TRABALHOS SOBRE DIREITO DO CONSUMIDOR - PUCCAMP
CONTRATOS NA INTERNET
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A INTERNET E O DIREITO Maria Carolina Pinke Luiz Vernini de Oliveira Priscila Horta do Nascimento A Internet cresce a cada dia, modificando paulatinamente o cotidiano das pessoas, incorporando-se na vida, trazendo novas possibilidades para a escola, pesquisas, trocas de informa��es das mais diversas, desde culin�ria at� tratados cient�ficos. Trata-se de verdadeira revolu��o tecnol�gica e, como n�o poderia deixar de ser, quest�es jur�dicas surgem desta nova forma de inter-relacionamento. Essas quest�es devem come�ar a ser pensadas, refletidas pelos profissionais do direito; Dados informam que a Internet possui hoje 40 milh�es de usu�rios e proje��es indicam que ser�o mais de cem milh�es at� o ano 2.000; S� no Brasil o n�mero saltou de oitenta mil pessoas em julho de 1995 para cento e cinq�enta mil no in�cio de 1996. Isso significa que, em menos de dez anos, grande parte do mundo e do pa�s vai estar interligada na rede, fazendo neg�cios, compras, pesquisas, namorando ou quem sabe at� casando pela Net. Como se sabe, a Internet n�o tem propriet�rio e sua maior caracter�stica � a liberdade �ilimitada� que fornece aos usu�rios. Ao mesmo tempo que essa � a maior virtude da rede mundial, � justamente neste ponto que encontramos as maiores dificuldade para atua��o do Direito. Vemos assim juristas do mundo todo correndo atr�s dessas mudan�as que muitas vezes s�o mais velozes que estes. 1. COM�RCIO ELETR�NICO E DIREITO O Brasil j� conta com aproximadamente 8 milh�es de internautas e com previs�es de movimentar 60 milh�es de d�lares no com�rcio eletr�nico em 2.004. As perspectivas otimistas relacionadas ao sucesso de neg�cios atrav�s da rede crescem a cada dia. Estudos concluem que a presen�a virtual pode significar a sobreviv�ncia da pr�pria empresa. Para o consumidor, estima-se que as compras pela Internet chegam a ser 15% mais baratas que as demais. Para o fornecedor, a redu��o dos custos associados � estrutura de vendas podem ser at� 80% menores. A depend�ncia do mundo virtual � inevit�vel. Grande parte das tarefas do nosso dia a dia s�o transportadas para a rede mundial de computadores, ocasionando fatos e suas conseq��ncias, jur�dicas e econ�micas, assim como ocorre no mundo f�sico. A quest�o que surge � relacionada aos efeitos dessa transposi��o de fatos, basicamente a sua interpreta��o jur�dica. Como por exemplo, podemos citar a aplica��o de normas comerciais e de consumo nas transa��es via Internet (responsabilidade perante o C�digo do Consumidor), a quest�o do recebimento indesejado de mensagens por e-mail (spam), a validade da mensagem eletr�nica, o conflito de marcas com nomes de dom�nio, a propriedade intelectual, a responsabilidade dos provedores de acesso � Internet e os crimes de inform�tica. A legisla��o brasileira pode e vem sendo aplicada na maioria dos problemas relacionados � rede. Para quest�es espec�ficas ou controvertidas, como a assinatura digital e os crimes de inform�tica, existem projetos de lei em tramita��o. Diversas na��es possuem regulamenta��o sobre a mat�ria, destacando-se os Estados Unidos, membros da Uni�o Europ�ia, Canad�, Argentina e Col�mbia. No Brasil, a recente Lei n.� 9.800/99 permite o envio de peti��es via e-mail ao Poder Judici�rio, observados certos requisitos. Ao lado da preocupa��o em assegurar validade jur�dica ao documento eletr�nico e � assinatura digital, surgiu, em meados desta d�cada, outra preocupa��o: o de disciplinar o pr�prio com�rcio eletr�nico. Em 1.996, a UNCITRAL adotou Lei Modelo sobre Com�rcio Eletr�nico, propondo as principais normas a serem adotadas nas legisla��es nacionais, visando a criar ambiente internacional para o desenvolvimento dessa nova modalidade de neg�cios. Em 01 de julho de 1.997, o Presidente dos Estados Unidos, Bill Clinton, prop�s uma s�rie de medidas a serem adotadas pelos