de qualidade podem se manifestar, destaca o Art. 18 do C.D.C. as seguintes: a impropriedade ou inadequa��o ao consumo a que se destinam, a diminui��o de seu valor, a disparidade entre as informa��es constantes na publicidade, r�tulos ou embalagens e o produto efetivamente adquirido pelo consumidor. O v�cio da quantidade ocorre quando h� desconformidade de peso ou medida que n�o tenha como conseq��ncia diminuir a qualidade do produto ou do servi�o. O C.D.C. disp�e separadamente sobre os v�cios dos produtos aos quais se encontra prefer�ncia no Art. 18, e os v�cios do servi�o, que est�o regulados nos Arts. 20 e 21. Ao afirmar que a no��o do defeito n�o tem qualquer conota��o contratual, pois a v�tima pode ser um simples terceiro, Amaral J�nior nota que � o grau de seguran�a apresentado que informa a exist�ncia ou n�o do defeito. E esclarece esta quest�o com a assertiva de que �... pouco importa se o produto atenda ou n�o ao fim visado pelas partes; o que conta s�o os danos que pode causar�. Esta � a id�ia que se deve ter em mente ao analisar-se a responsabilidade pelo fato do produto. J� no contexto da responsabilidade pelo v�cio do produto e do servi�o, fica claro que o uso do termo defeito � anexada e inadequada para designar os ditos v�cios. Ao conceito do defeito deve associar-se ao conte�do da seguran�a devida ao consumidor � a id�ia do v�cio deve associar-se a propriedade, adequa��o ou prestabilidade inerente ao pr�prio produto ou servi�o. As regras que se referem � responsabilidade pelo v�cio do produto, objetiva-se a repara��o dos preju�zos de ordem econ�mica e patrimonial, verificados no produto ou servi�o. Na responsabilidade por v�cios, oferecem ao consumidor, al�m da possibilidade de ressarcimento pelas perdas e danos, as seguintes op��es: reclamar a troca do bem por outro da mesma esp�cie e em pleno funcionamento, decidir-se pela devolu��o da quantia paga, ou requerer abatimento no pre�o. A garantia legal imp�e-se quando preenchidos quatro requisitos b�sicos: exist�ncia de um contrato, ocorr�ncia de um v�cio, anterioridade do v�cio, e reclama��o nos prazos estabelecidos na lei. Esta garantia � de trinta dias no caso de fornecimento de servi�o ou produto n�o dur�veis, e de noventa dias tratando-se de servi�o ou produto dur�veis (incisos I e II do Art. 26). O fornecedor tem prazo de trinta dias para sanar o v�cio do produto ou do servi�o ( par�grafo 1� do Art. 18). Expirado esse prazo, o consumidor poder� exercer seu direito de escolha optando alternativamente pela substitui��o do bem, pela restitui��o da quantia paga ou pelo abatimento proporcional do pre�o. (D) PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA E RESPONSABILIDADE : O C�digo de Defesa do Consumidor em seu Artigo 37 estabelece uma regra gen�rica que pro�be toda e qualquer publicidade enganosa e abusiva. O par�grafo 1� do referido Artigo reconhece o direito do consumidor de n�o ser enganado por qualquer informa��o inteira ou parcialmente falsa ou fraudulenta, capaz de, por a��o ou omiss�o, induzi-lo em erro a respeito da natureza, caracter�sticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, pre�o, e quaisquer outros dados sobre produtos e servi�os. � exigido, portanto, a veracidade da informa��o, de modo que o consumidor possa fazer a sua escolha livre e consciente. A publicidade ser� enganosa n�o s� pela fraude ou falsidade nela contida, mas tamb�m por qualquer meio que seja potencialmente e capaz de levar o consumidor a erro. Isso significa que a enganosidade � aferida em abstrato, n�o se exigindo o preju�zo individual. H� uma presun��o, juris et jure, do preju�zo difuso. O erro real � mero exaurimento, e � irrelevante para a caracteriza��o da enganosidade. S�o exemplos de publicidade enganosa: propaganda de rem�dios que prometem emagrecimento sem regime alimentar, a oferta de produtos que n�o existam no estoque do fornecedor com o intuito de atrair o consumidor a entrar na loja, etc... J� o 2� par�grafo do j� citado artigo 37, prev� a publicidade abusiva. Esta ter� tal caracter�stica toda vez que incitar � viol�ncia ou quando for discriminat�ria de qualquer natureza; quando explorar o medo e a supersti��o; quando se aproveitar da defici�ncia de julgamento da crian�a; quando desrespeitar os valores ambientais; ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa � sua sa�de ou seguran�a. O car�ter da abusividade est� dirigido aos efeitos da publicidade que possa causar algum mal ou constrangimento ao consumidor e n�o tem necessariamente, rela��o com o produto ou servi�o. A abusividade inclui assuntos de equidade, prote��o aos hipossuficientes e mais vulner�veis, estere�tipos sexuais, estilo de vida, impacto cultural e pr�ticas comerciais. O que � importante ressaltar � que a abusividade e a enganosidade podem aparecer concomitantemente numa mesma publicidade. Isto pode ocorrer quando o produto ou servi�o dentro das condi��es anunciadas n�o corresponde a verdade e que o an�ncio contenha a abusividade. Basta que o an�ncio possa levar o consumidor, tamb�m, agir contra a sua pr�pria sa�de ou seguran�a. A empresa � o centro da imputabilidade de deveres e obriga��es; concentra os meios de produ��o, sendo, portanto, respons�vel n�o s� pela idealiza��o e execu��o do produto ou do servi�o, mas, igualmente, pela sua comunica��o ao p�blico, envolvendo a cria��o de embalagens, manuais de instru��es, campanhas publicit�rias e promocionais, al�m de ter por fun��o informar e treinar o p�blico intermedi�rio, que atua no canal de distribui��o de vendas no atacado ou no varejo. O dever de informar e alertar sobre os riscos que certos produtos ou servi�os oferecem � tarefa inerente � pr�pria atividade empresarial, e falhas na comunica��o podem dar nascimento � obriga��o de reparar dano causado. � importante deixar aqui sublinhado que a empresa anunciante n�o � a �nica respons�vel por reparar danos causados na cadeia de distribui��o da informa��o ou da publicidade � apesar de existir uma for�a centr�peta que atrai como um �m� a responsabilidade ao anunciante. A ag�ncia de propaganda e, em menor grau, o ve�culo de comunica��o respondem solidariamente pelos danos causados pelo defeito, v�cio ou falha na informa��o dirigida ao consumidor, que pode ser caracterizada como publicidade enganosa ou publicidade abusiva, eivada de ilicitude e pun�vel na forma da lei. O Dano Moral e a Publicidade A obra publicit�ria pode causar danos patrimoniais ao consumidor como tamb�m ocasionar danos morais ao mesmo. O dano ser� material ou patrimonial quando causar diminui��o no patrim�nio do lesado ou ofender interesse econ�mico. E ser� moral o dano, quando se referir a bens de ordem puramente moral, como a honra, a liberdade, a profiss�o, o respeito aos mortos, quando existir um preju�zo na integridade ou atributos da pessoa e n�o no seu patrim�nio. A tutela dos direitos nem sempre foi algo t�o definido quanto se mostra atualmente. O reconhecimento da repara��o por danos morais � metapatrimoniais � gerou muitas pol�micas jur�dicas e sofreu grandes desacertos at� firmar-se no campo legislativo e jurisprudencial. O Princ�pio da reparabilidade dos danos morais j� �, hoje, reconhecido no Brasil em sua Constitui��o Federal, a qual coloca em seu Artigo 5�, V que: �� assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, al�m da indeniza��o por dano material, moral ou � imagem;�. Al�m do que, no inciso X de referido Artigo encontramos: � s�o inviol�veis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito � indeniza��o pelo dano material ou moral decorrente de sua viola��o�. O dano moral n�o diz respeito apenas � repara��o da dor, sendo mais abrangente seu conceito para a perfeita identifica��o do bem tutelado pelo direito, envolvendo a id�ia de ofensa a direitos de natureza extrapatrimonial. Desta forma, o fulcro do conceito ressarcit�rio do dano moral acha-se deslocado para converg�ncia de duas for�as: car�ter punitivo para que o causador do dano, pelo fato da condena��o, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o car�ter compensat�rio para a v�tima, que receber� uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido. Imp�e-se a indeniza��o do dano moral para que n�o seja letra morta o Princ�pio neminem laedere. A admissibilidade da repara��o do dano moral sofrido pelo consumidor pode ser demandada tanto individualmente � quando � atingido direito individual � como coletivamente � quando ocorre les�o a direito coletivo ou difuso. O C.D.C., em seu Artigo 6�, VI, � bastante claro e direto ao prever a repara��o do dano moral individual, coletivo ou difuso. E, as grandes dificuldades que se apresentam � determina��o do quantum a ser fixado para a indeniza��o do dano moral podem ser superadas mediante a aplica��o de crit�rios e par�metros existentes na realidade econ�mica e na expectativa de lucro projetada no plano estrat�gico da pr�pria campanha publicit�ria que carrega em si a ilicitude, a enganosidade ou a abusividade. A condena��o pecuni�ria dos respons�veis pela mensagem publicit�ria repudiada poder� ter, ent�o, o montante de sua indeniza��o mais facilmente determinado se essa for computada segundo a valora��o subjetiva da gravidade e extens�o do dano aplicada em percentuais ou em m�ltiplos, tendo-se por base de c�lculo a verba publicit�ria, o denominado budget � incluindo-se nela todos os custos de produ��o, custos de m�dia, honor�rios da ag�ncia de propaganda, direitos autorais, direitos de uso de imagem e som de voz entre outros. Ademais, a imposi��o de contrapropaganda ao respons�vel pelo dano moral causado ao consumidor � outro instrumento fornecido pelo C.D.C., que tem por fim a repara��o do preju�zo causado pela publicidade. Trata-se de uma forma de corrigir aquilo que foi registrado de maneira distorcida ou falsa na mente do consumidor, fazendo com que os respons�veis pela mensagem enganosa ou abusiva tornem p�blica a verdade, tentando-se, assim, restaurar a vis�o da realidade dos fatos concernentes ao produto ou ao servi�o frente ao consumidor. Al�m do C�digo de Defesa do Consumidor: Sobre o CONAR: CONAR significa "Conselho de Auto-regulamenta��o Publicit�ria", sendo um Conselho que funciona h� quase 20 anos, desempenhando a fun��o de zelar pela aplica��o dos preceitos do C�digo de Auto-regulamenta��o. Este Conselho n�o � constitu�do apenas de publicit�rios, mas tamb�m por diversos membros da sociedade, como m�dicos e advogados. Frise-se, no entanto, que o CONAR n�o tem poder de pol�cia sobre a propaganda "mal intencionada", como a de laborat�rios de fundo de quintal e das cl�nicas que oferecem tratamentos miraculosos. Pode-se, inclusive, a respeito da fun��o e caracteriza��o do referido �rg�o, citar a argumenta��o da arg�i��o pelo CONAR de sua ilegitimidade passiva, ao ser citado para formar, como r�u, a rela��o jur�dica processual de a��o civil p�blica ajuizada em 1991 pela Associa��o de Prote��o ao Consumidor (APC) em face de Nestl� Industrial e Comercial Ltda. ; Duailibi, Petit, Saragoza Propaganda S/A (DPZ - ag�ncia de publicidade) e o CONAR. Arg�iu o CONAR sua ilegitimidade passiva argumentando, dentre outras coisas, que "� entidade meramente consultiva", que "os atos do CONAR n�o t�m efeito vinculativo: s�o conselhos, sugest�es, opini�es, pareceres ou recomenda��es e n�o provid�ncias dotadas de for�a cogente ou execut�ria", que "aplica san��es de car�ter puramente moral, advertindo e recomendando", que "o n�o acatamento de suas san��es n�o tem outra conseq��ncia sen�o a de dar azo ao CONAR a que divulgue, pelos meios de comunica��o, sua posi��o com rela��o ao anunciante, � ag�ncia e ao ve�culo" e, finalmente, que "ningu�m pode ser responsabilizado pelo conselho ou recomenda��o que deu ou deixou de dar". E, ainda, justifica-se, afirmando s� ser poss�vel ao CONAR "exercitar bem as altas e importantes fun��es em que est� investido se lhe for assegurada independ�ncia para suas delibera��es. Deve ele ficar imune, tanto quanto poss�vel, �s press�es e constrangimentos. Isso n�o ocorreria caso se admitisse pudesse ser responsabilizado pelos fornecedores, pelas empresas de propagandas ou pelos consumidores, em raz�o das recomenda��es que faz ou se abst�m de fazer, por considerar que n�o houve nenhuma infring�ncia ao C�digo Brasileiro de Auto-regulamenta��o Publicit�ria". Neste sentido tamb�m entendeu o ilustre magistrado da causa, ficando o CONAR liberado de qualquer �nus. No tocante a esta a��o espec�fica, vale anotar uma peculiaridade que se verificou: n�o obstante ter o juiz entendido n�o ser o CONAR, de qualquer modo, respons�vel (sendo, portanto, parte ileg�tima), n�o aplicou qualquer pena de sucumb�ncia � autora, neste aspecto, porque inexistiu em absoluto m� f� de sua parte (art. 17 da Lei no 7.347/85). Isto porque afirmou a autora que a imagem p�blica constru�da pelo pr�prio CONAR, mediante publicidade, induziu-a em erro, posto que se pensava que o CONAR existisse para regular e at� punir os produtores comerciais em desacordo com o seu c�digo. De fato, se verifica muito freq�entemente a incorr�ncia em tal erro de entendimento, vez que o pr�prio CONAR se apresenta, por vezes, ao p�blico como competente para atos muito mais abrangentes do que aqueles que seu estatuto efetivamente permite (a apresenta��o do CONAR ao p�blico desta forma pode ser facilmente visualizada, por exemplo, na p�gina de abertura do site do CONAR (http://www.conar.org.br;). Ou, noutros termos, pelo menos juridicamente analisando, "o tamanho de seu brilho ultrapassa, em muito, o volume de seu n�cleo". � de se notar, no entanto, que tal indu��o em erro n�o deflui apenas da auto-apresenta��o do CONAR ao p�blico, restando tamb�m da pr�pria observa��o dos fatos. Se, por um lado, o CONAR n�o tem qualquer responsabilidade efetiva por atos das suas filiadas, at� por n�o ser titular de poder decis�rio e execut�rio frente aos atos das mesmas, por outro, pode o CONAR, at� como uma conseq��ncia do Princ�pio Constitucional assecurat�rio da livre manifesta��o do pensamento, divulgar, pelos meios de comunica��o, sua posi��o com rela��o ao anunciante, � ag�ncia e ao ve�culo. Desta forma, se, de um lado, as disposi��es do CONAR correspondem ao "fogo que n�o queima" ou "� luz que n�o ilumina", pela falta de uma conseq��ncia jur�dica (san��o) juridicamente execut�vel, aquilo a que tal Conselho tem a possibilidade de fazer traria preju�zos, no m�nimo, � imagem da(s) empresa(s) (inclusive no seu aspecto �tico). Assim, justifica-se que as disposi��es e entendimentos do CONAR estejam sendo, faticamente, aceitos e respeitados, e, conseq�entemente, o erro em se pensar que o CONAR teria poder para regular e punir. Concluindo, o CONAR � uma entidade de direito civil que, como todas as outras, tem seus poderes estatut�rios limitados pelo que as normais legais vigentes permitem, ou pro�bem. O substantivo "conselho" n�o lhe atribui maiores poderes, podendo ser substitu�do por associa��o, gr�mio, clube ou qualquer outro coletivo equivalente. Tampouco o adjetivo "nacional" lhe empresta prerrogativa jurisdicional e/ou o torna imune a ela. A finalidade da auto-regulamenta��o tem for�a apenas interna corporis, sendo pass�vel de questionamento judicial sempre que houver interesse, legitimidade e possibilidade jur�dica (Condi��es da A��o). A Auto-regulamenta��o em mat�ria de publicidade e o C�digo de Auto-regulamenta��o Publicit�ria A auto-regulamenta��o, tamb�m chamada de auto-disciplina, consiste em um �conjunto de regras privativas estabelecidas - com ou sem a coopera��o de outras regras - por aqueles que as querem aplicar (ou seus representantes), sob a supervis�o exercida pelos grupos envolvidos�. A auto-regulamenta��o promove-se atrav�s da edi��o de c�digos de comportamento denominados � c�digos de �tica�, � c�digos de conduta�, � c�digos de pr�tica�, � c�digos de pr�ticas leais� ou outros nomes similares. A auto-regulamenta��o tanto pode ser promovida atrav�s de organiza��es internacionais como de organismos de interven��o limitada (de car�ter regional), como restrita a um s� pa�s ou a circunscri��es determinadas. Por outro lado, pode a auto-disciplina abranger um s� setor de atividade como ser extensiva a setores conexos, complementares ou de fei��o interprofissional. Pode tamb�m ser objeto de acordo das empresas como dos profissionais congregados em ordens. As autoridades p�blicas tamb�m podem estar envolvidas nesta auto-regulamenta��o. Nesta hip�tese, a interven��o do Estado corresponde a uma filosofia particular, suscet�vel de proporcionar de modo confort�vel aos consumidores um direito de escolha, que tem for�osamente de se associar a um direito � informa��o, que cumpre exercitar adequadamente. Isto em raz�o do relevante papel que tem a publicidade desempenhado atualmente; t�o relevante, ali�s, que n�o seria exagero afirmar que n�o h� mercado sem informa��o. Vantagens e Desvantagens da Auto-Regulamenta��o: Consiste num compromisso entre pessoas/profissionais e/ou empresas. N�o tem a for�a cogente, obrigat�ria de um sistema jur�dico (aus�ncia da caracter�stica �heteronomia�). O Estado pode, no m�ximo, encorajar a ado��o de c�digos de conduta; n�o pode, por�m, impor a sua edi��o e a observ�ncia dos preceitos neles prescritos. Para os fornecedores, se instalados, as vantagens s�o manifestas se considerarmos que a auto-regulamenta��o j� estabelece os n�veis de qualidade, efic�cia e seguran�a dos produtos que as empresas ou profissionais envolvidos pretendem observar para continuar a operar. Para os fornecedores, n�o ser�o estes par�metros (ver ao lado) certos e seguros (falta do valor seguran�a jur�dica); isto porque, como j� se afirmou acima, a auto-regulamenta��o n�o se funda na obrigatoriedade de vincula��o das empresas e dos profissionais isoladamente considerados. Assim, nada garante que, observando as normas de um c�digo de �tica, por exemplo, n�o seja o fornecedor responsabilizado nos termos da legisla��o vigente aplic�vel. Para os consumidores, as vantagens emergem da flexibilidade dos processos (processos de composi��o e arbitragem). Para os consumidores: a aus�ncia de informa��o e obrigatoriedade � suscet�vel de conduzir a que a viola��o de seus pr�prios direitos fiquem sem solu��o, isto �, fiquem por ressarcir. Para os Estados (parlamentos, governos), � manifesta a vantagem j� que a n�o-interven��o garante-lhes disponibilidade para execu��o de pol�ticas em dom�nios carenciados, libertando meios estruturais para diferentes planos, projetos e programas. Para os Estados (parlamentos e governos), as desvantagens defluem do abandono de prerrogativas que lhes s�o pr�prias - a fun��o legiferante - e, em segundo lugar, subsiste o perigo de a exist�ncia da auto-regulamenta��o - mesmo quando ineficaz - poder servir de argumento contra eventuais interven��es legislativas e, finalmente, que a auto-regulamenta��o pode, em verdade, consistir um limite � concorr�ncia em uma via inaceit�vel. Se o sistema funcionar, garante, em todos os casos, n�veis de prote��o que exorbitam da interven��o dos Estados-Na��es (parlamentos, governos). Nem todos os dom�nios e, em cada um dos dom�nios, se c�digos de conduta houver, nem todos os fornecedores se acham (ressalvadas as profiss�es liberais) vinculados �s associa��es e nem sequer, se vinculados, poder�o observar e expor-se a eventuais procedimentos, j� que, face � situa��o emergente, �-lhes poss�vel subtrair-se �s san��es cominadas nos c�digos. Conforme o demonstra o quadro acima, todas as desvantagens apontadas no que tange � auto-regulamenta��o se referem � falta de obrigatoriedade, que vincula a todos: produtor, fornecedor e consumidor. Desta forma, a auto-regulamenta��o, para ser efetiva (efic�cia social ou efetividade), depende de uma postura compromissada e s�ria dos seus � signat�rios�, exigindo tamb�m que o n�mero destes se aproxime ao m�ximo do total de profissionais e/ou empresas de determinado ramo ou setor de atividade. Ademais, para que se reconhe�a qualquer vantagem da auto-regulamenta��o como �nico sistema de previs�o normativa, � mister que as normas de qualquer c�digo de auto-disciplina se coadunem ou, ao m�nimo, n�o ofendam a ordem constitucional e, bem assim, as normas jur�dicas (heter�nomas, portanto, obrigat�rias) infraconstitucionais (leis, decretos, portarias etc.) Ora, especialmente na atual estrutura capitalista, voltada essencialmente � obten��o do lucro, � not�ria a necessidade de previs�o e prote��o expressa de direitos e deveres. Novamente, recorre-se � id�ia de que, da mesma forma que a previs�o jur�dica de um direito sem a respectiva conseq��ncia jur�dica ante � sua viola��o, tamb�m a aus�ncia da coercibilidade eq�ivale � � luz que n�o ilumina� ou ao � fogo que n�o queima�. N�o se quer dizer com isso, no entanto, que a auto-regulamenta��o seja de total inutilidade. Pelo contr�rio, a auto-regulamenta��o, ao menos, � na vertente facultativa que se revela, n�o constituindo, em absoluto, um mecanismo de efetiva prote��o do consumidor, se temperada com outros mecanismos, designadamente, de composi��o e arbitragem, suscet�veis de ser enxertados em dom�nio un�voco, em si mesmo abarc�vel, constitui instrumento de valia, a incrementar�. A auto-regulamenta��o constitui, portanto, um instrumento a mais, n�o possuindo caracter�sticas suficientes a substituir um sistema jur�dico. Isto porque a auto-regulamenta��o � um sistema de normas, dotadas de uma garantia fr�gil, que � mister refor�ar, atrav�s de a��es concertadas, que na composi��o de interesses e na arbitragem dos conflitos encontram forte esteio. � a luz destas considera��es que segue anexo o C�digo de Auto-Regulamenta��o Publicit�ria. A Lei n� 6.360/76 e a Publicidade em mat�ria de medicamentos A Lei n� 6.360, de 23 de setembro de 1976, disp�e sobre a vigil�ncia sanit�ria a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmac�uticos e correlatos, cosm�ticos, saneantes e outros produtos. Dentre outras coisas, com esta lei, foram refor�adas as exig�ncias relacionadas � efetiva comprova��o da efic�cia e do valor terap�utico anunciados e destacados no texto publicit�rio. As informa��es constantes dos r�tulos, etiquetas, bulas e demais impressos dos produtos, medicamentos, cosm�ticos, aliment�cios etc. dever�o ter as dimens�es necess�rias � f�cil leitura visual, observado o limite m�nimo de um mil�metro de altura, e serem redigidas de modo a facilitar o entendimento do consumidor. Ressalte-se estarem estas disposi��es da referida lei, constantes de seu art. 94, em conson�ncia com o que disp�e o CDC, especialmente no que tange ao seu art. 31, que assim disp�e: "A oferta e a apresenta��o de produtos ou servi�os devem assegurar informa��es claras, precisas, ostensivas e em l�ngua portuguesa sobre as suas caracter�sticas, qualidades, quantidades, composi��o, pre�o, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como os riscos que apresentam � sa�de e seguran�a dos consumidores". Com rela��o � publicidade de medicamentos, drogas ou de qualquer outro produto submetido ao regime da Lei n� 6.360/76, aquela que se refira � venda que independa da prescri��o de m�dico ou de cirurgi�o-dentista n�o est� submetida � autoriza��o pr�via do Minist�rio da Sa�de; por�m, a publicidade dever� observar as exig�ncias gen�ricas a serem fixadas, e o texto, figuras, imagens e proje��es de qualquer natureza n�o poder�o ensejar interpreta��o falsa, erro ou confus�o, quanto � composi��o do produto, suas finalidades, modo de usar e proced�ncia, ou apregoar propriedades terap�uticas n�o comprovadas por ocasi�o do registro. A desobedi�ncia a essas regras constitui ato fraudulento pun�vel na forma da lei. Ali�s, no que tange � publicidade de medicamentos, vale ressaltar que a mat�ria atualmente, no Brasil, tende a despertar muito maior interesse, em raz�o da atual necessidade dos fabricantes indicarem, j� nas embalagens, o nome gen�rico (subst�ncia que atua como princ�pio ativo do rem�dio), al�m da pr�pria venda de rem�dios gen�ricos com pre�os muito mais baixos. Assim, abre-se um imenso espa�o � livre-concorr�ncia, vez que os consumidores, informados pelo pr�prio m�dico acerca do nome gen�rico do medicamento de que necessitam, ter�o a oportunidade de escolher o produto (que ir� se diferenciar dos demais, principalmente, em rela��o � qualidade da empresa que o produz). Not�rio est�, pois, que quanto maior a concorr�ncia, maior a necessidade de, al�m de se oferecer melhores pre�os e maior qualidade dos produtos, utiliza��o dos meios publicit�rios. A Lei n� 9.294/96 e a Publicidade em mat�ria de cigarros e bebidas A quest�o mais interessante no que tange � publicidade de tabaco e bebidas � se esta consiste em publicidade abusiva (que induz o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa � sua sa�de ou seguran�a, como j� se explicou acima), notadamente quando n�o dirigida apenas aos j� fumantes. Trata-se de quest�o n�o esclarecida pelo texto legal, embora haja quem afirme restar impl�cito na legisla��o vigente disciplinadora do tema, a n�o ilicitude ou incorrei��o de publicidade com rela��o a tais produtos. A disciplina da mat�ria � feita pela Lei n� 9.294/96, todavia, derrogada por outra lei. Os Interesses Difusos: Interesses Metaindividuais A distin��o tradicional entre interesse ou direito p�blico (de que � titular o Estado) e interesse ou direito privado (de que � titular o indiv�duo), classifica��o que vem desde o Direito Romano, j� n�o satisfaz os juristas, mesmo porque a express�o interesse p�blico, passou a ser equivocada, pois n�o raro passou a ser utilizada para designar os chamados interesses sociais, os interesses indispon�veis do indiv�duo e da coletividade, os coletivos etc.. H� que se reconhecer que existe uma categoria intermedi�ria de interesses que, embora n�o sejam propriamente estatais, s�o mais que simplesmente individuais, porque s�o compartilhados por grupos, classes ou categoria de pessoa ou indiv�duos, mais ou menos numerosos, como os moradores de um bairro ou os consumidores de um produto. Surgiu a�, com os trabalhos de Mauro Cappelletti, uma nova disciplina sobre tais interesses e sua prote��o processual, envolvendo revis�o de conceitos como o da legitima��o processual, efeitos da coisa julgada e extens�o dos efeitos da coisa julgada aos representados nas a��es. No Brasil, a defesa dos interesses de grupos come�ou a ser sistematizada com o advento da Lei n� 7.347/85 (a��o civil p�blica) e, em seguida, com o C�digo de Defesa do Consumidor (CDC), distinguindo os tais interesses metaindividuais em interesses difusos, interesses coletivos em sentido estrito e interesses individuais homog�neos. Distin��o Dos Interesses Metaindividuais Os interesses metaindividuais, categoria intermedi�ria entre o interesse meramente privado e o interesse p�blico, compreendem: a) interesses individuais homog�neos; b) interesses coletivos em sentido estrito e c) interesses difusos. A distin��o consiste no seguinte: os interesses coletivos s�o aqueles pertencentes a um grupo determinado de pessoas, s�o indivis�veis e tem origem na circunst�ncia de que os titulares est�o vinculados numa rela��o jur�dica (ex: consorciados que sofrem o mesmo aumento ilegal das presta��es); os interesses individuais homog�neos s�o interesses divis�veis, pertencentes a um grupo determinado de pessoas que se encontram numa mesma situa��o de fato (ex: consumidores que adquirem produtos fabricados em s�rie com defeito). Finalmente, os interesses difusos s�o aqueles indivis�veis, pertencentes a um grupo indeterminado de pessoas que se encontram numa mesma situa��o de fato (os que assistem, pela televis�o, � mesma propaganda enganosa, por exemplo). O C�digo de Defesa do Consumidor, como um todo, abrange todos esses tipos de interesses, dependendo da situa��o em que o consumidor est� inserido. A Publicidade, o CDC, as A��es, a Titularidade e a Legitimidade O CDC pro�be a propaganda enganosa ou abusiva, segundo os conceitos j� referidos anteriormente. Quando se fala em propaganda enganosa ou abusiva, referimo-nos necessariamente � ofensa a direitos ou interesses metaindividuais difusos, tendo em vista a indivisibilidade dos interesses atingidos e a natureza e origem desses direitos. Qualquer consumidor lesado poder� propor a��o individual para buscar indeniza��o pelo dano experimentado e, sem preju�zo, caber� a��o coletiva (civil p�blica) intentada pelo Minist�rio P�blico. Segundo a S�mula n� 3 do Conselho Superior do Minist�rio P�blico do Estado de S�o Paulo (CSMP-SP): �O Minist�rio P�blico tem legitimidade para ajuizar a��o civil p�blica visando � contrapropaganda e responsabiliza��o por danos morais difusos�. Al�m do Minist�rio P�blico, a Lei n� 7.347/85 e a Constitui��o Federal de 1988 ampliaram o elenco dos legitimados ativos para a defesa dos interesses transindividuais. Assim, as sociedades associativas, quando expressamente autorizadas, t�m legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; o mandado de seguran�a coletivo pode ser impetrado por partido pol�tico, organiza��o sindical, entidade de classe ou associa��o; ampliou-se o objeto da a��o popular; cometeu-se ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria e os �ndios, suas comunidades e organiza��es para as a��es em defesa de seus interesses. As San��es Previstas no CDC I - Responsabilidade Administrativa Introdu��o Trata inicialmente do assunto o artigo 55 do CDC, estendendo-se at� o de n�mero 60 do mesmo Diploma Legal. As rela��es de consumo apresentam-se sob v�rias facetas, sendo cada uma delas objeto de diferente ramo do direito. Em primeiro lugar, cabe esclarecimentos sobre a compet�ncia de cada unidade pol�tica relativamente � produ��o das normas que incidir�o sobre as rela��es de consumo e respectiva fiscaliza��o, tudo isso em termos constitucionais. A Constitui��o da Rep�blica Federativa do Brasil fixa compet�ncia ora da Uni�o, ora dos Estados-membros, ora do Distrito Federal, deixando de fora, inexplicavelmente, os Munic�pios, em determinados aspectos dessas rela��es de consumo. A Carta Magna, em seu artigo 21, determina o que compete privativamente � Uni�o, e relacionado a esse assunto est�o os incisos VIII (abrangendo atividades geradoras de m�ltiplas rela��es de consumo, notadamente as de cr�dito, de seguros e de previd�ncia privada), XI (as entidades, vinculadas �s atividades mencionadas neste inciso, podem ser partes em neg�cios jur�dicos sujeitos ao regulamento do CDC) e XII (os servi�os enumerados a� propiciam toda a sorte de rela��es de consumo reguladas pelo CDC). Ainda sobre a Uni�o, exp�e o artigo 22 da Constitui��o seu direito privativo de legislar, elencando uma s�rie de hip�teses e, j� no dispositivo seguinte, os casos de compet�ncia comum da Uni�o, Estados, Distrito Federal e Munic�pios. Acontece que o pr�prio C�digo de Defesa do Consumidor (art. 55) determina, quanto � mat�ria, as compet�ncias das unidades federativas. Diz que �a Uni�o, os Estados e o Distrito Federal, em car�ter concorrente e nas suas respectivas �reas de atua��o administrativas, baixar�o normas relativas � produ��o, industrializa��o, distribui��o e consumo de produtos e servi�os�. Deste modo, veda aos Munic�pios a oportunidade de fazer normas que disciplinem as rela��es de consumo em geral, mas n�o os pro�bem de baixarem normas necess�rias � fiscaliza��o, esta sim de compet�ncia tanto da Uni�o, Estados e Distrito Federal quanto dos Munic�pios (art. 55, � 1� do CDC). J� no �mbito administrativo, destaca-se o Decreto n� 2.181, de 20 de mar�o de 1.997, que disp�e sobre a organiza��o do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, estabelecendo as normas gerais de aplica��o das san��es administrativas previstas na Lei n� 8.078, de 11 de setembro de 1.990, justamente o C�digo de Defesa do Consumidor. O artigo 2� deste Decreto esclarece que integram o SNDC a Secretaria de Direito Econ�mico do Minist�rio da Justi�a - SDE, por meio do seu Departamento de prote��o e Defesa do Consumidor - DPDC, e os demais �rg�os federais, estaduais, do Distrito Federal, municipais e as entidades civis de defesa do consumidor. O artigo comentado at� ent�o (o 55) � o primeiro do Cap�tulo VII, intitulado �Das San��es Administrativas�, do C�digo de Defesa do Consumidor. Entremos propriamente na quest�o em ep�grafe. San��es Administrativas A san��o (sanctio legis) � a parte coativa da lei dirigida aos que a infringem. � ela precedida do il�cito, ou seja, da infra��o � regra legal. As san��es que o C�digo prev� aos seus infratores s�o de tr�plice ordem: administrativa, civil e penal. O artigo 56 do CDC d� o rol (taxativo) daquelas de natureza administrativa e disp�e: �Art. 56. As infra��es das normas da defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, �s seguintes san��es administrativas, sem preju�zo das de natureza civil, penal e das definidas em normas espec�ficas: I - multa; II - apreens�o do produto; III - inutiliza��o do produto; IV - cassa��o do registro do produto junto ao �rg�o competente; V - proibi��o de fabrica��o do produto; VI - suspens�o de fornecimento de produtos ou servi�o; VII - suspens�o tempor�ria de atividade; VIII - revoga��o de concess�o ou permiss�o de uso; IX -cassa��o de licen�a do estabelecimento ou de atividade; X - interdi��o, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; XI - interven��o administrativa; XII - imposi��o de contrapropaganda. � �nico. As san��es previstas neste artigo ser�o aplicadas pela autoridade administrativa, no �mbito de sua atribui��o, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo.� O inciso I, � dedicado � multa administrativa (express�o pecuni�ria). O quantum em dinheiro ser� revertido ao Fundo institu�do pela Lei n� 7.347/85 (aquela que disciplina a a��o civil p�blica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor art�stico, est�tico, hist�rico e tur�stico), cujo artigo 13 trata das situa��es em que h� condena��o em dinheiro, dizendo que a indeniza��o pelo dano causado ser� revertida a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais, de que participar�o, necessariamente, o Minist�rio P�blico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados � reconstitui��o dos bens lesados. No entanto, � preciso que na aplica��o de tal pena tenha a autoridade administrativa agido com prud�ncia pois, se excessiva, a multa ganhar� o car�ter confiscat�rio, t�o repudiado pelo nosso sistema legal. Quanto ao inciso II, declara a lei a possibilidade de apreens�o do produto, mas se ele apresentar defeito que o torne inadequado � sua finalidade ou se oferecer risco � sa�de ou vida do consumidor. � ato administrativo que pro�be o prosseguimento de sua fabrica��o. O inciso III autoriza a inutiliza��o do produto, n�o apenas isoladamente mas, de toda a s�rie fabricada pelo fornecedor. Essa medida punitiva s� ter� sentido se o produto apresentar defeitos que inviabilizam seu uso regular ou p�em em risco a sa�de ou vida do fornecedor. � san��o que apresenta duplo car�ter: administrativo e penal, pois agir� arbitr�ria e imprudentemente a autoridade que determinar a destrui��o do produto sem levar a termo um processo administrativo, em que os v�cios e defeitos do produto fiquem bem comprovados e, tamb�m, em que o fornecedor exerceu, sem quaisquer restri��es, seu direito de defesa. A pr�xima san��o � a cassa��o do registro do produto, mas nem todos entregues ao mercado precisam ser registrados por autoridade competente. O registro � um processo administrativo que sujeita todo produto vinculado � sa�de p�blica, como medicamentos e alimentos, por exemplo, e cess�-lo seria afastar do mercado consumidor o produto. Deve ser procedido com cuidadosa investiga��o, sob pena de ressarcimento de danos sofridos. O quinto inciso prev� uma das mais pesadas san��es. Como requisito para tanto, a prova pr�via de que o produto � nocivo � sa�de do consumidor ser� necess�ria. O sexto, se refere � suspens�o de fabrica��o. H� a possibilidade de a san��o tamb�m ser suspensa se provadas que as acusa��es n�o procedem. Dando seq��ncia, o inciso seguinte trata da suspens�o tempor�ria de servi�o, no caso dele causar dano f�sico ou material ao consumidor. Eliminados os defeitos, as atividades dever�o ser retomadas. A revoga��o da concess�o ou permiss�o de uso � tratada no inciso VIII. A�, aparecem dois institutos da Direito Administrativo, quais sejam, a concess�o e a permiss�o. O primeiro, nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, �� o contrato administrativo pelo qual o Poder P�blico atribui a utiliza��o de um bem p�blico ao particular, para que o explore segundo sua determina��o espec�fica.� J� o segundo, tamb�m sob a �tica do saudoso ilustre magistrado, advogado e professor, seria �o ato administrativo negocial, unilateral, discricion�rio e prec�rio pelo qual a Administra��o faculta a utiliza��o de um bem p�blico.� O inciso IX se aplica tanto �s pessoas f�sicas quanto �s jur�dicas. O primeiro caso � um pouco complicado. Aplica-se, apenas, �queles cuja profiss�o exercida for regulamentada em lei e estiver subordinada ao respectivo �rg�o de controle profissional pois, em se tratando de trabalhadores aut�nomos, a medida punitiva seria in�cua. No segundo caso (pessoa jur�dica) n�o h� qualquer dificuldade: uma medida oficial pode determinar a suspens�o das atividades do estabelecimento. A d�cima hip�tese, de regra, � tempor�ria: sanada a causa geradora da san��o, ela ser� suspensa. Significa proibir o funcionamento de todos os setores de um estabelecimento ou apenas de parte deles. � a natureza da infra��o que determinar� o agente competente para aplicar a san��o. O pen�ltimo inciso fala da interven��o administrativa. Conforme a import�ncia da atividade, torna-se mais vantajoso a interven��o no seu funcionamento, para se adequar � lei, que a interditar ou cessar-lhe a licen�a de seu funcionamento. Finalmente, o inciso XII se refere � contrapropaganda. Neste caso, se a publicidade promovida pelo infrator induziu o consumidor em erro (propaganda enganosa ou abusiva), a contrapropaganda tem por finalidade desmentir a afirma��o anterior sobre a qualidade e atributos do produto. Segundo F�bio Ulhoa Coelho, �trata-se de san��o determinada pelo Poder Executivo, em qualquer n�vel (federal, estadual ou municipal), pela qual se obriga o anunciante a divulgar an�ncio capaz de desfazer a les�o decorrente da enganosidade ou da abusividade.