pa�ses, quer no �mbito de suas legisla��es, quer no que tange aos procedimentos dos governos e das empresas, de forma a permitir o progresso global do com�rcio. No mesmo per�odo ocorreu a �Global Information Networks: Realizing the Potencial�, em Bona, que resultou em recomenda��es sobre o com�rcio eletr�nico na �mbito da Comunidade Europ�ia e da coopera��o internacional. Desses movimentos nasceu, no final daquele ano (1.997), a declara��o conjunta sobre com�rcio eletr�nico, firmada pelos presidentes dos Estados Unidos e da Comunidade Europ�ia. Outro resultado destes movimentos foi a promulga��o, pelo Parlamento Europeu, em 8 de junho de 2.000, da Diretriz sobre Com�rcio Eletr�nico. LEGISLA��O BRASILEIRA - No Brasil, n�o h� uma legisla��o espec�fica tratando da validade do documento eletr�nico atrav�s da assinatura eletr�nica ou por outros meios eletr�nicos. A Instru��o Normativa da SRF n.� 156, de 22 de dezembro de 1.999 que institui os Certificados da Secretaria da Receita Federal - SRF e-CPF e e-CNPJ, em seu artigo 3�, disp�e que os documentos assinados eletronicamente, inclusive pela SRF, mediante utiliza��o de Certificado Eletr�nico e-CPF ou e-CNPJ, consideram-se originais e t�m o mesmo valor comprobat�rio daqueles emitidos em papel e firmados pelos meios convencionais. Essa instru��o � espec�fica para os documentos assinados pela SRF e n�o regulamenta assinaturas eletr�nicas no �mbito geral. Por outro lado, tamb�m n�o temos lei dispondo sobre o com�rcio eletr�nico, o que parece necess�rio e fundamental, para criar uma seguran�a jur�dica aos empres�rios e aos consumidores, para o seu melhor desenvolvimento. Em vista dessa falta de regulamenta��o e seguran�a, a Ordem dos Advogados do Brasil - Se��o S�o Paulo, por sua Comiss�o Especial de Inform�tica Jur�dica, desenvolveu o Anteprojeto de Lei, dispondo sobre comercio eletr�nico, a validade jur�dica do documento eletr�nico e a assinatura digital. Esse projeto foi baseado principalmente no UNCINTRAL e na Diretriz da Uni�o Europ�ia. Como nas outras leis, este anteprojeto leva em considera��o o contexto internacional do comercio eletr�nico, o din�mico progresso dos instrumentos tecnol�gicos, e a boa-f� das rela��es comerciais. Os principais problemas no tocante � assinatura digital eletr�nica s�o o da seguran�a, da titularidade da assinatura e da integridade das informa��es constantes no documento eletr�nico. O anteprojeto, como as outras leis internacionais, utiliza-se da ado��o da criptografia assim�trica que � composta por duas chaves, uma privada, de conhecimento exclusivo de seu titular, e uma p�blica, de conhecimento p�blico. Muitos estados e munic�pios j� utilizam desse m�todo - art.14 - Considera-se original o documento eletr�nico assinado pelo seu autor mediante sistema criptogr�fico de chave p�blica; art.15 - As declara��es constantes do documento eletr�nico, digitalmente assinado, presumem-se verdadeiras em rela��o ao signat�rio, desde que a assinatura digital: a) seja �nica e exclusiva para o documento assinado, b) seja pass�vel de verifica��o, c) seja gerada sob o exclusivo controle do signat�rio, d) esteja de tal modo ligado ao documento eletr�nico que, em caso de posterior altera��o deste, a assinatura seja invalidada, e) n�o tenha sido gerada posteriormente � expira��o, revoga��o ou suspens�o das chaves. Outro aspecto importante bastante discutido em outros pa�ses e que mereceu muita aten��o neste anteprojeto � a certifica��o. A utiliza��o desta t�cnica considera a exist�ncia de uma terceira parte: a autoridade certificadora, a quem compete certificar e autenticar a titularidade da assinatura atrav�s da criptografia assim�trica, assim dando credibilidade � assinatura e ao documento eletr�nico - art 17 - A certifica��o de chave p�blica, feita por particular, prevista no Cap�tulo I do T�tulo IV desta lei, � considerada uma declara��o deste de que a chave p�blica certificada pertence ao titular indicado e n�o gera presun��o de autenticidade perante terceiros. A OAB dividiu a atividade de certifica��o em 2 grupos distintos: as certid�es eletr�nicas por entidades privadas, de car�ter comercial; e as certid�es eletr�nicas por tabeli�es, de car�ter p�blico. Existe no Brasil, projetos para instituir tabeli�es eletr�nicos, na tentativa de garantir a rapidez das atividades eletr�nicas e facilitar o desenvolvimento do com�rcio eletr�nico. De acordo com o anteprojeto, a atua��o das entidades privadas de certifica��o � leg�tima, por�m n�o tem a autenticidade p�blica, que � restringida aos tabeli�es. Com rela��o � atividade p�blica de certifica��o, realizada pelos tabeli�es, o anteprojeto prop�e duas autoridades distintas para controlar estas atividades: a) o Poder Judici�rio, a quem, nos termos do art.236 da Constitui��o Federal, compete sua regulamenta��o e fiscaliza��o, e b) o Minist�rio da Ci�ncia e Tecnologia, que cumprir� papel da regulamenta��o t�cnica, inclusive quanto � seguran�a adequada para o uso da tecnologia de certifica��es. Levando em considera��o a natureza da Internet e do ciberespa�o, podemos constatar que o com�rcio eletr�nico tem, como das principais caracter�sticas, a transnacionalidade. Neste sentido, o anteprojeto prop�e, em seu artigo 50, que as certifica��es estrangeiras tenham a mesma efic�cia das nacionais, desde que a entidade certificadora esteja sediada e seja devidamente reconhecida, em pa�s signat�rio de acordos internacionais dos quais seja parte o Brasil, relativos ao reconhecimento jur�dico daqueles certificados. Mas, assinaturas eletr�nicas - autenticidade, integridade e seguran�a - s�o o suficiente? Com o crescimento das transa��es comerciais no ciberespa�o, tornou-se imprescind�vel um modo para certificar a titularidade das assinaturas nos documentos eletr�nicos, seja em forma de correspond�ncia eletr�nica entre empresas, contratos ou outros documentos cruciais em transa��es comerciais, possibilitando a sua integridade, genuinidade e seguran�a. A natureza do ciberespa�o permite transa��es comerciais entre quaisquer pa�ses. O problema de jurisdi��o decorrente da natureza do ciberespa�o, fez com que v�rios pa�ses elaborassem leis sobre a autenticidade de documentos eletr�nicos, leis estas que s�o baseadas na UNCINTRAL e visam o desenvolvimento do com�rcio eletr�nico. As leis que versam sobre assinaturas eletr�nicas s�o essenciais para o desenvolvimento do com�rcio eletr�nico, pois ir�o proporcionar seguran�a, integridade e autenticidade nas transa��es comerciais, fatores at� agora ausentes no ciberespa�o. Essas leis s�o o primeiro passo na regulamenta��o do com�rcio eletr�nico. Outro fator importante nas leis novas � a prote��o ao consumidor. A legisla��o norte-americana possui cl�usulas protegendo os consumidores. Teremos que ver se funcionam e se no Brasil, uma lei versando sobre assinaturas eletr�nicas e com�rcio eletr�nico, ir� proteger os menos favorecidos. 2. CONTRATO ELETR�NICO E O DIREITO DO CONSUMIDOR V�rios artigos do C�digo do Consumidor s�o aplic�veis ao com�rcio eletr�nico. O pr�prio projeto de lei de com�rcio eletr�nico assegura a preval�ncia daquele estatuto ao preceituar em seu artigo 13�: �Aplicam-se ao com�rcio eletr�nico as normas de defesa e prote��o do consumidor.� A condi��o necess�ria a aplica��o do CDC nas rela��es negociais que se concretizam no �mbito da Internet, reside no enquadramento de uma das partes como Consumidor (art 2� da referida lei), que se trata de pessoa f�sica ou jur�dica que adquire ou utiliza produtos ou servi�os como destinat�rio final. As normas protecionistas do consumidor n�o constituem empecilhos ao com�rcio eletr�nico mesmo porque n�o s�o espec�ficas ou exclusivas �s ofertas eletr�nicas, ao contr�rio, incidem em qualquer forma de oferta. Os cuidados com o com�rcio na Internet s�o os mesmos que devem ser observados no com�rcio tradicional. O que mudou foi apenas o modo de contrata��o, que oferece mais