� E mais, diz que �o an�ncio corretivo deve ter a mesma forma, freq��ncia e dimens�o da publicidade il�cita, e, de prefer�ncia, deve ser transmitido no mesmo ve�culo, local, espa�o e hor�rio�. Os artigos 57, 58 59 e 60 tratam das mesmas san��es administrativas j� apresentadas, dando-lhes mais pormenores. II - Responsabilidade Penal Introdu��o Tratam do assunto os artigos compreendidos entre os de n� 61 e 80 do CDC, incluindo-os. Os crimes arrolados no C�digo de Defesa do Consumidor t�m como sujeito ativo, em regra, o fornecedor, passivo o consumidor e como objeto especial o produto ou servi�o. Como � lei especial, o C�digo de Defesa do Consumidor prevalecer� sobre o C�digo Penal, que � lei geral, mas somente quando houver conflito entre suas normas. Como exp�e o artigo 61 do CDC, os crimes previstos neste Diploma Legal n�o prejudicam os daquele (C�digo Penal). Bom lembrarmos que o artigo 12 do C�digo Penal reza que suas regras aplicam-se �aos fatos incriminados por lei especial, se este n�o dispuser de modo diverso�. Consagrou-se, na repara��o dos danos sofridos pelo consumidor, a teoria da responsabilidade objetiva. � o que deflui deste C�digo do Consumidor, art. 12: �o fornecedor responde, independentemente da exist�ncia de culpa, pela repara��o dos danos causados aos consumidores por defeitos ou v�cios dos produtos�. Mas na dogm�tica penal, desapareceu, desde h� muito tempo, ocupando seu lugar a responsabilidade subjetiva ou a teoria da culpa. O importante a� � identificar quem realmente praticou o ato incriminador, n�o importando saber quem � o dono da empresa, seus administradores ou diretores. Imagina-se a hip�tese do empregado praticar o ato delituoso ordenado pelo empregador. Neste caso, este, na esfera penal, aparece como mandante (art. 61 do C�digo Penal). Considerando relevante para o estudo deste assunto, destacar-se-� uma rela��o, n�o exaustiva, de leis referentes a outros crimes contra as rela��es de consumo que n�o figuram no C�digo de Defesa do Consumidor nem no C�digo Penal, al�m de outras referentes a atos lesivos do fornecedor ao patrim�nio do consumidor, pun�veis por meio de san��es administrativas e civis: A) Lei n� 1.521, de 26 de dezembro de 1.951, que altera dispositivos da legisla��o vigente sobre crimes contra a economia popular; B) Lei Delegada n� 4, de 26 de setembro de 1.962; C) Lei n� 4.595, de 31 de dezembro de 1.964, dispondo sobre a pol�tica e as institui��es monet�rias, banc�rias e credit�cias; D) Lei n� 4.728, de 14 de julho de 1.965, que disciplina o mercado de capitais; E) Lei n� 7.492, de 16 de junho de 1.986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional e d� outras provid�ncias; F) Lei n� 8.002, de 14 de mar�o de 1.990, dispondo sobre a repress�o de infra��es atentat�rias contra os direitos do consumidor; G) Lei n� 8.137, de 27 de dezembro de 1.990, que define crimes contra a ordem tribut�ria, econ�mica e contra as rela��es de consumo; H) Lei n� 8.176, de 8 de fevereiro de 1.991, dispondo sobre crimes contra a ordem econ�mica; I) Lei n� 4.137, de 10 de setembro de 1.992, dispondo sobre o abuso do poder econ�mico; J) Lei n� 8.884, de 11 de junho de 1.994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econ�mica - CADE - em autarquia e disp�e sobre a preven��o e repress�o �s infra��es contra a ordem econ�mica; K) Decreto-lei n� 448, de 3 de fevereiro de 1.969, dispondo sobre a aplica��o de penalidades �s institui��es financeiras, �s sociedades e empresas integrantes do sistema de distribui��o de t�tulos ou valores mobili�rios e aos seus agentes aut�nomos. Observa-se, ainda, que o artigo 62 do CDC foi vetado pelo Presidente da Rep�blica. Dispunha que era crime �colocar no mercado, fornecer ou expor para fornecimento produtos ou servi�os impr�prios. Pena - Deten��o de seis meses a dois anos e multa. � 1� Se o crime � culposo. Pena - Deten��o de tr�s meses a um ano ou multa. � 2� As penas deste artigo s�o aplic�veis sem preju�zo das correspondentes � les�o corporal e � morte�. Disse o Presidente que, em se tratando de norma penal, � imprescind�vel que a conduta seja precisa e bem descrita. A express�o �produto impr�prio� abriria campo vasto para conceitua��es arbitr�rias. San��es Penais Artigo 63 Omiss�o de Informa��es sobre a Nocividade ou Periculosidade do Produto Os crimes propriamente descritos pelo CDC encontram-se a partir do artigo 63 deste Diploma Legal. � um tipo omissivo, e como tal, n�o admite tentativa. A primeira dificuldade aparece quanto � rela��o dos produtos perigosos ou nocivos: quais s�o eles? �Perigoso � o produto que cria para o consumidor uma situa��o que amea�a sua sa�de ou seu patrim�nio�, segundo Eduardo Gabriel Saad. Este crime se consuma no momento em que o produto ou servi�o s�o colocados no mercado. Quanto aos sujeitos, tanto o ativo como o passivo, podem ser uma pessoa f�sica ou jur�dica. Artigo 64 V�cio ou Defeito do Produto Depois de Colocado no Mercado � dever do fabricante dar ci�ncia imediata ao consumidor e � autoridade competente do defeito do produto cujo conhecimento seja posterior � sua coloca��o no mercado. N�o cumprindo esse dever, est� o fornecedor incorrendo em dolo. Mas, somente se encaixa neste tipo aquele que praticar o ato omissivo tanto em rela��o ao consumidor, quanto em rela��o � autoridade. Se, no entanto, comunicar apenas o consumidor e n�o a autoridade, responder� o fornecedor n�o por este delito mas pela infra��o prevista no CDC, artigo 56 (san��es administrativas). O sujeito passivo � a coletividade de consumidores. Ter� a autoridade competente de investigar as circunst�ncias que rodearam a fabrica��o do produto para averiguar se o fornecedor se conduziu com dolo ou culpa. Artigo 65 Servi�o de Alto Grau de Periculosidade � crime comissivo por executar servi�o considerado altamente perigoso; � omissivo porque n�o observa o que a respeito estabeleceu a autoridade competente. Ser� sempre doloso e, tal artigo, tem por fim a preserva��o da sa�de e da vida do consumidor. Artigo 66 Afirma��o Falsa ou Enganosa Sobre o Produto � um tipo complexo porque ser�o dois os atos imput�veis ao fornecedor: um � comissivo pois afirma ter o produto qualidades e caracter�sticas que ele n�o tem; o outro � omissivo pois n�o informa ao consumidor a caracter�stica, qualidade, quantidade, seguran�a, desempenho e durabilidade, pre�o ou garantia do produto ou servi�o. Este dispositivo protege o consumidor contra a mentira e a falsidade, que podem lev�-lo a errar na escolha do bem que deseja adquirir. Para maiores explica��es, afirma��o falsa � a que se op�e � verdadeira, enquanto a enganosa pode partir de um dado verdadeiro e completar-se com um outro que n�o o �. Artigo 67 Publicidade Enganosa ou Abusiva A publicidade enganosa vem descrita pelo pr�prio CDC, em seu artigo 37, � 1�, que diz: �� enganosa qualquer modalidade de informa��o ou comunica��o de car�ter publicit�rio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omiss�o, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caracter�sticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, pre�o e quaisquer outros dados sobre produtos e servi�os�. Logo a seguir, o mesmo artigo, agora no segundo par�grafo, descreve o que se entende por publicidade abusiva: �� abusiva, dentre outras, a publicidade discriminat�ria de qualquer natureza, a que incite � viol�ncia, explore o medo ou a supersti��o, se aproveite da defici�ncia de julgamento e experi�ncia da crian�a, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa � sua sa�de ou seguran�a�. Envolve o dolo direto (o infrator sabia ser enganosa ou abusiva a publicidade) e o dolo eventual (o infrator deveria saber ser a publicidade enganosa ou abusiva). Podem ser sujeitos ativo: o fornecedor, o promotor da publicidade e a empresa propriet�ria do ve�culo transmissor da informa��o (r�dio, televis�o, jornal, revista etc.). Tendo-se de individuar o respons�vel pela a��o criminosa em foco, h� que se identificar o publicit�rio que, realmente, organizou a publicidade marcada como ilegal. Artigo 68 Induzimento do Consumidor Para Comportar-se Com Perigo da Sa�de A for�a de persuas�o da publicidade � vari�vel em fun��o da maior ou menor soma de conhecimentos do consumidor sobre o produto cujas virtudes e atributos s�o divulgados por uma ag�ncia de publicidade. Como saber se o comportamento anormal do consumidor teve como causa determinada publicidade? Quem poder� dizer, com toda certeza, que esta ou aquela publicidade � capaz de levar o consumidor a comportar-se de modo prejudicial ou nocivo � sua sa�de ou seguran�a? Ningu�m tem condi��es de responder a essas indaga��es de modo positivo e, at�, indicar os meios e processos que ir� utilizar para chegar a tal convencimento. Na verdade, o delito se consuma s� com a publicidade capaz de afetar o comportamento do consumidor - para o bem ou para o mal. N�o se faz necess�rio provar-se que a publicidade levou o consumidor a ter conduta prejudicial ou nociva � sua sa�de ou seguran�a. Artigo 69 Publicidade Sem Apoio T�cnico ou Cient�fico N�o esclarece a quem cabe o encargo de reunir os dados que dar�o embasamento � publicidade em torno do produto ou do servi�o. A�, tanto pode ser o fornecedor como o agente da publicidade (sujeitos ativos). O sujeito passivo ser� a coletividade de consumidores. � crime omissivo, doloso e se consuma no momento em que se faz a publicidade, sem a pr�via coleta de dados que comprovem a veracidade do que se comunica ao mercado de consumo. Artigo 70 Reposi��o de Pe�a Usada Diz o artigo 21 do CDC que, na repara��o de qualquer produto, se considerar� impl�cita a obriga��o de o fornecedor de servi�os empregar componentes de reposi��o originais e novos ou que mantenham as especifica��es t�cnicas do fabricante, salvo, quanto a estes �ltimos, autoriza��o em contr�rio do consumidor. A pe�a recondicionada n�o deixa de ser uma pe�a usada, cujo emprego tamb�m deve ser autorizado pelo consumidor (autoriza��o por escrito). Chega-se � conclus�o de que o fornecedor comete estelionato se, na repara��o de um produto, utiliza, sem o consentimento do consumidor, pe�a ou componente de reposi��o usados e cobra pre�o como se fossem novos. Artigo 71 Processos Irregulares de Cobran�a de D�vidas Nosso sistema legal coloca � disposi��o do titular de qualquer cr�dito os meios e processos adequados para exigir o que lhe for devido. N�o precisa recorrer � coa��o que consoante o artigo 98 do C�digo Civil vicia � a manifesta��o da vontade, h� de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano � sua pessoa, � sua fam�lia ou a seus bens, iminente e igual, pelo menos, ao rece�vel do ato extorquido�. Viola o artigo quem submeter o consumidor (devedor inadimplente) a constrangimento f�sico ou moral. Infringe tamb�m a norma quem fizer afirma��es falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, ao rid�culo ou interfira em seu trabalho, descanso ou lazer. O procedimento justificado seria o de promover o protesto, por exemplo, de t�tulo vencido e conseq�ente execu��o pelas vias judiciais. Sobre a amea�a, ela n�o se caracteriza ao prevenir o consumidor que ir� adotar as medidas previstas em lei mas sim, no momento que traduz em promessa um mal injusto ou grave. Sujeito ativo seria o fornecedor (ou o credor). Um meio muito usado no com�rcio � a publica��o da lista dos devedores, processo punido pelo CDC. Artigo 72 Acesso do Consumidor aos Bancos de Dados Na esp�cie, s�o os servi�os �teis a v�rias empresas, munindo-as de informa��es seletivas de consumidores (bancos de dados p�blicos). Se o empregado de um banco de dados ou cadastro recusa a informa��o pedida pelo consumidor, ser� ele culpado pelo crime em foco se assumir inteiramente a responsabilidade do ato; se, por�m, cumpriu determina��o de um superior, cabe a este responder pelo delito. H�, em todas as grandes cidades do pa�s, o Servi�o de Prote��o ao Cr�dito, que, articulado com a maioria dos fornecedores ou comerciantes, recolhe informa��es sobre a inadimpl�ncia de consumidores que se serviram do credi�rio. O consumidor, portanto, registrado naquele Servi�o fica impossibilitado de realizar outra opera��o de cr�dito. Temos a� a raz�o por que o artigo sob comento considera delito impedir o acesso do consumidor �s informa��es sobre ele existentes em cadastros, bancos de dados, fichas e registros. Em se tratando de fichas e registros de uso exclusivo de uma empresa, a ele n�o tem acesso o consumidor. Tais informa��es, de uso e alcance restritos a um �nico empres�rio ou fornecedor, s�o sigilosas e s� desvendadas por determina��o judicial em casos especiais (hip�teses do C�digo Comercial - arts. 18, 19 e 20). Artigo 73 Corre��o de Informa��o sobre o Consumidor no Cadastro Trata-se de crime omissivo puro, e por esta raz�o, imposs�vel admitir tentativa. Agente ativo do crime � aquele que se recusa a corrigir informa��es inexatas sobre o consumidor, em organismos pr�prios. Tem o consumidor que provar a inexatid�o da informa��o a prop�sito de sua idoneidade financeira e que entregou ao infrator essa prova. H� de se verificar tamb�m se o empregado � o verdadeiro culpado ou se � o seu superior. Artigo 74 Termo de Garantia Mant�m estreita rela��o com o artigo 50 do mesmo Diploma legal (CDC). Juridicamente, garantia equivale ao meio ou processo tendente a proteger o direito contra eventual les�o resultante do descumprimento de uma obriga��o. � obriga��o acess�ria que se vincula ao cumprimento da obriga��o principal. Em face da lei, � de nenhum valor certos impressos rotulados de termos de garantia nos quais n�o se consignam o seu prazo de validade nem a maneira de o consumidor exercitar essa faculdade caso sobrevenha algum defeito ou v�cio no produto. Artigo 75 Concurso de Pessoas - Responsabilidade Solid�ria do Produtor e da Ag�ncia de Publicidade Refere-se � concorr�ncia de condutas de diferentes sujeitos para a materializa��o de infra��o penal (C�digo Penal, art. 29). Como j� previsto pelo C�digo Penal, muitos autores acreditam ser dispens�vel tal dispositivo em quest�o. A responsabilidade solid�ria do fornecedor e da ag�ncia de publicidade n�o � sempre caracterizada ap�s a constata��o do defeito do produto. Ao rev�s, do C�digo deflui o princ�pio de que as obriga��es nascidas da propaganda abusiva recaem sobre o fornecedor ou anunciante. Por�m, as circunst�ncias de um dado fato podem levar � responsabilidade da ag�ncia de publicidade se esta, por exemplo, sem autoriza��o do anunciante promove a publicidade que contenha informa��es irreais que induzem em erro o consumidor. A regra � o fornecedor ser o respons�vel pela publicidade mentirosa, admitindo-se a prova de que a ag�ncia teve parcela de culpa no epis�dio. Artigo 76 Agravantes do Crime Contra o Consumidor Circunst�ncia agravante � um elemento acidental e acess�rio que acarreta, apenas, a exacerba��o da pena, mas que n�o altera o fato delituoso no que ele tem de caracter�stico (accidentalia delicti). Al�m dessas circunst�ncias agravantes enumeradas no artigo 76 do CDC, tamb�m se aplicam aos crimes de consumo aquelas enumeradas no artigo 61 do C�digo Penal, notadamente as seguintes: a) reincid�ncia; b) para facilitar ou assegurar a execu��o, a oculta��o, a impunidade ou vantagens de outro crime; c) contra ascendente, descendente, irm�o ou c�njuge; d) com abuso de autoridade; e) contra crian�a, velho ou enfermo. Ainda o artigo 62 do C�digo Penal diz que a pena ser� agravada em rela��o ao agente que: a) promove, ou organiza a coopera��o no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; b) coage ou induz outrem � execu��o material do crime. Essa disposi��o penal tem como alvo, quando o crime for contra o consumidor, o diretor, administrador ou gerente da pessoa jur�dica. O C�digo do Consumidor n�o faz refer�ncia �s circunst�ncias atenuantes que sempre abrandam a pena e cujo elenco se encontra no art. 65 da Lei Penal. Mas, ser�o consideradas na aplica��o das penas previstas no CDC. Em havendo circunst�ncias agravantes e atenuantes, �a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunst�ncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincid�ncia� (art. 67 do CP). Artigo 77 Pena Pecuni�ria Multa prov�m da palavra latina mulcta (reproduzir, multiplicar). San��o criminal pecuni�ria, tem a multa a natureza jur�dica de pena e, de conseguinte, possui o car�ter de pessoalidade, como previsto na Constitui��o Federal (art. 5�, XLV). Ser� ela fixada em dias-multa, correspondente ao m�nimo e ao m�ximo de dias de dura��o da pena privativa da liberdade cominada ao crime. Consoante o art. 49 do C�digo Penal, a pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenci�rio de quantia fixada pelo juiz, n�o podendo ser inferior a um trig�simo do sal�rio m�nimo vigente ao tempo do fato nem superior a 5 vezes esse sal�rio. Enquanto no C�digo Penal (� 1� do art. 51) a convers�o da pena de deten��o em multa n�o pode exceder a 1 ano, o art. 77 do CDC admite a convers�o em causa at� 2 anos de deten��o. Artigo 78 Cumula��o e Substitui��o de Penas Privativas de Liberdade. As penas privativas de liberdade, como se sabe, s�o aquelas previstas no C�digo Penal e tamb�m referidas no CDC nos artigos anteriores. Afirma o legislador que, sem preju�zo dessas penas, elas podem ser cumuladas com outras, restritivas de direito, ou substitu�das pelas seguintes: interdi��o tempor�ria de direitos, publica��o em �rg�os de comunica��o de grande circula��o ou audi�ncia, �s expensas do condenado, de not�cia sobre os fatos e a condena��o e a presta��o de servi�os � comunidade. A interdi��o tempor�ria de direitos, nos termos do art. 47 do CP, s�o as seguintes: �a) proibi��o do exerc�cio de cargo, fun��o ou atividade p�blica, bem como de mandato eletivo; b) proibi��o do exerc�cio de profiss�o, atividade ou of�cio que dependam de habilita��o especial, de licen�a ou autoriza��o do Poder P�blico; c) suspens�o de autoriza��o ou de habilita��o para dirigir ve�culo�. A substitui��o est� condicionada aos requisitos do art. 44 a 47 do C�digo Penal. A presta��o de servi�os � comunidade - como medida punitiva alternativa - influencia pedag�gica e positivamente o infrator. Cabe ao juiz indicar a natureza do servi�o a ser prestado pelo acusado. Deve ser ele compat�vel com as aptid�es do sentenciado. Artigo 79 Valor da Fian�a nas Infra��es ao C�digo Nos termos do art. 5�, LXVI, da CF, � direito p�blico subjetivo do r�u defender-se solto, nos casos em que cabe a liberdade provis�ria, com ou sem fian�a. Fian�a, por seu turno, n�o se confunde com cau��o, embora ambas tenham a mesma finalidade: garantir o cumprimento de uma obriga��o. A cau��o (do latim caveo = acautelar), pode ser dada por quem � parte no processo penal ou por terceiro. Admite-se que um simples documento provando a exist�ncia da obriga��o seja uma cau��o. A fian�a h� de ser pessoal e refere-se, sempre, a dinheiro, metais preciosos etc.. Procura garantir a presen�a do r�u no processo e assegura o pagamento das custas, ressarcimento do dano e pena de multa. O dispositivo estabelece os limites da fixa��o do valor da fian�a, acometendo tal arbitramento � autoridade judici�ria ou � autoridade policial, conforme o caso, sendo aplic�vel, nesse caso, o disposto no art. 322 do CPP no sentido de que o Delegado s� arbitrar� fian�a nos casos de infra��o punida com penas de deten��o ou pris�o simples, certo que, nos demais casos, � ao juiz criminal que compete a fixa��o. Autoriza-se, igualmente, redu��o e aumento, ainda dentro dos limites referidos, em aten��o � real situa��o econ�mica do acusado. Artigo 80 A��o Penal Subsidi�ria A a��o penal, nos casos de crimes e contraven��es contra consumidor, � p�blica incondicionada, admitindo a lei que as pessoas mencionadas no art. 82, incisos III e IV do CDC, possam figurar como assistentes de acusa��o. Por outro lado, esses mesmos legitimados concorrentes, passam a ter a prerrogativa de intentar a��o penal privada subsidi�ria da p�blica, desde que decorrido o prazo legal para que o Minist�rio P�blico promova a a��o penal. No caso, � de se observar que a a��o penal privada subsidi�ria da p�blica cabe, segundo a atual Constitui��o Federal (art. 5�, LIX), em todos os casos de a��o penal p�blica, na omiss�o do Representante do �Parquet�. An�lise de alguns casos espec�ficos: I-) Publicidade, Princ�pio da Transpar�ncia e Dever de Informa��o e o Prazo de Validade: Existem produtos em cuja apresenta��o constam mensagens, pretensamente informativas ao consumidor, expressas em declara��es como as seguintes: "Melhor consumir at� ..."; "Melhor ser consumido at�...", "Melhor se consumido em...", "melhor consumir em ... dias".... Essas declara��es referem-se ao termo final dos denominados "prazos de validade" de produtos perec�veis em momento pr�ximo ou diferido de tempo. A pergunta que se prop�e � a seguinte: aquelas f�rmulas efetivamente atendem ao objetivo da transpar�ncia nas declara��es negociais para consumo, ating�vel pela efici�ncia da informa��o sobre os produtos, os servi�os, e sobre o contexto mesmo em que as rela��es jur�dicas de consumo formam-se e se expandem? Noutras palavras, tais f�rmulas atendem ao dever de informar e de transpar�ncia exigido pelo C�digo de Defesa do Consumidor em seu artigo 31? Tem-se entendido, com base em uma interpreta��o textual do referido artigo do CDC, que informa��es "claras e precisas" e "prazos de validade" sem termo final determinado n�o s�o prescri��es concili�veis. Assim, ou nas declara��es dos "prazos de validade" vem exatamente determinado ( = termo final certo) o momento a partir do qual o bem j� n�o pode mais ser consumido sem riscos e/ou danos - e ent�o a informa��o � precisa (=eficiente), como imp�e o texto do art. 31 - ou h� termo final indeterminado, incerto, e se configura informa��o imprecisa ( = informa��o deficiente ou defeito de informa��o). Ent�o, se assim se entende, o modelo de transpar�ncia adotado pelo CDC rejeita a declara��o negocial pseudo-informativa por defici�ncia, tratando-a como il�cito decorrente do inadimplemento dos deveres de informa��o, e pr�tica abusiva (portanto, igualmente contr�ria ao Direito) consistente em transfer�ncia dissimulada, ao consumidor, dos riscos de consumo. Se, por um lado, pode o produtor e/ou fornecedor arg�ir que existem certos produtos cuja durabilidade � extremamente prolongada ou indetermin�vel por par�metros objetivos, tornando-se imposs�vel ou mesmo in�til a fixa��o de um termo final para o prazo de validade; por outro, as express�es vagas "melhor consumir at�... ", "melhor se consumido em ... dias" etc., constrangem o consumidor a cogitar ju�zos em que sobressaem uma ou mais valora��es pessoais interpretativas da opacidade gerada pela ambig�idade da declara��o negocial integrante da oferta para consumo. Noutras palavras, s�o descumpridos os deveres de informa��o impostos pela lei ao fornecedor, quando, mediante um expediente ling��stico, s�o transferidos ao consumidor os riscos e prov�veis consect�rios ao defeito de informa��o. Isto ofende integralmente tudo aquilo que se pode extrair por uma interpreta��o e integra��o sist�mica do CDC, que n�o admite que a parte hipossuficiente das rela��es de consumo suporte os riscos de consumo. Desta forma, n�o h� como se conciliar o uso de tais express�es vagas e amb�guas ao dever de informa��o e transpar�ncia imposto pelo CDC, dada a regra de que deve toda a publicidade sobre o produto (incluindo as informa��es contidas na embalagem) deve ser de tal modo correta e precisa que dispense uma co-participa��o do consumidor na determina��o do conte�do da mensagem. II-) Publicidade dos Shakes Diet�ticos: A publicidade com rela��o a estes produtos tem se verificado bastante ofensiva aos preceitos do CDC, na medida em que, ap�s an�lise de muitos destes shakes, verificou-se que n�o s�o capazes, muitas vezes, de produzir o efeito que "prometem", ou, quando s�o, o fazem em tempo diferente do estipulado ou, ainda, com manifesto preju�zo � sa�de de seus usu�rios. Alguns dos problemas com rela��o a estes produtos s�o: a-) em muitos deles, h� a recomenda��o, para fins de emagrecimento, que se substitua uma ou mais refei��es pelo shake, garantindo ao consumidor o emagrecimento sem preju�zo � sa�de. Isto, em absoluto, tem se revelado verdadeiro, conforme j� se p�de verificar em v�rias reportagens, tal coma na Revista Consumidor S.A. On Line (HYPERLINK - http://www.uol.com.br/idec/consumidor). b-) inexiste, em geral, recomenda��es espec�ficas aos consumidores de que a perda do peso deve ser lenta, gradual e acompanhada por um especialista. As pessoas n�o respondem de maneira igual aos tratamentos, em raz�o dos diferentes metabolismos e condi��es espec�ficas (algu�m que tenha problemas card�acos, por exemplo, deve ter muito maior cuidado na realiza��o de qualquer programa de emagrecimento). c-) Em geral, as informa��es constantes dos r�tulos, bem como das embalagens, s�o incorretas, amb�guas, vagas e/ou insuficientes. III-) Publicidade e os C�digos de Barra: Tamb�m com rela��o a este tema invoca-se a regra do artigo 31 do C�digo de Defesa do Consumidor (CDC): � A oferta e a apresenta��o de produtos ou servi�os devem assegurar informa��es corretas, claras, precisas, ostensivas e em l�ngua portuguesa ...� sobre todas as caracter�sticas deste produto ou servi�o, inclusive o pre�o. Ressalte-se, primeiramente, que o CDC entrou em vigor por for�a de uma determina��o constitucional, portanto, as suas normas s�o de ordem p�blica, inarred�veis pela simples vontade das partes. A defesa econ�mica do consumidor foi erigida a princ�pio constitucional de ordem econ�mica, no mesma patamar da soberania nacional (art. 170, inciso V, CF). Assim, a infra��o �s normas do CDC n�o atingem apenas a este, mas � pr�pria Constitui��o Federal, estando os infratores pass�veis de san��es administrativas, civis e criminais. A ningu�m ocorreria, obviamente, afirmar ser o c�digo de barra forma de linguagem integrante do que conhecemos por l�ngua portuguesa (e sim de uma l�ngua universal informatizada), restando inobservada, portanto, a regra do art. 31 do CDC. Portanto, por uma interpreta��o teleol�gica (que atenta para a finalidade) e como direito b�sico do consumidor, tem-se que a obriga��o � do fornecedor de informar o consumidor e n�o deste ir atr�s da informa��o, como fatalmente ocorrer�, mesmo com o aumento do n�mero de sensores �ticos, este que representa, ainda, enorme perda de tempo. O c�digo de barra obriga o consumidor a ir atr�s da informa��o, isto � que, ali�s, representa um retrocesso previsto mesmo nas normas comerciais antigas (e n�o a informa��o produto a produto de seu pre�o). IV-) Merchandising de id�ias Primeiramente, faz-se necess�rio definir o que vem a ser merchandising: � a propaganda feita dentro dos pr�prios programas de r�dio ou televis�o. O apresentador faz o an�ncio direto do produto, garantindo suas qualidades e transferindo-lhe a credibilidade que tem junto ao seu p�blico. Essa t�cnica tamb�m � utilizada de forma indireta - em novelas, por exemplo -, fazendo-se com que os atores consumam um determinado refrigerante ou utilizem um eletrodom�stico lan�ado h� pouco. Como exemplo, podemos citar a campanha realizada pela ONG Brasil 2000, formada para estimular a privatiza��o do Sistema Telebr�s. Pois bem: a referida ONG pagou a radialistas de todo o pa�s e a conhecidos apresentadores de TV - Hebe Camargo, ratinho e Ana Maria Braga - para apresentarem os textos elaborados pela ag�ncia de publicidade DM9. Os recursos para tanto foram fornecidos por empresas diretamente interessadas na privatiza��o. Ratinho recebeu o cach� de R$ 3.450,00 para dizer, entre outras coisas, o seguinte: � Vou explicar pro povo o que � isso. Por exemplo, voc� vai numa feira. S� tem uma barraca. Onde � que voc� vai comprar? Naquela barraca. N�o tem concorr�ncia. Ent�o, o povo do Brasil, quando quer telefone, tem que comprar do governo, que � o �nico que vende. (...) O governo tem que vender mesmo o sistema de telefonia e aplicar na sa�de, educa��o e na seguran�a� (Folha de S�o Paulo de 28.11.98, Ilustrada, p. 11). Todos os apresentadores apresentaram falas semelhantes, de forma a parecer que estavam expondo id�ias e convic��es pessoais. O problema reside em que, na medida em que o telespectador n�o foi cientificado de que se tratava pura e simplesmente de propaganda, o que houve foi uma a��o concreta de manipula��o da opini�o p�blica. Pouco importa a qualidade das opini�es vendidas. A quest�o pode ser analisada sob o aspecto do Direito do Consumidor. Segundo este enfoque, para quem o entende ser poss�vel, se uma id�ia pode ser vendida, ela � um produto, da� resultando a aplicabilidade do C�digo de Defesa do Consumidor a este caso. Mais especificamente, da regra contida em seu artigo 36, que imp�e um dever de informa��o: o de cientificar o consumidor de que ele est� diante de um produto e n�o da opini�o genu�na e desinteressada do apresentador. Quanto a isto, a lei � clara: � A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, f�cil e imediatamente, a identifique como tal� (art. 36). A raz�o que levou o legislador a incluir esta regra dentre as demais do CDC � clara: quando o telespectador assiste � "sua novela" ou ao "seu programa", ou quando o ouvinte escuta o r�dio, ou em outras circunst�ncias similares, encontra-se seu esp�rito desarmado - a desconfian�a implicaria manter de prontid�o o esp�rito cr�tico - e receptivo � vis�o do mundo apresentada pelo profissional da comunica��o. Impl�cita nesta quest�o est� a discuss�o acerca do real significado das palavras � publicidade� e � propaganda�. Conforme j� exposto no in�cio deste trabalho, "publicidade" guardaria sempre uma rela��o com aspectos comerciais (finalidade comercial), j� que consistiria em promo��o de determinado agente econ�mico, seja institucional, seja de bem por ele produzido. Por outro lado, "propaganda" visaria � difus�o de id�ias ou convic��es nos �mbitos pol�ticos, filos�ficos, econ�micos, religiosos, ideol�gicos ou sociais. Ora, como no exemplo do apresentador Ratinho o que se verifica � "propaganda" e n�o "publicidade", aparentemente ter�amos, segundo a disposi��o do CDC, que excluir a incid�ncia deste C�digo e, em especial, a do seu artigo 36, � situa��o em foco, j� que somente � publicidade propriamente dita - de produtos ou institucional - deve obedecer � regra mencionada anteriormente, ou seja, tem que ser "veiculada de tal forma que o consumidor, f�cil e imediatamente, a identifique como tal" (isto somente para aqueles que n�o aceitam o argumento de que, se uma id�ia pode ser vendida, � um produto e, como tal, a sua propaganda se vincula �s regras contidas no CDC). Mas, ainda que se refute a id�ia de que incidiria o CDC mesmo com rela��o �s id�ias que podem ser vendidas (porque se podem, s�o equiparadas a verdadeiros produtos), seremos levados � verifica��o da mesma conseq��ncia (incid�ncia do CDC e, em especial, do seu artigo 36) se atentarmos para o fato de que, se o intuito do legislador foi proteger o "esp�rito desarmado" do consumidor, n�o h� raz�o para que se deixe este aspecto (quebra de confian�a) de lado quando se tratar de propaganda. Noutras palavras, a mesma regra se aplica, por analogia, � propaganda, que n�o tem valor econ�mico direto ou imediato (como no exemplo, a id�ia principal que estava sendo "vendida" era a da privatiza��o; restando �bvio, por�m, que uma vez esta se verificando, muitas empresas se "aproveitariam" economicamente disso, como de fato tem ocorrido). � que tamb�m aqui h� um valor a ser tutelado, que � a confian�a. O consumidor tem o direito de ser informado sobre o que � genu�na opini�o do apresentador (o que, de forma alguma, poderia ser vedado pela lei, j� que a pr�pria Constitui��o Federal garante a livre manifesta��o do pensamento) e o que ele veicula mediante pagamento - ou seja, sem fazer parte, necessariamente, das suas pr�prias cren�as -, de forma a poder exercer uma cr�tica mais atenta. O descumprimento dessa obriga��o de informar importa na produ��o de um dano moral. O lesado, de fato, v�-se atingido de duas formas: o apresentador abusa de sua boa-f�, quebrando uma rela��o de confian�a que pressup�e o fornecimento de informa��es relevantes sobre o que � veiculado no programa que dirige, e, por outro lado, o consumidor v� comprometida ou diminu�da, de forma proposital, sua capacidade de julgamento e, conseq�entemente, de a��o ou decis�o. Da� resulta o direito � indeniza��o, pela qual � respons�vel tamb�m a empresa a que est� vinculado o profissional. Cumpre tamb�m ressaltar que a a��o de repara��o de danos causados pela propaganda sob exame, tratando-se de direitos ou interesses difusos, pode ser promovida pelas v�timas ou entidades referidas no art. 81 do CDC, entre as quais est� o Minist�rio P�blico, sem preju�zo de medidas preventivas, como a eventual propositura de a��o civil p�blica. V-) O jogador de futebol e a Publicidade Fato curioso pode ser levantado quanto � quest�o da Publicidade e suas limita��es: quando o jogador de futebol, ao fazer a sua comemora��o em campo, depois de "fazer um gol", levanta a sua camisa do time, deixando � mostra outra camisa com dizeres, estamos diante de uma publicidade? Se sim, � ela l�cita? Preliminarmente, a ningu�m ocorreria dizer que a camisa oficial de um clube contendo o logotipo e/ou o nome de empresa(s) patrocinador(as) constitui publicidade il�cita ou incorreta. Improcede aqui a alega��o de que o consumidor estaria despreparado a assumir uma postura cr�tica diante da publicidade (de empresa, produto ou servi�o) que se lhe apresenta de forma subrept�cia, que aqui tamb�m haveria necessidade de se proteger o "esp�rito desarmado" do consumidor/telespectador. N�o h� como se arg�ir a quebra de confian�a: quando um jogador de futebol que joga pelo clube Palmeiras (citamos apenas como exemplo) veste a camisa de seu time contendo o nome e o logotipo de uma empresa, como j� ocorreu com a "Parmalat", � do conhecimento de todos que ele o faz em raz�o do patroc�nio, n�o restando d�vidas de que, n�o obstante possa o jogador ser consumidor ass�duo de produtos "Parmalat", a publicidade n�o revela a opini�o genu�na do seu veiculador. Assim, n�o h� qualquer ofensa ao artigo 36 do CDC (at� porque se este tipo de publicidade fosse considerado il�cito, o esporte no Brasil se encontraria totalmente sem apoio/suporte). No entanto, n�o falta quem refute tal argumenta��o, entendendo que, quando se assiste um jogo de futebol, as imagens do nome e/ou logotipo de produtos, empresas ou servi�os (presentes em campo n�o apenas na camisa dos jogadores, como tamb�m nas grandes "prote��es" laterais dos campos) penetram inconscientemente no esp�rito e na mem�ria do espectador (ou telespectador, nos jogos transmitidos pela televis�o), despreparado para efetuar qualquer cr�tica racional naquele momento. Feitas estas considera��es, voltemos � quest�o principal. Se o jogador de futebol levanta a sua camisa contendo os dizeres que guardem rela��o com produtos, empresas ou servi�os, ser� publicidade. Ent�o, aqui, fica mais f�cil afirmar-se a incid�ncia dos preceitos contidos no C�digo de Defesa do Consumidor. J� se o conte�do da mensagem "veiculada" desta forma guardar rela��o com ideologias, aspectos pol�ticos etc. , estar-se-� diante de uma propaganda. Quanto a esta, conforme exposto acima (na se��o "merchandising de id�ias") pairam d�vidas quanto ao tratamento da propaganda como se fosse publicidade de mero produto ou servi�o. --Bibliografia FERREIRA, Aur�lio Buarque de Holanda. Dicion�rio da L�ngua Portuguesa, 1� Edi��o, Nova Fronteira. J�NIOR, Nelson Nery. C�digo de Processo Civil Comentado e Legisla��o Processual Civil Extravagante em vigor, 4� Edi��o (revista e ampliada), Revista dos Tribunais. LOPES, Maria Elizabete Vila�a. O Consumidor e a Publicidade, Revista de Direito do Consumidor, S�o Paulo, 1992, n� 01. DIAS, H�lio Pereira. Exposi��o de Motivos do Projeto elaborado pelo Minist�rio da Sa�de que deu origem � Lei 6.360 de 1976, em publica��o efetuada pelo Minist�rio da Sa�de. TOMASETTI, ALCIDES Jr. O Objetivo da Transpar�ncia e o Regime Jur�dico dos Deveres e Riscos de Informa��o nas Declara��es Negociais para Consumo, Revista de Direito do Consumidor, n� 04, Revista dos Tribunais, S�o Paulo, 1992. RAMOS, Ricardo. 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C�DIGO COMERCIAL/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colabora��o de Antonio Luiz de Toledo pinto e M�rcia Cristina Vaz dos Santos Windt. Lei n� 556, de 25-6-1.850, acompanhada de legisla��o. 43� Edi��o. Editora Saraiva. S�o Paulo. 1.998; COELHO, F�bio Ulhoa. O Empres�rio e os Direitos do Consumidor. Saraiva. S�o Paulo. 1.994; CONSTITUI��O DA REP�BLICA FEDERATIVA DO BRASIL: promulgada em 05 de outubro de 1.988/ obra coletiva da Editora Saraiva com a colabora��o de Antonio Luiz de Toledo Pinto e M�rcia Cristina Vaz dos Santos Windt. Atualizada at� a Emenda Constitucional n� 20, de 15-12-1.998, acompanhada de novas notas remissivas e dos textos, integrais, das Emendas Constitucionais e das Emendas Constitucionais de Revis�o. 21� Edi��o. Saraiva. S�o Paulo. 1.999; MARQUES, Cl�udia Lima. Biblioteca de Direito do Consumidor 1 - Contratos no C�digo de Defesa do Consumidor. v. 1. 3� Edi��o. Revista dos Tribunais. S�o Paulo. 1.998; MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Ju�zo - Meio ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos. 11� Edi��o. Saraiva. S�o Paulo. 1.999; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23� Edi��o - 2� Tiragem. Malheiros Editores. S�o Paulo. 1.998; NEGR�O, Theotonio. C�digo Civil e legisla��o civil em vigor/ organiza��o, sele��o e notas Theotonio Negr�o com a colabora��o de Jos� Roberto Ferreira Gouv�a. 17� Edi��o atual. at� 05 de janeiro de 1.998. Saraiva. S�o Paulo. 1.998; SAAD, Eduardo Gabriel. Coment�rios ao C�digo de Defesa do Consumidor - Lei n� 8.078, de 11-09-90. 2� Edi��o. LTR. S�o Paulo. 1.997.
OFERTA E PUBLICIDADE OFERTA E PUBLICIDADE Ana Ruth Chibenni Anita Fernanda De Oliveira C�ssio De Oliveira Gonzalez OFERTA E PUBLICIDADE A moderna sociedade de consumo � marcada pela grande oferta de produtos (para suprir a necessidade de todos e para diversificar o mercado) e a sua publicidade (a qual exerce significativa influ�ncia sobre os componentes psicol�gicos e emocionais dos seres humanos, com finalidade comercial ou pol�tica). Como tudo o que interessa ao homem, interessa ao Direito, a mat�ria foi, ent�o, regulamentada pelo C�digo de Defesa do Consumidor. A oferta � uma forma ou manifesta��o atrav�s da qual uma pessoa faz conhecer sua inten��o de contratar e as condi��es do contrato. Para que exista verdadeiramente, ela deve precisar a coisa vendida e o seu pre�o, ser dirigida a seu destinat�rio e, por fim, deve ser firme, s�ria. � abrangente de v�rias t�cnicas de indu��o pessoal assim como de outras mais coletivas difusas, como as promo��es de venda e a pr�pria publicidade. O C�digo de Defesa do Consumidor estabelece, por raz�es de t�cnica legislativa, normas espec�ficas � publicidade. Entretanto, tal fato n�o exclui a modalidade de mensagem publicit�ria da oferta, o que pode ser verificado ao se analisar a artigo 30 da Lei 8.078 que traz dispositivos de regramento desta onde aquela tamb�m est� inclu�da. A publicidade como meio de aproxima��o do produto e do servi�o ao consumidor tem guarida constitucional, ingressando como princ�pio capaz de orientar a conduta do publicit�rio no que diz respeito aos limites da possibilidade de utiliza��o desse instrumento. Todos os princ�pios constitucionais devem ser respeitados, al�m dos pr�prios limites impostos pelo princ�pio da publicidade da Carta Magna. Costuma-se usar o voc�bulo �publicidade� algumas vezes como esp�cie de �propaganda�, noutras, a palavra �propaganda� � reservada para a��o pol�tica e religiosa, sem rela��o de consumo, ou seja, � uma propaga��o de id�ias, � ampla, enquanto �publicidade� , como j� foi dito, � a arte de exercer uma a��o psicol�gica sobre o p�blico com fins comerciais ou pol�ticos, vendendo um produto destinado a um p�blico espec�fico, sendo assim, mais restrita. O termo propaganda tem origem no latim, do gerundivo de propagare, coisas que devem ser propagadas; assim, afirma-se que a palavra comporta o sentido de propaga��o de princ�pios, id�ias, conhecimentos ou teorias. O voc�bulo publicidade, por sua vez, aponta para a qualidade daquilo que � p�blico ou do que � feito p�blico. Portanto, ambos os termos, seriam bastante adequados para expressar o sentido buscado pelo anunciante de produto ou servi�o. O importante � que a Constitui��o Federal n�o faz distin��o. O artigo 220 em seu par�grafo 4�, fala em propaganda comercial, que � a voltada para o meio utilizado pelos empreendedores para estabelecer contato com os consumidores. Os servi�os p�blicos s�o tamb�m em parte dirigidos ao consumidor e a todos indiv�duos, e ao tratar desses servi�os a norma constitucional usa o termo publicidade. A publicidade n�o � produ��o prim�ria, mas instrumento de apresenta��o e/ou venda dessa produ��o. A produ��o n�o pode violar os princ�pios garantidos na Carta Magna. A publicidade que � dependente da produ��o, com mais for�a de raz�o sofre as mesmas restri��es. A Carta Magna protege a �tica; e para fins de publicidade o valor �tico fundamental � o da verdade. O an�ncio publicit�rio n�o pode faltar com a verdade daquilo que anuncia, de forma alguma, quer seja por afirma��o ou por omiss�o. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para de maneira confusa ou amb�gua iludir o destinat�rio do an�ncio. O C�digo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6�, assegura os direitos b�sicos do consumidor, dentro os quais, �a informa��o adequada e clara sobre os diferentes produtos e servi�os, com especifica��o correta de quantidade, caracter�sticas, composi��o, qualidade e pre�o, bem como os riscos que apresentem�. O princ�pio da prote��o contra publicidade enganosa ou abusiva nasce como express�o do princ�pio maior estampado no texto constitucional relativo � publicidade. Ele � decorrente de toda a l�gica do sistema da Lei 8078. Sabe-se que h� um controle dos produtos e servi�os no que diz respeito � qualidade, adequa��o e seguran�a. A informa��o a respeito das caracter�sticas, qualidade, funcionamento, pre�o etc. � elemento essencial dos produtos e servi�os. Os contratos devem ser apresentados de forma clara. Sobre os dispositivos do C�digo de Defesa do Consumidor Artigo 30:�Toda informa��o ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunica��o com rela��o a produtos e servi�os oferecidos e apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado�. A norma fala em publicidade e informa��o, uma � diversa da outra ; toda publicidade veicula algum tipo de informa��o, mas nem toda informa��o � publicidade. Oferecida a mensagem, fica o fornecedor a ela vinculado, podendo o consumidor exigir seu cumprimento for�ado nos termos do art. 35. Se o fornecedor quiser voltar atr�s na oferta n�o poder� faz�-lo, at� porque, como de resto decorre da estrutura do CDC, a oferta tem car�ter objetivo. Feita, a pr�pria mensagem que a veicula � o elemento comprobat�rio de sua exist�ncia e vincula��o. Lembrando que n�o h� erro escus�vel; que n�o pode o fornecedor voltar atr�s na oferta se agiu com erro ao veicul�-la, mas h� uma �nica exce��o: a de aceitar o erro como escusa do cumprimento da oferta, se a mensagem, ela pr�pria, deixar patente o erro, pois caso contr�rio o fornecedor sempre poderia alegar que agiu em erro para negar-se a cumprir a oferta. Artigo 31: �A oferta e apresenta��o de produtos ou servi�os devem assegurar informa��es claras, precisas, ostensivas e em l�ngua portuguesa sobre suas caracter�sticas, qualidade, quantidade, composi��o, pre�o, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem sobre os riscos que apresentam � sa�de e seguran�a dos consumidores.� � inadmiss�vel que o fornecedor d� informa��es incorretas. A norma pretende evitar o uso de linguagem t�cnica ou inacess�vel; e de termos vagos e amb�guos. A ostensividade determinada pela norma dirige-se � informa��es impressas em letras mi�das, dif�ceis de serem lidas. O fornecedor deve deixar claro o fim que se destina o produto ou o servi�o; o n�mero de unidades existentes na embalagem; sua composi��o, pre�o � sempre � vista, n�o se confunde pre�o com forma de pagamento, este deve estar sempre vis�vel ao consumidor. Artigo 36: �A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, f�cil e imediatamente, a identifique como tal�. �Par�grafo �nico: O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou servi�os, manter�, em seu poder, para informa��o dos leg�timos interessados, os dados f�ticos, t�cnicos e cient�ficos que d�o sustenta��o � mensagem�. O an�ncio publicit�rio deve ser claro e pass�vel de identifica��o imediata pelo consumidor. � a proibi��o da chamada publicidade clandestina. A conhecida t�cnica do merchandising - que � especialmente praticada em programas e filmes transmitidos pela televis�o ou projetados no cinema - afronta diretamente essa norma. A t�cnica do merchandising Merchandising � a t�cnica utilizada para veicular produtos e servi�os de forma indireta por meio de inser��es em programas e filmes. Dessa maneira muitos produtos s�o veiculados sem que os consumidores se d�em conta de que o que eles est�o assistindo significa uma pr�tica publicit�ria, mesmo nos casos mais evidentes. De fato, quando uma personagem importante na novela das oito pede uma Coca-Cola, o telespectador-consumidor n�o sabe se aquela demonstra��o espec�fica � ou n�o publicidade do produto veiculado. Nem tudo �, mas muitas s�o. O problema � no merchandising t�pico da clandestinidade, uma vez que a finalidade dessa t�cnica � exatamente n�o aparecer como publicidade. � de indagar aqui, no �mbito do an�ncio que n�o � identificado f�cil e imediatamente pelo consumidor, se tal t�cnica n�o poderia ser entendida como enganosa ou abusiva. Com efeito, o � 1� do art. 37 diz que �� enganosa qualquer modalidade de informa��o ou comunica��o de car�ter publicit�rio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omiss�o, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caracter�sticas ou qualidade, quantidade, propriedades, origem, pre�o e quaisquer outros dados sobre produtos ou servi�os� sendo que o � 3� disp�e: �a publicidade � enganosa ou abusiva por omiss�o quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servi�o�. O � 2� do mesmo art. disciplina que � �abusiva, dentre outras, a publicidade discriminat�ria de qualquer natureza, � que incite a viol�ncia, explore o medo ou a supersti��o, se aproveite da defici�ncia de julgamento e experi�ncia da crian�a, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa � sua sa�de ou seguran�a�. Portanto, a leitura do art. 37 faz com que percebamos que o merchandising n�o � publicidade enganosa nem abusiva s� por ser merchandising. Poder� ser, se o pr�prio merchandising, ao ser praticado, enquadra-se na descri��o legal, em toda sua significa��o. O problema do merchandising est� relacionado com sua pr�pria natureza: ele se traduz numa t�cnica de oculta��o que n�o permite a avalia��o cr�tica do consumidor. Por uso dessa t�cnica o consumidor � levado a acreditar em situa��es que em princ�pio n�o corresponderiam � realidade. Quando um personagem � incorporado num an�ncio publicit�rio, sua influ�ncia � atenuada, pois o consumidor sabe que est� assistindo a uma publicidade, podendo atuar criticamente. Contudo, quando a personagem, dentro da novela, fazendo parte da fic��o, utiliza-se de um produto, o consumidor n�o percebe o detalhe e � induzido a gostar do produto. Ou seja, toma a fic��o por realidade, perde o senso cr�tico e a capacidade de escolha. E nesse sentido, sem liberdade de escolha, o C�digo de Defesa do Consumidor acaba sendo contrariado como um todo em sua filosofia, que pressup�e a avalia��o cr�tica do consumidor. Na realidade, essa quest�o da falta de an�lise pelo consumidor � um problema de toda a publicidade enganosa e que nesse tipo de t�cnica j� nasce especificadamente assim, pois o consumidor recebe a informa��o, mas n�o avalia como apelo de vendas. E, sem d�vida, se suprime do consumidor a chance de agir com um m�nimo de liberdade que seja na escolha deste ou daquele produto, trata-se de um engodo. Contudo, a liberdade de express�o de um autor ou diretor de novela, filme, n�o pode ser cerceada. Eles t�m o direito de criar e mostrar os personagens com as caracter�sticas e o modo de vista que bem entenderem. Mas tirando essa quest�o, o caput do art. 36 pro�be essa t�cnica. Uma alternativa de solu��o que permite, ainda que com algum embara�o, a continuidade de utiliza��o dessa t�cnica parece ser a inclus�o, antes da exibi��o do filme, programa ou novela, de um aviso de que a programa��o que se seguir� estar� sendo usado o merchandising. Ent�o, para que n�o haja d�vidas a respeito do assunto, o Decreto n. 2181, de 20 de mar�o de 1997, que regulamentou o CDC, estabeleceu a aplica��o de penalidades ao fornecedor que �veicular publicidade de forma que o consumidor n�o possa, f�cil e imediatamente, identific�-la como tal� O � �nico do art. 36, estabelece que n�o basta veicular a verdade, � necess�rio que a prova da verdade da informa��o veiculada seja mantida em arquivo para eventual averigua��o e checagem. Artigo 37: �� proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.� � 1� �� enganosa qualquer modalidade de informa��o ou comunica��o de car�ter publicit�rio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omiss�o, capaz de induzir em erro o consumidor...�. � 3� �Para efeitos deste C�digo, a publicidade � enganosa por omiss�o quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servi�o�. Publicidade enganosa O efeito da publicidade enganosa � induzir o consumidor a acreditar em algo que n�o corresponde � realidade do produto ou servi�o em si, ou relativamente a seu pre�o ou forma de pagamento, ou, ainda sua garantia etc. O consumidor leva, como se diz, �gato por lebre�. As formas de enganar variam muito, uma vez que nessa �rea os fornecedores e seus publicit�rios s�o muito criativos. Usa-se de impacto visual para iludir, de frases de efeito para esconder, de afirma��es parcialmente verdadeiras para enganar. Uma forma bastante usada � o �chamariz�, � uma maneira enganosa de atrair o consumidor, para que ele, uma vez estando no estabelecimento (ou telefonando), acabe comprando algo. Muitas vezes, bem constrangido. Ex: - Publicidade enganosa de adesivos para parar de fumar e emagrecer. -Publicidade enganosa de lojas que dizem estar em promo��o, sendo que apenas 2 de seus produtos esta em promo��o. Outra forma de enganar � a informa��o �distorcida�, ou seja, estabelecendo informa��es falsas ou distorcidas sobre o produto ou servi�o em si. Essa publicidade ser� enganosa quando se puder compar�-la ao produto ou servi�o real, concreto, da forma como ele se apresenta, para que serve, como � utilizado etc., e na compara��o se puder identificar diverg�ncia que haja sido capaz de fazer com que o consumidor tenha adquirido o servi�o ou produto. O an�ncio � enganoso antes mesmo de atingir qualquer consumidor em concreto; basta ter sido veiculado. Se o an�ncio brinca com o sentido amb�guo de seu texto (isto �, propositalmente) ou se utiliza da ambig�idade com o intuito de confundir, ser� enganoso se n�o poder ser entendido num dos sentidos poss�veis. Se, ao ler o texto, assistir � imagem, ouvir a mensagem, restar poss�vel mais de uma interpreta��o e uma delas levar � engano, o an�ncio j� ser� enganoso. A utiliza��o de adjetiva��es exageradas pode causar enganos ou n�o. O chamado puffing � a t�cnica publicit�ria da utiliza��o do exagero. A doutrina entende que o puffing n�o est� proibido enquanto apresentado �como publicidade espalhafatosa, cujo car�ter subjetivo n�o permite que seja objetivamente encarada como vinculante. � o an�ncio que se diz ser �o melhor produto do mercado�, por exemplo. A t�cnica da publicidade comparativa n�o est� proibida de ser utilizada. Mas, para faz�-lo, o anunciante tem que seguir os limites impostos pelo CDC naquilo que pode gerar publicidade enganosa ou abusiva, assim como deve respeitar tamb�m as normas do C�digo Brasileiro de Auto-Regulamenta��o Publicit�ria. Nessa t�cnica o anunciante mostra seu produto ou servi�o na rela��o com o de seu concorrente; seguindo algumas regras. Ser� enganoso, ainda, o an�ncio que, apesar de n�o violar a Lei n. 8078 expressamente, contrariar as determina��es das normas estabelecidas pelo pr�prio setor. Quanto � publicidade enganosa por omiss�o, o � 1� do art. 37, diz que assim o � quando deixa de informar sobre dado essencial do produto ou servi�o. O voc�bulo �essencial� tem o sentido daquilo que � indispens�vel, necess�rio, importante. Mas, em termos de an�ncios de produtos ou servi�os, h� dados essenciais que n�o precisam ser apresentados na publicidade (muito embora devam ser informados nos manuais, bulas, embalagens). Tudo aquilo que apesar de essencial j� faz parte do conhecimento regular do consumidor n�o tem necessidade de ser mencionado. A contrario sensu, sempre que o dado for essencial, por algum motivo n�o for conhecido do consumidor, por ser novo ou por divergir do que este pensa como uso normal, deve ser informado. E, tamb�m, � essencial o elemento cuja omiss�o acaba por influenciar a decis�o do consumidor para adquirir o produto ou servi�o. E mais: deve ser considerado dado essencial tudo aquilo que a lei determinar que o an�ncio publicit�rio deve conter. Contrapropaganda A publicidade enganosa causa grande dano aos consumidores. E, mesmo depois de cessada sua veicula��o, continua produzindo efeitos, uma vez que possa fazer parte da mem�ria das pessoas e tamb�m pode estar com elas arquivada para eventual uso em compra futura. Por isso, ser� sempre imposs�vel desfazer todo o mal causado pelo an�ncio enganoso. Mas � poss�vel remedi�-lo, e isso se d� pela determina��o da pr�tica de contrapropaganda. A imposi��o de contrapropaganda ser� cominada quando o fornecedor incorrer na pr�tica de publicidade enganosa ou abusiva. Para cumprir sua fun��o, o conte�do da contrapropaganda deve ser tal que possa desfazer o resultado da comunica��o anteriormente realizada. Publicidade Abusiva O � 2�, do art. 37 diz: �� abusiva, dentre outras, a publicidade discriminat�ria de qualquer natureza, que incite � viol�ncia, explore o medo ou a supersti��o, se aproveite da defici�ncia de julgamento e experi�ncia da crian�a, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa � sua sa�de ou seguran�a�. O car�ter da abusividade n�o tem necessariamente rela��o direta com o produto ou servi�o oferecido, mas sim com os efeitos da propaganda que possam causar algum mal ou constrangimento ao consumidor. Da� decorre que se pode ter numa mesma publicidade um an�ncio enganoso e abusivo. Basta que o produto ou servi�o dentro das condi��es anunciadas n�o corresponda �quilo que � verdadeiro e que o an�ncio preencha o conte�do da abusividade. Ex: -Publicidade abusiva que incita a discrimina��o: Benetton e suas publicidades racistas. -Publicidade abusiva que induz a m� conduta: Publicidades de cervejas e cigarros. -Publicidade abusiva que fere os valores ambientais: Publicidade de uma serra el�trica sendo usada por um agente que esta cortando �rvores. Artigo 38: �O �nus da prova da veracidade e corre��o da informa��o ou comunica��o publicit�ria cabe a quem patrocina�. Em qualquer disputa na qual se ponha em d�vida ou se alegue enganosidade ou abusividade do an�ncio, caber� ao anunciante o �nus de provar o inverso, sob pena de dar validade ao outro argumento. O abuso do Direito A id�ia de abusividade tem rela��o com a doutrina do abuso de direito. Foi a constata��o de que o titular de um direito subjetivo pode dele abusar no seu exerc�cio que acabou levando o legislador a tipificar certas a��es abusivas. Pode-se definir o abuso do direito como o resultado do excesso de exerc�cio de um direito, capaz de causar dano a outrem. Ou, em outras palavras, o abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e desviante do direito em seu exerc�cio por parte do titular. A legisla��o brasileira, adotando a doutrina do abuso do direito, acabou regulando uma s�rie de a��es e condutas que outrora eram tidas como pr�ticas abusivas. E o exemplo mais atual disso s�o as normas do CDC, que pro�bem o abuso e nulificam cl�usulas contratuais abusivas. Conclus�es -O C�digo de Defesa do Consumidor - CDC adotou o termo publicidade enquanto meio de incentivar a aquisi��o de produtos ou servi�os; -O C�digo de Defesa do Consumidor, reconhecendo nela uma oferta, conferiu � publicidade a natureza jur�dica de declara��o unilateral de vontade, pr�-contratual, que vincula o fornecedor e permite ao consumidor exigir o cumprimento do que anunciado; -O C�digo de Defesa do Consumidor, apontando moldes de conduta para o anunciante (deveres de lealdade, boa-f�, transpar�ncia, identifica��o, veracidade e informa��o), albergou os princ�pios da veracidade e da identifica��o e, por conseguinte, vedou a publicidade enganosa, simulada e a abusiva; - A publicidade enganosa � aquela em que a mensagem conduz o consumidor em erro por afirmar falsidades (enganosidade por comiss�o) ou aquela em que se ocultam informa��es essenciais sobre o objeto do an�ncio (enganosidade por omiss�o); -A publicidade simulada � aquela em que o conte�do publicit�rio da mensagem � disfar�ado para que o consumidor n�o perceba o prop�sito mercantil do an�ncio, como ocorre com as mensagens subliminares, o merchandising e pretensas reportagens com fins indiretos de promover o consumo de produtos e servi�os; -A publicidade abusiva � aquela que incita a viol�ncia, a discrimina��o, a explora��o do medo, que corrompa a integridade infantil ou os valores ambientais, ou que ameace a sa�de e a seguran�a (art. 37, � 2o., CDC), t�o-somente animada de interesses comerciais, e que termina por atentar contra valores socialmente consagrados; -O CDC (art. 38) adotou o sistema de que o �nus da prova de que a propaganda n�o � falsa ou incorreta incumbe a quem a veicula, e n�o ao destinat�rio final, o consumidor; -O anunciante que incorra em publicidade enganosa ou abusiva responder� processo administrativo que pode culminar com a imposi��o da penalidade de contrapropaganda ao fornecedor (art. 56, XII, CDC), no mesmo ve�culo de comunica��o e hor�rio em que difundida a mensagem publicit�ria enganosa ou abusiva. Notas " Os arts. 36 a 38 do CDC constituem uma das inova��es mais comentadas da lei de prote��o ao consumidor (...) Queremos destacar aqui a relev�ncia que a publicidade passa a ter no Direito Civil. Pelo art. 30 do CDC, a publicidade passa a ser fonte de obriga��o para o fornecedor (...) No Brasil, com as mudan�as introduzidas pelo CDC, a publicidade, quando suficientemente precisa, passa a ter efeitos jur�dicos de uma oferta, integrando o futuro contrato (...) ser� uma obriga��o de manter a sua oferta nos termos em que foi veiculada" (Cl�udia Lima Marques, Contratos no C�digo de Defesa do Consumidor, p.223, 257). " Quando a mensagem publicit�ria � veiculadora de oferta, pode ser assemelhada a uma declara��o unilateral de vontade, porque a lei obrigou o ofertante ao cumprimento" (Pasqualotto, ob. cit., p. 60). " A publicidade, assim, al�m de meio de indu��o ao consumo, tamb�m dever� atuar como meio de informa��o, passando a ser tratada juridicamente como um quase contrato, uma promessa unilateral que tem o cond�o de gerar obriga��es" (Renata Maldelbaum, Contratos de Ades�o e Contratos de Consumo, p. 174). Pasqualotto (ob. cit., p.106) anota: " A obriga��o � rela��o jur�dica de car�ter pessoal, de modo que a pretens�o � exercida em face do devedor, visando compeli-lo ao cumprimento da obriga��o: dar, ou seja, entregar o aparelho. N�o existe possibilidade de apropria��o imediata do bem porque falta v�nculo real. A a��o de cumprimento, correspondente ao direito material de cr�dito, � tamb�m pessoal, com natureza de conhecimento e da esp�cie condenat�ria. Com a senten�a haver� t�tulo h�bil para ensejar o processo de execu��o para entrega de coisa certa (art. 621 e ss., CPC)". Ant�nio Herman de Vasconcelos e Benjamin (ob. cit., p.214) enfatiza que " o legislador demonstrou colossal antipatia pela publicidade enganosa (...) Esse tra�o patol�gico afeta n�o apenas os consumidores, mas tamb�m a sanidade do pr�prio mercado. Provoca uma distor��o no processo decis�rio do consumidor, levando-o a adquirir produtos e servi�os que, estivesse melhor informado, possivelmente n�o o faria". Adalberto Pasqualotto afirma que " o anunciante responde objetivamente pelos danos que causar. Os danos ser�o geralmente materiais na publicidade enganosa e morais na abusiva" (p. 171). Ant�nio Herman de Vasconcelos e Benjamin refere que " na caracteriza��o da publicidade enganosa, n�o tem qualquer import�ncia a consuma��o do dano material. O consumidor n�o precisa chegar �s �ltimas conseq��ncias e adquirir, de fato, o produto ou servi�o com base no an�ncio. Basta que este tenha a mera capacidade de induzi-lo ao erro para evidenciar-se a publicidade enganosa. O que importa n�o s�o os efeitos reais da publicidade, mas, ao contr�rio, sua capacidade de afetar decis�es de compra" (ob. cit., p.219). Ant�nio Herman de Vasconcelos e Benjamin esclarece que " j� na publicidade enganosa por omiss�o, o anunciante deixa de afirmar algo relevante e que, por isso mesmo, induz o consumidor em erro, isto �, deixa de dizer algo que �" (ob. cit., p.216). " O 2o. Juizado de Pequenas Causas de Porto Alegre condenou empresa varejista a fornecer pe�a de reposi��o ao consumidor que adquirira um aparelho de som, sem o esclarecimento de que o seu pre�o aproximaria ao do pr�prio bem, porque a pe�a era fabricada na Zona Fran�a de Manaus e pagava tributo equivalente � importa��o para ser vendida internamente no Brasil. Como essa informa��o n�o constava da publicidade feita, os custos correspondentes aos impostos de interna��o da pe�a no mercado nacional tiveram que ser suportados pelo fornecedor" (ob. cit., p.126). F�bio Ulhoa Coelho assevera que " tamb�m pode ser eventualmente alcan�ada pela veda��o legal da publicidade simulada a t�cnica que, no Brasil, se convencionou chamar por merchandising, isto �, a inser��o de mensagens publicit�rias no transcorrer de novelas, pe�as teatrais, programas de televis�o, filmes, etc". " Quem responde pelos desvios da publicidade? Como regra, o anunciante, ou a quem o an�ncio aproveita. N�o se exclui, por�m, excepcionalmente, a responsabilidade da ag�ncia e do pr�prio ve�culo. O anunciante, como j� dito, � responsabilizado, no plano c�vel, objetivamente pela publicidade enganosa e abusiva. J� a ag�ncia e o ve�culo s� s�o respons�veis quando quando agirem dolosa ou culposamente, mesmo em sede civil" (Ant�nio Herman de Vasconcelos, p. 233). Cl�udia Lima Marques: " O �nus de provar que a publicidade n�o � enganosa, que as informa��es est�o corretas (ou que houve caso fortuito) cabe �quele que patrocinou a mensagem publicit�ria suspeita de ter induzido em erro os consumidores" (ob. cit., p.261). " A contra-propaganda dever� ser feita de maneira apta a desfazer, o quanto poss�vel, o malef�cio da publicidade enganosa ou abusiva" (Arruda Alvim, C�digo do Consumidor comentado, p.208.). Bibliografia ALVIM, Arruda, ALVIM, Thereza, ALVIM, Eduardo Arruda, MARINS, James. C�digo do Consumidor Comentado. S�o Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. COELHO, F�bio Ulhoa. O Empres�rio e os Direitos do Consumidor. S�o Paulo: Saraiva, 1994. MANDELBAUM, Renata. Contratos de Ades�o e Contratos de Consumo. S�o Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. PASQUALOTTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no C�digo de Defesa do Consumidor, S�o Paulo, Revista dos Tribunais, 1997. NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Coment�rios ao C�digo de Defesa do Consumidor. S�o Paulo: Saraiva, 2000. Sites www.conar.org.br www.procon.sp.gov.br/ www.brasilcon.org.br www.ubc.com.br www.apriori.com.br