agilidade, menores custos e diminui drasticamente as dist�ncias. As transa��es eletr�nicas celebradas pela Internet s�o plenamente v�lidas, desfrutam das possibilidades probat�rias j� existentes e sujeitam-se �s leis em vigor, como o C�digo Civil e C�digo de Defesa do Consumidor, n�o precisando de legisla��o espec�fica que os discipline. O contrato eletr�nico � formado, em geral, pela aceita��o de uma oferta p�blica disponibilizada na rede Internet ou de uma proposta enviada a destinat�rio certo, via correio eletr�nico, contendo, no m�nimo, a descri��o do bem e/ou produto ofertado, pre�o e condi��es de pagamento. A aceita��o da oferta geralmente se d� atrav�s de mensagem eletr�nica enviada ao ofertante, confirmando a aceita��o do neg�cio proposto, ou atrav�s do preenchimento de documentos eletr�nicos padr�es, disponibilizados pelo pr�prio proponente em seu site na Internet. Esta aceita��o, quando manifestada expressamente pelo consumidor ( seja atrav�s de um �click�de mouse, envio de e-mail e outros) aperfei�oa o contrato e torna perfeita a contrata��o entre as partes, obrigando-as nos termos da oferta aceita. Tendo em vista que os contratos eletr�nicos, especialmente quando se originam de uma oferta p�blica na Rede Internet, n�o envolvem negocia��o dos termos e condi��es do neg�cio, eles s�o considerados contratos de ades�o e, como tal, regulados pelo CDC. Os contratos de ades�o possuem regras espec�ficas de efic�cia que precisam ser seguidas pelos comerciantes e prestadores de servi�os que ofertam produtos e servi�os na rede, sob pena de suas disposi��es serem consideradas sem efeito e, portanto, n�o opon�veis ao consumidor. Da� ser extremamente relevante informar ao consumidor que ao efetuar a sua compra pela Internet o fa�a com seguran�a, e a maneira mais apropriada para isso dever� levar em contra os pr� requisitos b�sicos de informa��o na p�gina do ofertante exigidos pelo projeto de lei, em conson�ncia com as leis mundiais que tratam do assunto. Art 4� - Projeto de Lei do Com�rcio Eletr�nico A oferta de contrata��o eletr�nica deve conter claras e inequ�vocas informa��es sobre: - nome do ofertante, e o n�mero de sua inscri��o no cadastro geral do Minist�rio da Fazenda, e ainda, em se tratando de servi�o sujeito a regime de profiss�o regulamentada, o n�mero de inscri��o no �rg�o fiscalizador ou regulamentador. - Endere�o f�sico do estabelecimento - Identifica��o e endere�o f�sico do armazenador - Meio pelo qual � poss�vel contatar o ofertante, inclusive correio eletr�nico - O arquivamento do contrato pelo ofertante ( pode ser o Registro em Cart�rio do contrato de ades�o que ser� disponibilizado aos consumidores) - Instru��es para arquivamento do contrato pelo aceitante, bem como para sua recupera��o, em caso de necessidade ( o consumidor imprime uma c�pia do contrato e o mant�m em arquivo) - Os sistemas de seguran�a empregados na opera��o Outras quest�es que devem ser consideradas na contrata��o on-line para atender � legisla��o vigente e garantir maior seguran�a �s partes s�o: -Informa��o ao consumidor:O consumidor deve ser informado de forma clara e inequ�voca da exist�ncia de termos e condi��es do neg�cio, sob pena destes n�o se aplicarem a ele. Estas condi��es devem estar disponibilizadas no site com destaque e em local de f�cil acesso. - Identifica��o do consumidor: Deve ser agente capaz, por isso � importante question�-lo eletronicamente se ele tem mais de 21 anos e � altamente recomend�vel que o avise que a contrata��o n�o pode ser feita se ele for menor de 16 anos e que caso ele tenha entre 16 e 21 precisar� estar autorizado e assistido por seus respons�veis. - Aceita��o do consumidor: O site ou �loja virtual�deve ser muito bem sinalizado e conter recursos t�cnicos que possibilitem solicitar ao consumidor confirma��o de que leu e est� de acordo com o contrato e/ou com as condi��es do neg�cio. - Reda��o clara - Caracteres Ostensivos: O CDC estabelece que as cl�usulas que impliquem limita��o de qualquer direito do consumidor dever�o ser redigidas com destaque, diferenciadas das demais cl�usulas Essas exig�ncias encontram respaldo no disposto no art 33 do CDC, que obriga as empresas que pratiquem venda atrav�s de telefonia ou reembolso postal, a constar o nome do fabricante e endere�o na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transa��o comercial. NORMAS AUTO APLIC�VEIS DE DIREITO DO CONSUMIDOR NO COM�RCIO ELETR�NICO Quanto ao Foro: Inicialmente deve-se distinguir o local do estabelecimento f�sico do ofertante, pois n�o importa onde os dados estejam armazenados. Dever� prevalecer na fixa��o de compet�ncia do foro o local onde se situa a sede f�sica do estabelecimento. Assim na hip�tese de uma rela��o de consumo entre empresa, cuja sede do estabelecimento f�sico esteja no exterior, e consumidor no Brasil, a lei brasileira entende que dever� prevalecer a compet�ncia em raz�o do lugar (art 1087 do CC), dispondo que o contrato ser� celebrado no local em que foi proposto. A Lei de Introdu��o ao CC ao dispor de compet�ncia internacional, repete a mesma regra em seu art 9�, par�grafo 2�, determinando que a obriga��o resultante do contrato reputa-se constitu�da no lugar em que residir o proponente. Cabe ressaltar recente jurisprud�ncia inovadora do STJ que poder� dar novos contornos a este entendimento. Em processo pol�mico a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justi�a decidiu que mercadoria adquirida no exterior tem garantia de conserto no Brasil, caso haja uma empresa fornecedora da mesma marca no pa�s. O voto dominante entendeu que �...as grandes corpora��es perderam a marca da nacionalidade para se tornarem empresas mundiais�e ainda �se a multinacional est� em todos os lugares, ela pode prestar servi�os em todos os lugares�. A segunda hip�tese � quando o ofertante informa atrav�s de sua p�gina que possui o seu estabelecimento f�sico dentro do territ�rio nacional. Nesse caso entende-se que deva ser aplicado o CDC, invertendo o foro da demanda para o local do domic�lio do consumidor(art 101 CDC, bem como o art 100, par�grafo �nico do CPC). Mesmo que a p�gina do ofertante esteja armazenada no exterior, o que importa para o deslinde da quest�o � o endere�o f�sico do estabelecimento do ofertante e n�o a localiza��o do armazenamento da p�gina. Quanto � Publicidade: S�o auto aplic�veis as normas referentes � publicidade previstas no CDC(art 30), pois a Internet possui grande apelo de marketing visando a promo��o de bens e servi�os perante o consumidor individual ou coletivo. Em vista disso dever�o ser observados alguns princ�pios e limites m�nimos em respeito aos consumidores. Todo o conte�do apresentado por uma loja virtual integra o contrato que vier a ser celebrado. SOLU��ES JUR�DICAS PARA COMPRAS ON-LINE N�O ENTREGUES A aquisi��o de mercadorias pelo com�rcio eletr�nico deve ser comparada, para fins de direito do consumidor, com as chamadas �compras � dist�ncia�, que s�o aquelas feitas por telefone ou pelo sistema de entrega a domic�lio. Nessas hip�teses o consumidor tem o direito de desistir da compra, num prazo de 7 dias, contados da data em que solicitada a entrega da mercadoria, ou ent�o contados da data em que efetivamente recebida a mercadoria. � o chamado �direito de arrependimento�, caso em que o consumidor dever� ser ressarcido das quantias que j� tiverem sido pagas at� ent�o, corrigidas monetariamente. Pode ocorrer de a mercadoria n�o ser entregue no prazo anunciado no site pelo vendedor. Nessa hip�tese deve ser aplicada a regra geral do art 35 do CDC que d� ao consumidor tr�s alternativas, � sua escolha: exigir a entrega de um produto equivalente, desfazer a transa��o, tendo direito � devolu��o das quantias que tenha eventualmente antecipado, mediante corre��o monet�ria, al�m de poder exigir do vendedor indeniza��o por perdas e danos. Se existir alguma cl�usula nos contratos virtuais que pro�ba a devolu��o das quantias pagas antecipadamente pelo consumidor � considerada nula pelo CDC, podendo o consumidor fazer valer seus direitos judicialmente, se a situa��o chegar ao extremo de n�o ser resolvida amigavelmente. � sempre importante verificar o prazo para entrega da mercadoria, bem como as demais condi��es da compra ( descri��o do produto, indica��o do fabricante ou importador, quantidade, pre�o, forma de pagamento) pois al�m de evitar problemas, fornecer� subs�dios para uma melhor defesa do consumidor. 