Oferta e Publicidade Fabricio Milito Tonegutti � RA 9960253 � 4� - feira F�bio Murillo Vasconcellos � RA 9917402 � 2� - feira O C�DIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A Filosofia do C�digo Dentre os princ�pios filos�ficos que inspiram o C�digo, podemos destacar os seguintes: Em primeiro lugar , o protecionismo. O C�digo � protecionista, pois parte do pressuposto de que um dos p�los das rela��es de consumo- o do consumidor- � naturalmente mais fraco, principalmente porque n�o possui o grau de conhecimento sobre os produtos de maneira id�ntica ao fornecedor. Outro elemento importante � o da informa��o. O c�digo pretende a todo momento que o consumidor seja informado de seus direitos. E isso de forma inequ�voca, adequada, precisa, clara e ostensiva. Al�m disso, a informa��o passou a ser uma qualidade inerente do produto e do servi�o: n�o existe mais produto ou servi�o sem informa��es. Um outro dado � o da verdade. Todo produto e servi�o fornecido no mercado deve ter uma qualidade tal que n�o cause dano � sa�de; e a seguran�a do consumidor e as informa��es e publicidade que dele se fa�am devem ser verdadeiras, isto �, o produto e o servi�o apresentado ao consumidor deve na realidade corresponder ao que est� sendo mostrado. A transpar�ncia com acesso aos dados � outro elemento, quer sejam os produtos e servi�os anunciados, quer sejam dos dados pessoais do consumidor. O esp�rito do C�digo n�o � repressivo. Pelo contr�rio, � claramente preventivo. O nome C�digo de Defesa do Consumidor na verdade sugere uma falsa id�ia de ataque. Quem fala de defesa pressup�e que houve anteriormente um ataque. Talvez por isso tenham dito que o C�digo veio para punir. Mas n�o � assim. O que ele pretende � que os fornecedores cumpram suas regras e com isso ofere�am aos consumidores produtos e servi�os com qualidade, sem riscos para a sa�de e seguran�a. � uma finalidade, portanto, preventiva. E por fim, o respeito � intelig�ncia e dignidade do consumidor, bem como o asseguramento de seu direito � avalia��o cr�tica e escolha livre dos produtos e servi�os oferecidos no mercado de consumo. Defini��o de Consumidor �Art, 2�., Consumidor � toda pessoa f�sica ou jur�dica que adquire ou utiliza produto ou servi�os com destinat�rio final. Par�grafo �nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermin�veis, que haja intervindo nas rela��es de consumo.� Como visto, consumidor n�o s�o apenas as pessoas f�sicas naturais, humanas. S�o tamb�m as pessoas jur�dicas, empresas; quando na aquisi��o de um produto ou servi�o, o neg�cio � feito para que o bem adquirido seja consumido pela pr�pria pessoa jur�dica, como destinat�rio final. Em rela��o �s pessoas naturais, vale dizer tamb�m que o consumo pode ser feito por seus familiares e amigos, e em rela��o �s pessoas jur�dicas, por seus s�cios e funcion�rios. Em contrapartida, mesmo a pessoa natural pode ser n�o considerada consumidora se estiver, por exemplo, adquirindo produtos n�o como intuito de consumi-los, mas com a inten��o de revend�-los. O importante para o C�digo � que o adquirente do produto ou servi�o fa�a a aquisi��o co o fim de consumo pr�prio. O intermedi�rio, portanto, n�o � considerado consumidor e n�o tem a prote��o do C�digo. J� uma grande empresa que compra um caminh�o para uso pr�prio atrav�s de um cons�rcio ou diretamente na concession�ria � considerada consumidora e tem sua rela��o negocial protegida. � preciso, contudo, esclarecer algumas quest�es controvertidas. Como visto, para o C�digo, consumidor � aquele que �adquire ou utiliza o produto ou servi�o como destinat�rio final.� � necess�rio, portanto, que se levante algumas quest�es por for�a dessa defini��o. Ningu�m duvida de que quando uma pessoa adquire um autom�vel zero numa concession�ria, a rela��o que se estabelece � uma t�pica rela��o regulada pelo C�digo. De um lado o consumidor e de outro o fornecedor. Em contrapartida, ningu�m duvida de que n�o h� rela��o protegida pelo C�digo quando a concession�ria adquire o autom�vel da montadora, como intermedi�ria, para posterior venda ao consumidor. Nos dois casos as situa��es jur�dico-comercial s�o simples e f�ceis de serem entendidas. Numa ponta da rela��o est� o consumidor (rela��o de consumo). Na outra est�o fornecedores (rela��o de intermedia��o/ distribui��o/ comercializa��o/ produ��o). O C�digo de Defesa do Consumidor regula o primeiro caso. O Direito comum, o outro. Mas, o que acontece se a concession�ria se utiliza do ve�culo como �destinat�rio final�, por exemplo entregando-o para seu diretor usar? A resposta a essa quest�o � f�cil: para aquele ve�culo a concession�ria n�o aparece como fornecedora, mas como consumidora e a rela��o est� tipicamente protegida pelo C�digo. Todavia, existem outras situa��es mais complexas. Vejamos: Quando, por exemplo, a montadora adquire pe�as para montar o ve�culo, � uma situa��o onde as regras aplicadas s�o a do Direito comum. S�o t�picas rela��es entre fornecedores part�cipes do ciclo de produ��o, desde a produ��o dos insumos at� a comercializa��o do produto final no mercado para o consumidor. Atentando para esta situa��o n�o h� d�vida a respeito. Estamos diante de situa��es c�clicas da produ��o, onde num dos p�los aparece algu�m adquirindo o produto como �destinat�rio final.� Por�m, vamos supor um outro exemplo: um fazendeiro que resolve transformar-se em usineiro e para tanto encomenda uma usina para produ��o de �lcool. Seria ele �destinat�rio final� da usina? Estaria nesta rela��o uma t�pica situa��o protegida pelo C�digo de Defesa do Consumidor? A situa��o parece diversa da anterior porque diferentemente da montadora onde as pe�as v�o com o autom�vel para o consumidor, na produ��o do �lcool, este vai par o consumidor , mas a usina fica. Mas, h� coisas na montadora que tamb�m n�o v�o para o consumidor: por exemplo o pr�dio utilizado para a montagem do ve�culo. Nesse caso, a montadora � �destinat�ria final� do pr�dio e, portanto, consumidora? Ser� que usina e pr�dio n�o s�o �bens de produ��o� e, assim, n�o se pode querer ali aplicar-se o C�digo? O problema est� em que o C�digo n�o fala em bens de produ��o ou de consumo. Limitou-se ele a falar em consumidor como �destinat�rio final� e a definir o fornecedor. Antes de tentarmos responder, analisemos um outro exemplo, o de uma pessoa que vai se constituir como despachante. Para isso vai a uma loja e compra uma m�quina de escrever, que ela ainda utilizar� para o exerc�cio de seu trabalho. � o despachante �destinat�rio final� da m�quina e portanto, consumidor? Poder�amos responder no caso do �lcool que o usineiro � �destinat�rio final� da usina e assim aquela rela��o estaria protegida pelo C�digo. Da mesma maneira, a montadora seria �consumidora� do pr�dio utilizado para a montagem de ve�culos. E assim, resolvido estaria o caso do despachante que �destinat�rio final� da m�quina de escrever. Contudo, todos esses bens n�o s�o t�picos �bens de produ��o�? A m�quina de escrever pode ser e pode n�o ser. Os outros dois s�o. Seria adequado dizer-se, ent�o, que o C�digo regula aquelas tr�s situa��es? Sem d�vida que n�o. Em casos onde se negociam e adquirem bens t�picos de produ��o, o C�digo n�o pode aparecer. Por dois �bvios motivos: primeiro porque n�o est� dentro de seus princ�pios ou finalidades; segundo porque, dado o alto grau de protecionismo e restri��es para contratar e garantir, o C�digo seria um entrave nas rela��es comerciais desse tipo e que muitas vezes s�o de grande porte. A resposta para o caso da usina e da montadora �, portanto, a aplica��o do Direito comum. Acontece que essa resposta n�o resolve o problema do despachante. Quer dizer, ent�o, que a m�quina de escrever � um bem de produ��o e quando ela tiver v�cio o despachante n�o poder� utilizar do C�digo? Ora, que diferen�a existe entre o despachante pessoa jur�dica que utiliza a m�quina para preencher guias e do despachante enquanto pessoa f�sica que leva a m�quina para casa e escreve carta de amor? A solu��o n�o pode ser a mesma que a da usina e da montadora j� tratada. Tem que ser outra. O C�digo ajuda em parte, pois o despachante � �destinat�rio final�, mas o bem � de produ��o. Por�m, para encontrarmos uma solu��o, precisamos nos utilizar de certos princ�pios do C�digo e transferi-los para a no��o de bens. O C�digo de Defesa do Consumidor regula situa��es onde bens e servi�os s�o oferecidos ao mercado de consumo para que qualquer pessoa os adquira, como destinat�ria final. H�, p� isso, uma clara preocupa��o com bens t�picos de consumo, fabricados em s�rie, levados ao mercado, numa rede de distribui��o, como ofertas feitas atrav�s de dezenas de ve�culos de informa��o, para que algu�m em certo momento os adquira. A� est� o caminho indicativo para a solu��o. Dependendo do tipo de produto ou servi�o aplica-se o C�digo ou n�o, independentemente de o produto ou servi�o estar sendo usado ou n�o para �produ��o� de outros. � claro o que est� sendo falado: n�o se compra �usinas� para a produ��o de �lcool em loja de departamentos. Ao contr�rio da m�quina de escrever. Para quem fabrica m�quinas de escrever em s�rie e as coloca no mercado de consumo n�o � muito importante o uso que o consumidor delas far�: pode muito bem se utilizar das mesmas para produ��o de seu servi�o de despachante. N�o pode ser esquecido de que, no mesmo sentido, uma simples caneta esferogr�fica pode ser �bem de produ��o�, como da mesma forma energia el�trica � bem de produ��o para a montadora de autom�veis. Assim, podemos responder: como o despachante adquiriu a m�quina de escrever produzida e entregue ao mercado como um t�pico bem de consumo, a rela��o est� protegida pelo C�digo. Resumindo: a) o C�digo regula onde haja �destinat�rio final� que adquire o produto ou servi�o para uso pr�prio sem finalidade de produ��o de outros bens ou servi�os. b) Regula tamb�m situa��es onde haja �destinat�rio final� que adquira o produto ou servi�o com finalidade de produ��o de outros bens e servi�os adquiridos sejam oferecidos normalmente ou em s�rie ao mercado de consumo, atrav�s do com�rcio e independentemente do uso que o adquirente vai dar ao produto ou servi�o. c) E o C�digo n�o regula situa��es onde, apesar de se poder identificar um �destinat�rio final�, o produto ou servi�o � entregue com a finalidade espec�fica de servir de �bem de produ��o� para outro produto ou servi�o e via de regra n�o est� colocado no mercado de consumo como bem de consumo, mas como de produ��o, o consumidor comum n�o o adquire. Defini��o de Fornecedor Os produtos e Servi�os �Art. 3�..Fornecedor � toda pessoa f�sica ou jur�dica, p�blica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produ��o, montagem, cria��o, constru��o, transforma��o, importa��o, exporta��o, distribui��o ou comercializa��o de produtos ou presta��o de servi�os. Par�grafo 1�. Produto � qualquer bem, m�vel ou im�vel, material ou imaterial. Par�grafo 2�. Servi�o � qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunera��o, inclusive as de natureza banc�ria, financeira, de cr�dito e secundat�ria, salvo as decorrentes das rela��es de car�ter trabalhista�. O fornecedor � qualquer pessoa jur�dica, civil ou comercial, nacional ou estrangeira. Est�o enquadradas na previs�o legal tanto as empresas privadas como as empresas p�blicas. Al�m disso, at� mesmo uma pessoa f�sica, uma pessoa natural, pode ser considerada fornecedora para os fins da lei. Para isso basta que exer�a quaisquer atividades de produ��o, montagem, cria��o, constru��o, transforma��o, importa��o, exporta��o, distribui��o ou comercializa��o de produtos ou presta��o de servi�os. Exatamente da mesma forma como prescrito para as pessoas jur�dicas. Dessa forma est�o submetidos e obrigados a cumprirem o que determina o C�digo, tanto um comerciante pessoa f�sica, dono de uma padaria, uma grande multinacional, bem como em presas p�blicas ( por exemplo, a Sabesp, etc.). Al�m disso, at� os entes despersonalizados juridicamente s�o fornecedores. Por exemplo, a �massa falida� e as �empresas de fato�, da economia informal (um camel�, que n�o esteja constitu�do atrav�s de uma pessoa jur�dica, por exemplo). Para o C�digo, fornecedor � aquele que exerce atividade no mercado de consumo. O aspecto �atividade� � assim determinante para o fato de se descobrir se quem est� transacionando � fornecedor ou n�o. Assim existir�o situa��es nas quais n�o h� fornecedor e , portanto, o C�digo n�o incide: por exemplo quando um cidad�o vende seu carro usado. Neste caso esta a��o isolada do cidad�o n�o � entendida como atividade. Contudo � preciso esclarecer que, por vezes, a atividade pode ser espor�dica, o que ocorre , por exemplo, quando aquele mesmo cidad�o, num momento de aperto financeiro, compra 50 calcas para revender. Neste caso ele � considerado fornecedor, pois est� exercendo atividade comercial, ainda que eventual. Aos bens transacionados no mercado de consumo, o C�digo chama de produtos. Como exemplo de produtos podemos citar: os eletrodom�sticos; os alimentos in natura, beneficiados, transformados, industrializados; os autom�veis; quaisquer pe�as de vestu�rio; utens�lios dom�sticos; livros, revistas; materiais esportivos; ou im�veis: um terreno, uma casa, um apartamento etc. O C�digo aborda expressamente tamb�m os servi�os. Estes devem ser remunerados para serem submetidos ao C�digo; os prestadores gratuitamente n�o s�o atingidos. Est�o exclu�dos tamb�m da abrang�ncia da lei os servi�os prestados com natureza trabalhista. Estes continuam protegidos pela Consolida��o das Leis Trabalhistas ou pelos estatutos de Funcion�rios P�blicos ou, em outros termos, as rela��es havidas entre patr�o e empregado n�o se enquadram nas regras do C�digo. Como exemplo de servi�os pode ser citado: os servi�os banc�rios, financeiro e de cr�dito, tais como manuten��o de conta corrente, emiss�o e administra��o de cheque especial, aplica��es na caderneta de poupan�a, emiss�o de extratos, pagamento de presta��o, carn�s, t�tulos; os servi�os de seguros de vida e de autom�veis; os servi�os de administra��o de cart�es de cr�dito; os consertos em geral: de autom�veis, eletrodom�sticos, as reformas de m�veis e de im�veis; os servi�os de decora��o; os de assist�ncia m�dica ( os conv�nios de sa�de); os servi�os de entretenimento, tais como circos, teatros, cinemas; o agenciamento de viagens, com simples emiss�o de passagens ou vendas de pacotes tur�sticos; os servi�os de hotelaria; os de transporte em geral; a realiza��o de cursos regulares ou especiais, tais como: semin�rios, palestras, cursos de l�nguas por correspond�ncia, etc. A partir da edi��o do C�digo, outro elemento de fundamental import�ncia, em rela��o aos servi�os e aos produtos, impera no mercado: n�o existe mais produto e servi�o sem informa��o. O C�digo obriga que todo produto ou servi�o oferecido e apresentado ao mercado de consumo seja devidamente acompanhado das informa��es necess�rias e adequadas a seu respeito. Pode dizer que agora todo produto e servi�o sem informa��o s�o considerados inexistentes. Da� a import�ncia que a informa��o ganha com a edi��o do C�digo. Ela passou a fazer parte integrante do produto e do servi�o � inerente aos mesmos, pertence �s suas ess�ncias. Obviamente a informa��o deve ser verdadeira. A verdade � outro requisito necess�rio. O Mercado de Consumo e o Empres�rio Moderno O que � qualidade? Muito tem-se falado sobre qualidade. Os meios de comunica��o tratam do assunto com certa naturalidade e praticamente todos, sem exce��o, reconhecem que num mercado de consumo moderno os produtos e os servi�os devem ter qualidade. Mas, o que vem a ser isso? Ser� sin�nimo de qualidade uma mesa de centro de sala feita em cristal? Ser� um autom�vel que nunca quebra? Ser� um alimento que n�o engorda? Afinal quais s�o os par�metros e quem � que define qualidade? A resposta � simples e envolve diretamente o principal interessado no assunto: qualidade � aquilo que o consumidor entende como tal. E ponto final. Num mercado moderno - que inclui al�m da qualidade a competitividade e a produtividade - o empres�rio n�o pode mais se dar ao luxo de criar produtos e servi�os em laborat�rios e depois tentar enfia-los pela goela abaixo do consumidor. � preciso, antes de inventar e lan�ar novos produtos e servi�os, ou mesmo remodelar e aperfei�oar os j� existentes, conversar com o consumidor para descobrir o seu real interesse e sua efetividade necessidade quanto aos mesmos. Al�m disso, � necess�rio tamb�m incluir na avalia��o o respeito aos direitos do consumidor. Todos esses aspectos somados devem ser levados em considera��o pelo fornecedor antes de lan�ar um produto ou um servi�o. � verdade, por�m, que no Brasil essa regra n�o � muitas vezes seguida. Existem dezenas de fornecedores que simplesmente inventam produtos e servi�os e depois os vendem aos consumidores que os acabam adquirindo sem saber para o que servem. A Estrat�gia do empres�rio moderno na administra��o de seu neg�cio J� foi visto que a palavra-chave na estrat�gia a ser empreendida para vencer-se a batalha do mercado � qualidade, posto que ela, em sentido amplo, inclui tanto a competitividade quanto a produtividade. Ou , em outras palavras, n�o h� como vencer na competitividade ou aumentar a produtividade se o produto ou servi�o n�o forem de qualidade da forma como preconizamos: se n�o atender aos interesses, desejos, expectativas e direitos do consumidor. Agora falta completar o quadro apontando como a administra��o deve ser levada adiante pelo empres�rio moderno. V�rios aspectos podem ser abordados. Vamos, contudo, principalmente porque falamos do mercado brasileiro, tratar de um assunto de extremo interesse: a vis�o imediatista de lucro, que privilegia o curto prazo, relegando totalmente a administra��o de m�dio e longo prazos. Uma estrat�gia moderna a teoria n�o pensa o consumidor como um comprador que adquire um �nico produto ou servi�o e gera um certo lucro imediato e espec�fico. Uma estrat�gia moderna administra o consumidor como um potencial de m�dio/longo prazo. Quando o empres�rio administra em curto prazo ele acaba por prestar um mal atendimento para todo consumidor que individualmente n�o gerar o lucro esperado e com isso terminar minando a qualidade de seu neg�cio. Na administra��o moderna a teoria a ser implementada � a do risco dos neg�cios. Essa teoria, que pressup�e liberdade para investir e dessa forma arriscar-se, pressup�e, obviamente, que o empres�rio que age no mercado est� fadado ao sucesso, mas tamb�m ao fracasso. Essa possibilidade de sucesso ou fracasso leva, sem d�vida, a uma inseguran�a que, especialmente no Brasil, onde as regras do jogo s�o modificadas a toda hora, induz o empres�rio a agir sempre pensando no hoje, ou no m�ximo no amanh� real, no dia seguinte. Esse curt�ssimo prazo, sem duvida, acaba sendo um p�ssimo neg�cio estrat�gico, para o consumidor e, claro, para o mercador. O risco que o empres�rio est� disposto a assumir fica assim delimitado a a��es r�pidas e de algumas horas, quando muito de poucos dias. Com isso, o empres�rio aumenta demais o seu custo, pois tudo passa a ser gasto efetivo na sua an�lise or�ament�ria. Praticamente nada � alocado como investimento. A conseq��ncia � que aumentando exageradamente o custo, o benef�cio diminui. Ou, se quiser manter o benef�cio, o empres�rio tem que passar o diferencial (da rela��o custo/benef�cio) para o pre�o. Aumentando o pre�o, por certo ele ter� problemas com a demanda. Tendo problemas com a demanda e querendo manter a margem de lucro, s� h� um jeito, baixar a qualidade do produto ou servi�o, o que se d� de v�rias formas: mudan�a de mat�ria-prima pra dar para uma pior e mais barata; troca de m�o-de- obra para uma pior e mais barata; mudan�a de ponto para um pior e mais barato, etc. Enfim, uma ciranda contra o pr�prio neg�cio. Na atual administra��o estrat�gica adequada, o consumidor, como foi dito, � tomado como potencial de m�dio/longo prazo e n�o como faturamento real atual. � esperado que estimulados pela nova lei, que obriga a que se ofere�am produtos e servi�os de qualidade, que o empres�rio aprenda a administrar pensando no futuro. Como decorr�ncia dessa estrat�gia por parte do empres�rio, tem-se a oferta e a publicidade como forma de atrair o consumidor para o consumo do produto. OFERTA E MARKETING A oferta, na sua significa��o tradicional, � �uma manifesta��o de vontade unilateral atrav�s da qual uma pessoa faz conhecer sua inten��o de contratar e as condi��es ess�ncias do contrato�. � o oferecimento �dos termos de um neg�cio, convidando a outra parte a com eles concordar. Corresponde � proposta, sendo que �quem a emite � denominado preponderante ou policitante. A declara��o que lhe segue, indo ao seu encontro, chama-se a aceita��o, designando-se aceitante ou ablato o declarante.