3. APLICA��O DO C�DIGO DO CONSUMIDOR NA INTERNET Diz textualmente o art. 49 do CDC que �O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servi�o, sempre que a contrata��o de fornecimento de produtos ou servi�os ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicilio�. As rela��es on-line n�o se afastam do preceito acima estabelecido pelo CDC, posto que o contrato por sua caracter�stica de livre forma de contratar � adapt�vel analogicamente �s normas ora existentes �s peculiaridades apresentadas pelos contratos eletr�nicos. Sendo o contrato como uma esp�cie do g�nero neg�cio jur�dico, que depende para a sua concretiza��o do encontro da vontade das partes, ele cria para ambas as partes uma norma jur�dica individual reguladora de interesses privados e sem d�vida que tamb�m cria direitos e obriga��es para as partes. � a aplica��o do brocardo latino �pacta sunt servanda�. Como qualquer outro contato feito em ambiente formal, os contratos virtuais cont�m os requisitos subjetivos de validade que fazem seu cumprimento obrigat�rio e portanto sujeito �s normas do C�digo do Consumidor. Assim, a exist�ncia de duas ou mais pessoas presentes ao acordo, a capacidade gen�rica das partes contratantes para os atos da vida civil, a aptid�o espec�fica para contratar, e o assentimento das partes contratantes est�o igualmente presentes nos contratos eletr�nicos, n�o havendo qualquer impedimento para a avenca. No dito artigo, feito por qualquer meio h�bil, telefone, fax, carta,Internet ou pessoalmente o prazo ser� de sete dias como estabelecido. No caso temos que considerar este tipo de acordo como contrato de ausentes, o que n�o altera o falado. A quest�o a ser debatida aqui � a partir de que data contam-se estes sete dias, ou seja, em que momento o contrato � conclu�do e como podemos auferir o dia de seu desfazimento. Isto � de suma import�ncia para as rela��es comerciais cibern�ticas, porque este prazo � fatal para o cancelamento do neg�cio e segundo a lei, passados estes sete dias, o acordo n�o poder� ser desfeito sem que haja uma penalidade civil para o descumprimento ou desist�ncia. Se tomarmos os contratos n�o virtuais veremos que a efic�cia da desist�ncia depender� de ela ser recebida antes ou conjuntamente � proposta ou aceita��o. Se o meio empregado para a not�cia do desfazimento for os correios isso n�o seria dif�cil de se materializar pois o envio de um telegrama resolveria a quest�o por sua forma r�pida de comunica��o. Ocorre que nos contratos via Internet, as propostas s�o feitas normalmente por e-mail, e tamb�m o envio da proposta quanto a aceita��o s�o feitos quase que instantaneamente, O CDC ao estabelecer o prazo de sete dias para a desist�ncia parece que estava prevendo os casos poss�veis de ocorrer com os contratos on line, porque o tempo fixado � suficiente para que a mensagem eletr�nica informando o cancelamento chegue a seu destino. Mas o ponto nodal da quest�o � saber em que momento come�a a se contar o dia em que uma das partes informou a not�cia do desfazimento. Seria no momento da recep��o da mensagem pelo provedor, na hora em que o provedor descarrega a mensagem no e-mail do recptor? Como falado acima quest�o primordial, pois dela depende aplica��o de san��o para uma das partes. 