� Como melhor veremos adiante, a oferta cl�ssica � imaginada para uma sociedade pr�-industrial e pessoal � exige, para sua validade, uma s�rie de requisitos. Em primeiro lugar, deve ser dirigida ao seu destinat�rio. Finalmente, h� que ser firme. Ausentes esses requisitos, verdadeira oferta inexiste, caracterizando-se mero convite a fazer oferta. Todavia, mesmo no Direito tradicional, n�o se requer que a oferta apresente-se sob a forma de um projeto completo de contrato. Basta que fixe os elementos essenciais do neg�cio proposto, vale dizer, a coisa e o pre�o. A formula��o tradicional da oferta n�o se adequa � realidade da sociedade de consumo, alicer�ada que est� no anonimato dos sujeitos e na utiliza��o maci�a do marketing como t�cnica de mitiga��o de seus efeitos. Note-se que ainda na gesta��o da sociedade de consumo, a jurisprud�ncia recusava-se a integrar a publicidade, como manifesta��o de marketing, no contrato, assimilando-a a exageros toler�veis sob a denomina��o de dolus b�nus. Hoje, diversamente, a melhor doutrina e jurisprud�ncia reconhecem ser �normal� que se d� � publicidade um �valor contratual�, mesmo que �o documento publicit�rio precise que nada mais tem que um valor indicativo e que n�o se constitui em um documento contratual.�Tal reconhecimento equivale a um pleito de reforma do sistema cl�ssico, formulando-se um novo conceito de oferta em melhor sintonia como mercado de massa e com o Direito do Consumidor. N�o se deve interpretar o voc�bulo oferta utilizado pelo C�digo de Defesa do Consumidor em seu sentido cl�ssico. Com a mudan�a nas ofertas, e n�o sendo mais individualizadas, passou tal termo a ser sin�nimo de marketing, significando todos os m�todos, t�cnicas e instrumentos que aproximam o consumidor dos produtos e servi�os colocados � sua disposi��o no mercado pelos fornecedores. V�-se ent�o, que a oferta, nesse sentido moderno, abrange n�o apenas as t�cnicas de indu��o pessoal, como ainda outras coletivas e difusas, entre as quais est�o as promo��es de vendas e a pr�pria publicidade. Claro que em rela��o a esta o C�digo tra�a normas especificas; por raz�es de mera t�cnica legislativa assim ocorre, j� que, em ess�ncia, todos esses fen�menos nada mais s�o que express�o comum de um �nico tronco: o marketing. Mas n�o � o tratamento particular que lhe d� o C�digo que tem o cond�o de retirar da mensagem publicit�ria sua natureza jur�dica de modalidade de oferta. Tanto isso � verdade que o C�digo traz dispositivos de regulamento da oferta em que a publicidade, n�o obstante seu regime espec�fico, est� inclu�da. Por exemplo o artigo 30: � Toda informa��o ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunica��o com rela��o a produtos e servi�os oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a celebrar�. Extrai-se desse artigo em primeiro lugar o chamado Princ�pio da Vincula��o: a vincula��o � um dos princ�pios informadores do marketing, em qualquer de suas modalidades. � a reposta que o Direito d� ao relevant�ssimo papel que este fen�meno assume na sociedade de consumo. O princ�pio encontra justificativa, pois, no potencial persuasivo das t�cnicas de marketing, n�o sendo raro, contudo, o resgate, em amparo da tese da sua for�a obrigat�ria, de no��es antigas, como o ad�gio protestatio contra factum non valet. Esse princ�pio, estampado no art. 30 apesar de inserido na se��o da oferta, aplica-se igualmente � publicidade. Ou melhor, abrange todas as formas de manifesta��o do marketing. Existem dois requisitos b�sicos neste princ�pio: em primeiro lugar inexistir� vincula��o se n�o houver �exposi��o�; em segundo a oferta (informa��o ou publicidade) deve ser suficientemente precisa, isto �, o simples exagero n�o obriga o fornecedor. N�o � qualquer informa��o que vincula o fornecedor. Tem ela que conter uma qualidade essencial: a precis�o. S� que se trata de precis�o absoluta, aquela que n�o deixa d�vidas. A regra do C�digo � �prometeu, cumpriu�. Mas, se o fornecedor recusar o cumprimento da sua oferta ou publicidade? Ou se, ainda com o mesmo resultado, n�o tiver condi��es de cumprir o que prometeu? A reposta parcial est� no art. 35: o consumidor pode escolher entre o cumprimento for�ado da obriga��o e a aceita��o de outro bem de consumo. Caso o contrato j� tenha sido firmado, sem contemplar integralmente o conte�do da oferta ou publicidade, � l�cito ao consumidor, ademais, exigir a sua rescis�o, com restitui��o do j� pago, mais perdas e danos. Explicita o artigo 31: � A oferta e a apresenta��o de produtos ou servi�os devem assegurar informa��es corretas, claras, precisas, ostensivas e em l�ngua portuguesa sobre suas caracter�sticas, qualidades, quantidade, composi��o, pre�o, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam � sa�de e seguran�a dos consumidores�. A informa��o, no mercado de consumo, � oferecida em dois momentos principais. H�, em primeiro lugar, uma informa��o que precede (publicidade, por exemplo) ou acompanha (embalagem, por exemplo) o bem de consumo. Em segundo lugar, existe a informa��o passada no momento da formaliza��o do ato de consumo, isto �, no instante da contrata��o. L�, temos a informa��o pr�-contratual. Aqui, nos deparamos com a informa��o contratual. S�o dois est�gios distintos do iter da comunica��o com o consumidor. Ambos t�m o mesmo objetivo, ou seja, preparar o consumidor para um ato de consumo verdadeiramente consentido, livre, porque fundamentado em informa��es adequadas. S� que um (o pr�-contratual) tem muito mais a ver com informa��es sobre o pr�prio produto ou servi�o, embora n�o se limite a tal. O outro, diversamente, trata precipuamente das condi��es formais em que a manifesta��o da vontade tem lugar. � como se aquele momento inicial fosse, de fato, preparat�rio para o segundo. Isso porque, sem a informa��o adequada atrav�s da oferta, �a informa��o contratual corre o risco de chegar tarde demais�. E � na fase pr�-contratual que a decis�o do consumidor � efetivamente tomada. Da� a import�ncia de sua informa��o suficiente ainda nesse est�gio. Em todo o C�digo transparece a preocupa��o do legislador coma quest�o da informa��o. O dever de informar: para a prote��o efetiva do consumidor n�o � suficiente o mero controle da enganosidade e abusividade da informa��o. Faz-se necess�rio que o fornecedor cumpra seu dever de informa��o positiva. Toda reforma do sistema jur�dico nessa mat�ria, em especial no que se refere � publicidade, relaciona-se com o reconhecimento de que o consumidor tem direito a uma informa��o completa e exata sobre os produtos e servi�os que deseja adquirir. O Estado interv�m para assegurar, em face da falha do funcionamento do mercado, que os consumidores recebam informa��es adequadas que os habilitem a exercer, de maneira consciente e livre, suas op��es de consumo. O art. 31 aplica-se, precipuamente, � oferta n�o publicit�ria. Cuida do dever de informar a cargo do fornecedor. O C�digo, como se sabe, d� grande �nfase ao aspecto preventivo da prote��o do consumidor. E um dos mecanismos mais eficientes de preven��o � exatamente a informa��o preambular, a comunica��o pr�-contratual. O consumidor bem informado � um ser apto a ocupar seu espa�o na sociedade de consumo. S� que essas informa��es muitas vezes n�o est�o � sua disposi��o. As informa��es prestadas devem ser apresentadas em l�ngua portuguesa. Em alguns casos, quando absolutamente inexistente similar na nossa l�ngua, o fornecedor pode utilizar a palavra estrangeira, explicando-a, contudo, sempre que necess�rio. Cabe tamb�m tal aplica��o aos produto importados, sendo obrigat�ria a tradu��o de r�tulos e embalagens. As normas, em particular as de informa��o e seguran�a, t�m por preferencial o consumidor, sendo irrelevante a origem do bem. Tal norma busca dar ao consumidor informa��o plena e adequada. Os dados objetivos do dever de informar s�o os mais variados, dependendo sempre do produto ou servi�o oferecido. De qualquer modo, o C�digo fixa, de plano, algumas informa��es que, necessariamente, devem constar de produtos ou servi�os: caracter�sticas (produtos e servi�os), qualidades (produtos e servi�os), quantidade (de regra, s� produto), composi��o (mais para produtos do que para servi�os), pre�o (produtos e servi�os), garantia (produtos e servi�os), prazos de validade (produtos e servi�os), origem (mais para produtos) e riscos (produtos e servi�os). E, recorde-se, qualquer refer�ncia ao produto ou servi�o deve estar coberta pela corre��o, clareza, precis�o e ostensividade. Normas especiais podem ampliar tal listagem, mas nunca restringi-las. � o caso da regulamenta��o espec�fica de alimentos e de medicamentos. E, como se sabe, sempre que a legisla��o especial anterior contrariar o C�digo, este sempre tem preced�ncia, afastado aquela. N�o � s� a publicidade que pode ser enganosa (art. 37, par�grafo 1�). Na medida em que a embalagem geralmente � ve�culo de marketing, tamb�m ela se presta � enganosidade.�Na sociedade de consumo, o r�tulo, fixado sobre um produto ou embalagem, constitui um meio ideal de comunica��o entre o fabricante, o distribuidor ou o vendedor e o consumidor�, Nicole L�Heurex. E, por ser meio de comunica��o, pass�vel � de transmiss�o de informa��es enganosas e abusivas. OFERTA OU VENDA POR TELEFONE OU REEMBOLSO POSTAL Este dispositivo � regrado especificamente pelo CDC e h� uma raz�o muito singela para tal preocupa��o do legislador. O consumidor, ao comprar algum produto pelo telefone ou reembolso postal, muitas vezes desconhece seu fabricante, o que lhe traz um cerceamento na prote��o de seus direitos. Em casos de acidentes de consumo a responsabilidade � do fabricante, na maioria dos casos, e o consumidor fica sem ter contra quem exigir seus direitos. Outro caso � a simples necessidade de maiores informa��es. O consumidor n�o tem os dados do fabricante para pedir especifica��es t�cnicas, detalhes ou at� mesmo tirar d�vidas sobre aquele determinado produto. Existem alguns fornecedores que apenas colocam o CNPJ do fabricante no r�tulo de seus produtos ou de produtos importados. Nestes casos o dever de informa��o n�o � cumprido. RESPONSABILIDADE SOLID�RIA DOS PREPOSTOS OU AUT�NOMOS O art. 34 do CDC veio para p�r fim a um sem-n�mero de fraudes contra os consumidores. Em diversos casos, o consumidor � lesado por um ato inadequado de um representante aut�nomo de alguma empresa. Escusando-se sob a alega��o de que aqueles nada tinham com a empresa, que eram meros representantes aut�nomos. Assim, n�o eram acionados pelos consumidores lesados. Com este dispositivo, a lei mais uma vez protegeu o consumidor e fez do representante, mesmo o aut�nomo, um porta-voz da empresa fornecedora. Assim, ambos s�o solid�rios na responsabilidade de indenizar o consumidor lesado. Importante ressaltar tamb�m que, com este dispositivo, fica invalidado, sem qualquer valor jur�dico, documento assinado entre fornecedor e representando aut�nomo, isentando aquele de qualquer responsabilidade civil por eventuais preju�zos causados aos consumidores. OP��ES DE SATISFA��O DO CONSUMIDOR Nos casos em que existe uma oferta, uma apresenta��o ou uma publicidade de algum produto ou servi�o e o fornecedor, por algum motivo, se negar a cumprir o anunciado, o art. 35 oferece tr�s op��es para a satisfa��o da oferta ao consumidor. As tr�s op��es podem ser escolhidas alternativamente pelo consumidor. Ele pode exigir o cumprimento for�ado da obriga��o, nos termos da oferta, apresenta��o ou publicidade (inciso I), havendo impossibilidade de exigir tal coisa nos casos de obriga��o de fazer, por agredir o Princ�pio da Liberdade. Ele tamb�m pode aceitar outro produto ou servi�o equivalente ao oferecido ou anunciado ou pode rescindir o contrato, com direito � restitui��o da quantia eventualmente antecipada, com atualiza��o monet�ria mais perdas e danos. A intera��o entre o marketing e o direito evoluiu de uma prote��o extracontratual, fr�gil, para uma tutela efetiva na fase de forma��o do contrato e, a partir desta, para um regime especial de execu��o do documento contratual. Assim, as mensagens publicit�rias ganham for�a obrigat�ria, transformando-se em servi�o informativo em benef�cio dos consumidores. Pode acontecer do an�ncio, oferta ou publicidade sair em desacordo com a vontade do anunciante, seja por equivoco da ag�ncia de publicidade ou do ve�culo de comunica��o ou seu mesmo. N�o importa, nestes casos, a vontade �ntima do anunciante; o que vincula � a efetiva declara��o da vontade do an�ncio. Este sim � a fonte da obriga��o contratual. N�o h� que se falar em consentimento do anunciante. Uma vez feito o an�ncio, o anunciante a ele se vincula. Isto porque o risco assumido pelo anunciante � inerente � via publicit�ria que ele decidiu utilizar para atrair mais clientes. De um lado ele ganha consumidores e de outro se vincula automaticamente ao an�ncio feito. � utilizado, para justificar a autom�tica vincula��o, o princ�pio da boa-f�. O direito privilegia a certeza e a idoneidade depositada pelas partes no neg�cio jur�dico, principalmente pelo consumidor. TEORIA DO ERRO Nos neg�cios jur�dicos de consumo, a teoria do erro tem aplica��o praticamente exclusiva para o consumidor, uma vez que � considerado pelo c�digo como o hipossuficiente. Ele desconhece o bem e, em confian�a o recebe. No outro p�lo da rela��o temos o anunciante, na figura do vendedor. Este deve conhecer intimamente o bem que anuncia. Saber suas qualidades, seu pre�o, alguns de seus defeitos normais. Mais que isso at�, por ser o profissional da rela��o, presume-se que ele saiba o Direito aplicado � sua profiss�o, ao bem anunciado e saiba como lidar com o marketing e o direito harmoniosamente. No entanto, ainda que a teoria do erro fosse aplicada em ambos os p�los, no caso da publicidade o erro n�o seria escus�vel, pois significa um rompimento de um dever profissional � o risco profissional, isto �, de uma obriga��o de especialista a cargo do anunciante. PUBLICIDADE Introdu��o N�o h� sociedade de consumo sem publicidade; publicidade esta que teve sua efic�cia comprovada na Segunda Grande Guerra, com sua utiliza��o em massa por Hittler para domina��o da mentalidade alem�. Ela induz as pessoas aos atos mais diversos e impensados. Ela desperta o lado emocional do ser humano, fazendo, por vezes, tomar atitudes fora da simples raz�o. Guido Alpa afirma: �a publicidade pode, de fato, ser considerada o s�mbolo pr�prio e verdadeiro da sociedade moderna�. A INFORMA��O E A PUBLICIDADE O C�digo de Defesa do Consumidor n�o obriga o fornecedor a anunciar seus produtos, o que seria uma incoer�ncia legal e social j� que al�m de ferir o princ�pio da liberdade, fere a realidade social, uma vez que a grande maioria das empresas s�o empresas de pequeno e m�dio porte e nem sempre t�m condi��es de suportar uma campanha publicit�ria, por menor que seja. No entanto, o C�digo imp�e um ��nus� ao fornecedor: a informa��o. O fornecedor tem a obriga��o de informar positivamente o consumidor, conforme o art. 31 do CDC. N�o h� nenhuma regra que imponha um dever de anunciar a priori dirigido ao fornecedor. Existem, todavia, duas hip�teses de obriga��o de anunciar, mas s�o a posteriori. S�o elas: quando um fornecedor toma conhecimento tardio dos riscos do produto ou servi�o (art. 10, �� 1� e 2�) e na hip�tese de contrapropanda. Portanto, qualquer um que decidir lan�ar m�o da publicidade, atrai para si a obriga��o de faz�-lo de acordo com o �esp�rito� do C�digo. Havendo publicidade, a lei estabelece requisitos negativos (publicidade enganosa comissiva) e negativos (publicidade enganosa omissiva) a serem cumpridos. CONCEITO DE PUBLICIDADE De acordo com Carlos Ferreira Almeida, publicidade � �toda informa��o dirigida ao p�blico com o objetivo de promover direta ou indiretamente uma atividade econ�mica� . O Comit� de Defini��es da American Association of Advertising Agencies (AAAA) oferece a seguinte no��o: �publicidade � qualquer forma paga de apresenta��o impessoal e promo��o tanto de id�ias como de bens ou servi�os, por um patrocinador identificado�. Dois elementos s�o fundamentais em qualquer publicidade: difus�o e informa��o. Um � o elemento material da publicidade, seu meio de express�o. O outro � seu meio final�stico. � informando que o anunciante atinge o consumidor. Tamb�m n�o h� que se falar em publicidade se n�o houver difus�o. N�o � publicidade um an�ncio escondido no cofre do fornecedor. A difus�o � o elemento final�stico da publicidade. Ela � uma forma de comunica��o social, no entanto, nem tudo que � comunica��o faz parte do conceito de publicidade. N�o � nele inclu�da qualquer informa��o cient�fica, pol�tica, did�tica, l�dica ou humanit�ria, porque n�o possui um fim econ�mico, mesmo quando seja produzida com a inten��o de gerar certa convic��o nos seus destinat�rios. PUBLICIDADE E PROPAGANDA Embora sejam empregados indistintamente, publicidade e propaganda s�o, contudo, conceitos diferentes. A publicidade tem um objetivo comercial, enquanto a propaganda visa a um fim ideol�gico, religioso, pol�tico, econ�mico ou social. Fora isso, a publicidade, al�m de paga, identifica o patrocinador, o que nem sempre acontece com a propaganda. Ela � uma atividade voltada para a difus�o de uma id�ia (uma propaganda pol�tica, por exemplo), enquanto que a publicidade � uma atividade voltada para a difus�o de uma mercadoria espec�fica. A origem da distin��o � a finalidade lucrativa, o objetivo de vantagem econ�mica. A diferen�a entre a publicidade e a propaganda reside no fato de que a primeira faz-se com a inten��o de alcan�ar um lucro, enquanto a Segunda exclui, quase sempre, a id�ia de benef�cio econ�mico. O CDC n�o cuida de propaganda, cuida apenas de publicidade. Esta passa por tr�s grande momentos bem distintos. No primeiro, ela � gerada. No segundo, ela � materializada, � a sua produ��o. Ap�s sua gera��o e produ��o, d�-se sua execu��o. OS PRINC�PIOS GERAIS ADOTADOS PELO C�DIGO Existem alguns princ�pios que nortearam a elabora��o do C�digo que, como j� foi dito, tem por finalidade proteger o consumidor, e n�o a concorr�ncia de mercado. Assim, n�o incluiu princ�pios norteadores de outros sistemas, como o princ�pio da lealdade. O C�digo optou, ainda, por definir publicidade ENGANOSA e publicidade ABUSIVA, abstraindo-se, n�o obstante, de dar qualquer conceito gen�rico de publicidade. ? Princ�pio da identifica��o da publicidade: A publicidade te que ser identificada pelo consumidor. N�o est� inclu�da no c�digo nenhuma alus�o � publicidade subliminar nem a clandestina. O C�digo utiliza-se deste dispositivo em seu art. 36, caput). ? Princ�pio da vincula��o contratual da publicidade: De acordo com os artigos 30 e 35, o consumidor pode exigir do fornecedor o cumprimento do conte�do da comunica��o publicit�ria. ? Princ�pio da veracidade da publicidade: Ao definir publicidade enganosa (art. 37, �1�), o C�digo consagrou este princ�pio. � um dos princ�pios mais importantes da publicidade e vem desde que o cuidado jur�dico com a publicidade n�o ia al�m dos limites da defesa da concorr�ncia leal. ? Princ�pio da n�o-abusidade da publicidade: Muito pr�ximo do princ�pio da veracidade da publicidade, este princ�pio busca reprimir desvios que tamb�m prejudicam os consumidores: o princ�pio da n�o-abusividade do an�ncio (art. 37, �2�). Ao contr�rio do que acontece com a propaganda enganosa, a abusiva n�o afeta o bolso do consumidor diretamente, mas agride outros valores tidos como importantes pela sociedade de consumo. ? Princ�pio da invers�o do �nus da prova: � decorrente dos princ�pios da veracidade e da n�o-abusividade da publicidade, assim como do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor. Vem disposto no art. 38 do CDC. ? Princ�pio da transpar�ncia da fundamenta��o da publicidade: Em conex�o com o princ�pio da invers�o do �nus da prova, reconhece-se o princ�pio da transpar�ncia da fundamenta��o da publicidade, expresso no art. 36, � �nico. ? Princ�pio da corre��o do desvio publicit�rio: Ocorrido o desvio publicit�rio, ao lado da repara��o civil e repress�o administrativa e penal, imp�e-se, tamb�m, que os malef�cios sejam corrigidos, ou seja, que o seu impacto sobre os consumidores seja dirimido. O C�digo materializa este princ�pio em seu art. 56, XII, atrav�s da Contrapropaganda. PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA A proibi��o da publicidade enganosa ou abusiva � ampla e flex�vel e nos par�grafos do art. 37, o legislador procurou orientar o operador do direito sobre o conte�do destes dois conceitos. PUBLICIDADE ENGANOSA Esta pr�tica � extremamente nociva ao consumidor e n�o s� a ele, ela afeta o processo decis�rio do consumidor, levando-o a adquirir produtos e servi�os que se estivesse melhor informado, provavelmente n�o o faria. Por esta raz�o o legislador brasileiro mostrou especial combate a esta pr�tica e, reconhecendo a complexidade e o dinamismo da mat�ria, preferiu conceituar de maneira larga o que seja publicidade enganosa. O fundamento de sua proibi��o � o reconhecimento de que o consumidor tem direito de ordem p�blica a n�o ser enganado. Para que a publicidade seja considerada enganosa, n�o � necess�rio que se configure a enganosidade real, apenas a o potencial de enganar, a capacidade de induzir a erro. N�o se pergunta da boa-f� do anunciante, sendo esta irrelevante. N�o h� um padr�o de enganosidade a ser seguido. Determinados consumidores s�o mais protegidos pelo C�digo, justamente pela sua hipossufici�ncia, como crian�as, idosos, ind�genas, homens do campo, etc. � importante lembrar do dever de informar do fornecedor. N�o importa como seja o m�todo de engana��o, mesmo que seja por omiss�o; h� sempre o dever do fornecedor de prestar informa��es. Quando isso n�o ocorre e induz o consumidor a erro, h� a publicidade enganosa. ELEMENTO SUBJETIVO A inten��o (dolo) e a prud�ncia (culpa) s� ganham destaque no tratamento penal do fen�meno. Na caracteriza��o da publicidade enganosa n�o se leva em conta a boa-f� do anunciante. Sempre que o an�ncio for capaz de induzir o consumidor em erro, mesmo sem a inten��o do anunciante, fica caracterizada a publicidade enganosa. O legislador assim o fez porque a tutela se faz presente sobre o consumidor e n�o uma repress�o ao comportamento enganoso. A prote��o do consumidor contra a publicidade enganosa leva em conta somente a capacidade de indu��o em erro. N�o � necess�rio o efetivo engano. Apenas a �tend�ncia de enganar�. N�o h� sequer necessidade de testemunho de consumidores dizendo que foram enganados. O que � analisado � o an�ncio em si mesmo, em abstrato, e n�o o fato em concreto. O erro potencial pode estar relacionado com qualquer aspecto dos produtos ou servi�os: natureza, pre�o, quantidade, qualidade, embalagem. IMPRESS�O TOTAL Sempre que vai-se fazer um julgamento de um an�ncio, n�o � levado em conta apenas sua literalidade, Toma-se a sua impress�o total. � por esta raz�o que uma publicidade embora literalmente verdadeira ou n�o abusiva, pode vir a ser vista, ap�s verifica��o contextual, como enganosa ou abusiva. AN�NCIO AMB�GUO Se um an�ncio tem mais de um sentido, basta que um deles seja enganoso para que se configure a publicidade enganosa. A L�NGUA PORTUGUESA A l�ngua portuguesa � uma exig�ncia para o cumprimento do dever de informar na oferta; o requisito aplica-se do mesmo modo � publicidade, no entanto, com outra fundamenta��o. Seu fundamento aqui, n�o � assegurar a informa��o, apenas exige-se a l�ngua portuguesa em an�ncios publicit�rios porque a utiliza��o de outro idioma poderia levar o consumidor em erro. PUBLICIDADE ABUSIVA � uma novidade nas leis de prote��o ao consumidor em pa�ses mais desenvolvidos. No conceito est� impl�cita a id�ia de explora��o ou opress�o do consumidor. Al�m disso, est�-se tutelando valores de interesse comum � toda a sociedade, como o meio ambiente. O art. 37, �2�, lista exemplificadamente algumas modalidades de publicidade abusiva. � constante a presen�a de ofensa a valores da sociedade (respeito � crian�a, ao meio ambiente, aos idosos, aos deficientes de informa��o), � seguran�a e � sensibilidade do consumidor. Importante notar que as diversas modalidades de publicidade abusiva n�o afeta diretamente o bolso do consumidor, mas afeta, direta ou indiretamente, suas emo��es ou valores sociais. ? Publicidade discriminat�ria: � abusiva a publicidade que discrimina o ser humano, sob qualquer pretexto ou ponto de vista. A discrimina��o pode Ter a ver com a ra�a, com o sexo, prefer�ncia sexual, comdi��o social, nacionalidade, religi�o, pol�tica, profiss�o, etc. ? Publicidade exploradora do medo ou supersti��o: Tamb�m � abusiva a publicidade que se utiliza do medo ou da supersti��o para convencer o consumidor a adquirir o bem ou servi�o. ? Publicidade incitadora de viol�ncia: N�o se admite, tampouco, publicidade que valorize a viol�ncia, seja do homem contra homem, homem contra animal, ou at� mesmo contra determinados bens. A viol�ncia descrita neste dispositivo � a agress�o, a vis corporalis. ? Publicidade antiambiental: � abusivo o an�ncio de qualquer produto ou servi�o que mostre uma degrada��o de �rea preservada ecologicamente ou destrui��o de patrim�nio ambiental. Isto porque vivemos em um per�odo em que o meio ambiente passou a fazer parte da esfera de preocupa��o dos consumidores. ? Publicidade indutora de inseguran�a: Um dos sub-princ�pios que integram o princ�pio da n�o-abusividade � o princ�pio da inofensividade da publicidade. Ele veda qualquer publicidade que incite o consumidor a se comportar de maneira prejudicial ou perigosa � sa�de ou seguran�a (art. 37, �2�, in fine). ? Publicidade dirigida aos hipossuficientes: S�o hipossuficientes certos consumidores ou categorias de consumidores como as crian�as, idosos, �ndios, doentes, moradores de periferia. A hipossufici�ncia � f�sico-ps�quica, econ�mica ou meramente circunstancial. Esta modalidade de publicidade n�o pode �mandar� o hipossuficiente comprar um produto ou um servi�o, nem explorar a confian�a que estas pessoas t�m em outras pessoas-refer�ncia para eles. PROPAGANDA COMPARATIVA A propaganda comparativa � pouco difundida no Brasil. J� nos EUA, ela representa algo em torno de 20% de todos os an�ncios. Todavia, o C�digo n�o vedou a publicidade comparativa, ao contr�rio, seu �esp�rito� at� a estimula. Deve-se ressaltar, todavia, que a publicidade comparativa, como qualquer outra, n�o deve infringir os princ�pios da veracidade e da n�o-abusividade. Muito menos se admite que , sob o nome de publicidade comparativa, o anunciante fa�a ataque pessoais ao seu concorrente, incapazes de serem comprovados com precis�o. Al�m dos princ�pios gerais, a publicidade comparativa tem algumas exig�ncias particulares. O seu conte�do deve ser objetivo, n�o se admitindo que a compara��o seja muito geral. Deve ser feita entre elementos essenciais e verific�veis e deve ser exata. RESPONSABILIDADE CIVIL Quem responde pelos desvios da publicidade �, em regra, o anunciante. Todavia a ag�ncia e o ve�culo podem ser tamb�m responsabilizados, especialmente em casos de propaganda abusiva, porque normalmente nascem nas ag�ncias. No entanto, nenhuma campanha publicit�ria sai de nenhuma ag�ncia sem a aprova��o do anunciante. Assim sendo, ele sempre ser� responsabilizado. CONTRAPROPAGANDA A Contrapropaganda � uma publicidade obrigat�ria e adequada que se segue a uma publicidade volunt�ria, enganosa ou abusiva. Para que seja considerada il�cita judicial ou administrativamente, � preciso que ela tenha sido veiculada ao menos uma vez. O objetivo da Contrapropaganda � �lavar� a informa��o inadequada da percep��o do consumidor, restaurando, com isso, a realidade dos fatos. Sempre que houver uma abusividade ou enganosidade em um an�ncio, o juiz ou o administrador pode ordenar que se fa�a uma nova publicidade com as mesmas caracter�sticas da primeira (tempo, dura��o, ve�culo, hor�rio, etc) retificando e corrigindo os malef�cios daquela. CONCLUS�O Podemos perceber que o C�digo de Defesa do Consumidor procurou, atrav�s de v�rios artigos, proteger o consumidor que, na rela��o de consumo possui um car�ter de hipossufici�ncia em rela��o ao fornecedor, das formas abusivas e enganosas de propaganda e oferta, de modo que aquele que vai consumir um produto ou servi�o colocado no mercado n�o o faca de forma a que no futuro ou ap�s a aquisi��o de determinado produto, seja enganado ou caia em erro ou, simplesmente, seja agredido com mensagens de viol�ncia, ou abusivas em geral. O fato a que se deve dar grande �nfase � o descumprimento total dos artigos do C�digo que versam sobre a oferta e a publicidade, pois fica claro que os fornecedores de produtos ou servi�os, visando sempre a obten��o de uma maior atratividade para seus produtos ou servi�os utilizam-se de artif�cios que infringem a legisla��o consumerista vigente no pa�s. Nota-se ainda pior o fato de apesar da exist�ncia de v�rios �rg�os que visam � prote��o do consumidor dentro da rela��o de consumo, estes �rg�o n�o conseguem exercer a fiscaliza��o necess�ria para que a oferta e a publicidade n�o sejam efetuadas de forma abusiva. Fica desta forma arraigado no cotidiano do consumidor as pr�ticas abusivas de oferta e publicidade. Sendo o C�digo de Defesa do Consumidor apenas os requisitos m�nimos para um bom atendimento ao consumidor, uma justa rela��o de consumo, os fornecedores devem se imbuir da mentalidade e do esp�rito do C�digo e passar a adotar as medidas nele dispostas e, dentro do poss�vel, at� mais, usando esta nova atitude justamente como publicidade institucional. Os fornecedores que cumprirem o CDC ganham uma imagem de credibilidade, de confian�a e de satisfa��o total do consumidor. Portanto, o cumprimento de regras b�sicas de atendimento ao consumidor proporcionar�o sim uma grande melhoria nas rela��es de consumo entre fornecedor e consumidor e, al�m disso, trar� benef�cios para o pr�prio fornecedor que poder� reverter a publicidade positiva em novos dividendos. BIBLIOGRAFIA Eduardo Gabriel Saad, Coment�rios ao C�digo de Defesa do Consumidor, 2� edi��o, LTr. Ada pellegrini Grinover, Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin e outros, C�digo Brasileiro de Defesa do Consumidor, 6� edi��o, Forense Universit�ria. Associa��o dos Advogados de S�o Paulo, www.aasp.org.br Funda��o PROCON/SP, www.procon.sp.gov.br Supremo Tribunal Federal, www.stf.gov.br Superior Tribunal de Justi�a, www.stj.gov.br OAB/SP, www.oabsp.org.br
Trabalho de Direito do Consumidor Andr� Fernando Juliani Oferta e Publicidade A oferta como muito bem define o c�digo de defesa do consumidor �:�Toda informa��o ou publicidade,suficientemente precisa,veiculada por qualquer forma ou meio de comunica��o com rela��o a produtos e servi�os oferecidos ou apresentados � Diante disso,a oferta constitu�-se no ato de oferecer determinado produto ou servi�o. A publicidade por sua vez �:�A a��o econ�mica que visa a motivar o consumo de produtos ou servi�os,atrav�s da veicula��o de mensagens persuasivas por diversos meios�.Portanto,publicidade � tornar algo p�blico,conhecido. No direito barsileiro,h� tr�s tipos de p�blicidade il�cita: Simulada; Enganosa e Abusiva. Simulada: A publicidade simulada � vedada indiretamente pelo c�digo de defesa do consumidor.O art.36 do CDC,prescreve que a mensagem deve ser f�cilmente identificada pelo consumidor.Trata-se de princ�pio da identificabilidade,pelo qual se reconhece ao destinat�rio da mensagem publicit�ria o direito de ser informado acerca da natureza publicit�ria da mensagem que lhe � dirigida,n�o podendo ser disfar�ada nem oculta ao consumidor. Exemplos de publicidade simulada,s�o as reportagens publicit�rias,em que reportagens aparentemente de interesse geral,escondem sutilmente ofertas de produtos ou servi�os. Publicidade enganosa: A publicidade enganosa,� aquela capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,caracter�sticas,qualidade,quantidade,propriedades,origem,pre�os e quaisquer outros dados sobre produtos e servi�os. Ela � de alguma forma,sempre fantasiosa,procurando induzir o consumidor a adquirir o produto com promessas mirabolantes ou relacionando o produto com algo reconhecidamente bom ou bonito,como por exemplo,cigarro sendo consumido por pessoas saud�veis. Para se identificar a publicidade enganosa,� preciso se investigar se o conte�do transmitido � suscet�vel de induzir em erro o consumidor do produto em promo��o,ou seja,se ele pode ser levado a tomar por verdadeira a informa��o falsa.Nessa identifica��o,deve-se levar em conta a pessoa a que � destinada o produto,produtos e servi�os mais caros,s�o normalmente consumidos por pessoas de um poder aquisitivo maior,conseq�entemente,com um n�vel de instru��o maior,reduzindo a probabilidade de serem induzidos pela publicidade enganosa. As frases veiculadas por um an�ncio podem ser descritivas(�este rem�dio � eficaz no combate da dor de cabe�a�)ou persuasivas(�voc� merece ter o carro mais bonito do bairro�).As descritivas podem ser verdadeiras ou falsas,as persuasivas n�o.Aas primeiras est�o relacionadas ao il�cito da enganosidade e as outras ao da abusividade. Publicidade Abusiva: Dentro do elenco da publicidade abusiva temos: publicidade discriminat�ria;incitadora da viol�ncia;exploradora de medo e supersti��es;aproveitadora da defici�ncia e experi�ncia das crian�as;agressiva a valores ambientais ou motivadora de condutas prejudiciais � sa�de e seguran�a dos consumidores. Publicidade discriminat�ria: � discriminat�ria,quando a mensagem veiculada afirma,ou simplesmente sugere,a pertinencia de tratamento discriminat�rio �s pessoas. Exemplo: Publicidade com duas garotas,uma branca representando uma anjinha e outra negra representando um diabinho. Abuso por incita��o � viol�ncia:A publicidade pode incitar a viol�ncia,quando descreve situa��es ou comportamentos violentos,sem a devida cr�tica. Exemplo:A publicidade de arma de fogo que promove a id�ia de justi�a pelas pr�prias m�os. Abuso por explora��o do medo e supersti��o:Procura-se proteger,a explora��o das crendices populares,ou seja,o medo e a supersti��o.Exige-se que o an�ncio aborde os temas em tom s�rio ou cient�fico. Exemplo:Astr�logos que anunciam seus servi�os prometendo dinheiro,felicidade, amor,sucesso etc... Abuso na publicidade dirigida a crian�as: Os abusos contra crian�as ocorrem normalmente quando a publicidade objetiva estimular o pouco poder de dicernimento das crian�as entre o bom e o ruim;o ess�ncial e o sup�rfluo,relacionando o n�o Ter determinado produto,a uma caracter�stica de inferioridade. Exemplo:Inferiorizar uma crian�a a outra porque uma tem o produto e outra n�o tem. Abuso por desrespeito aos valores Ambientais: Hoje em dia,raros s�o os casos em que se comete abuso aos valores ambientais.Tem sido de maior valia aos empres�rios produzir produtos ecol�gicamente corretos e aos publicit�rios fazerem uso dessas caracter�sticas,do que tentar ludibriar os consumidores acerca da ecologia.O il�cito s� se verifica,se h� promo��o ao desrespeito � natureza e meio ambiente. Exemplo:Publicidade que incentive o consumo de produtos feitos com pele de jacar� ca�ados no seu habitat natural. Abuso por indu��o a conduta nociva � sa�de ou seguran�a do consumidor: Ocorre quando promove-se determinado produto nocivo � sa�de e seguran�a dos consumidores.Normalmente divulga-se determinado produto que pode causar danos,sem se fazer as devidas advert�ncias quanto a periculosidade do produto.Exemplo: Induzir o consumidor a se auto medicar . Tutela: O c�digo de defesa do consumidor presta ampla tutela aos consumidores lesados em seus direitos devido aos abusos cometidos em virtude de publicidade enganosa. S�o tamb�m os publicidades disciplinadas e fiscalizadas pelo CONAR ,que tem at� mais abrang�ncia que o pr�prio CDC. Conclus�o: A an�lise da publicidade enganosa deve partir das condi��es de dicernimento dos consumidores espec�ficos do produto ou servi�o anunciado.J� a an�lise da publicidade abusiva deve levar em conta os valores disse minados pela sociedade em geral,deixando de lado os dos consumidores do produto ou servi�o anunciado. Nos dias atuais,� de suma import�ncia a faceta �tica da ci�ncia do Marketing,para plena harmoniza��o dos interesses das duas partes envolvidas na rela��o de consumo. Deve as empresas tamb�m,orientar seu pessoal de marketing, para que fa�am profundos estudos acerca dos comportamentos dos consumidores,perfil psicol�gico,sociol�gico,cren�as e h�bitos,para evitar toda e qualquer explora��o perniciosa e a�tica. �Quem garante todos os empregos n�o s�o os empres�rios,os sindicalistas ou os governantes,s�o os CONSUMIDORES� (John Richard-pr�mio nobel de economia de 1972). O anti-marketing � o maior inimigo do marketing! Bibliografia: Manual de Direitos do Consumidor,Jos� Geraldo Brito Filomeno,1� edi��o,editora Atlas. C�digo Brasileiro de Defesa do Consumidor,Ada Pellegrini Grinover,Ant�nio Herman de Vasconcellos e Benjamim e outros,6� edi��o,Editora Forense Universit�ria. Curso de Direito Comercial,F�bio Ulhoa Coelho,4 edi��o,Editora Saraiva. Sites na Internet: www.procon.sp.gov.br www.df.gov.br/procom www.procon.mg.gov.br www.stj.gov.br