4. DESENVOLVIMENTO DA LEGISLA��O INTERNACIONAL NAS AM�RICAS: EUA, Canad�, Argentina, Uruguai, M�xico EUA A primeira lei dispondo sobre essas quest�es foi promulgada em 1.995 pelo Estado americano de Utah, denominada de Utah Digital Signature Act. Limitou-se apenas a dispor sobre assuntos relacionados � assinaturas digitais baseadas na criptografia. O segundo Estado a lintroduzir legisla��o de assinaturas eletr�nicas foi a Calif�rnia. Essa lei abrangeu todas as assinaturas eletr�nicas, por�m limitou-se apenas �s ag�ncias governamentais. As leis posteriores passaram a abranger todas as esp�cies de assinaturas eletr�nicas,, n�o se limitando apenas as digitais. Hoje a maior parte dos estados americanos j� possu� legisla��o tratando, com maior ou menor abrang�ncia, dessa mat�ria, hoje sendo a maior preocupa��o harmonizar essas leis em �mbito federal. Em 19 de Novembro de 1.999, o Congresso americano promulgou o Millenium Digital Commerce Act, l(1999 Senate Bill761, que versa sobre assinaturas eletr�nicas em geral). Em 30.06.2.000, o �Eletronic Signatures in Global and National Commerce Act�, lei que regula assinaturas eletr�nicas e visa facilitar o uso de documentos eletr�nicos e assinaturas eletr�nicas nas transa��es comerciais entre Estados e Pa�ses, foi sancionada pelo presidente dos EUA. Essa nova lei inclui, dentre outros, v�rios pontos importantes como sua aplica��o, direitos do consumidor, validade de assinaturas eletr�nicas, contratos e arquivos eletr�nicos , regras para notarizar e autenticar documentos eletr�nicos. Essa nova lei entrar� em vigor no dia 1� de Outubro de 2.000. CANAD� No Canad� a prov�ncia de Saskatchewan tornou-se a primeira a promulgar uma lei que reconhece a validade de documentos e assinatura eletr�nicos (lei 38, The information and Documents act). ARGENTINA Atrav�s de seu Decreto n.� 427, de 16 de abril de 1998, regulamentou a assinatura digital apenas no �mbito da administra��o p�blica. URUGUAI O Uruguai atrav�s da promulga��o da lei n.� 16.002, de 25 de Novembro de 1998, posteriormente alterada pela lei n.� 16.736, de 5 de janeiro de 1996, universalizou a origem e o destino do documento eletr�nico, para fins de acolhimento na legisla��o existente. M�XICO O M�xico introduziu em 28 de abril de 1999, propostas para modificar o C�digo Comercial para cobrir transa��es que utilizariam a assinatura eletr�nica. Muitos pa�ses da Am�rica Latina t�m anteprojetos de leis tratando do assunto que est�o sendo discutidos e analisados, como � o caso do Brasil. EUROPA: UE, ALEMANHA, IT�LIA, REINO UNIDO E R�SSIA UNI�O EUROP�IA Na Europa diversos pa�ses j� adotaram leis espec�ficas dispondo sobre a validade de documentos eletr�nicos. O Parlamento Europeu, �rg�o da Uni�o Europ�ia, em 13.12.99, promulgou a diretriz 1999/93/CE (publicado no Di�rio Oficial da Comunidade Europ�ia em 19.01.2000), visando a harmoniza��o entre as leis nacionais dos Estados-membros no tocante �s assinaturas eletr�nicas, Essa diretriz entrar� em vigor 19 de Julho de 2.001, tempo necess�rio para que os pa�ses promulguem disposi��es legislativas ou administrativas a fim de cumprir a diretriz. ALEMANHA Anterior � diretriz europ�ia das assinaturas eletr�nicas, alguns pa�ses j� haviam sancionado leis espec�ficas � assinatura eletr�nica. O signaturgesetz-sig da Alemanha, de 13.06.1997, estabelece e define as condi��es gerais para servi�os de informa��o e comunica��es, sob as quais as assinaturas digitais s�o consideradas meio seguro e a falsifica��o destas e a manipula��o de dados assim assinados podem ser determinados com seguran�a. IT�LIA A It�lia, em sua �lei basanini�, datada de 15.03.97, estabelece que os atos, dados e documentos criados pela administra��o p�blica ou privada atrav�s de meios digitais, s�o v�lidos e relevantes para todos os efeitos da lei. O Decreto n.�513, de 10.11.1997, regulamentou esta norma declarando que para a validade dos documentos eletr�nicos, h� a necessidade de assinatura digital devidamente criptografada. REINO UNIDO A rainha da Inglaterra sancionou em 25.05.2.000 a Lei da Comunica��o Eletr�nica. R�SSIA O parlamento russo, o Duma, adotou em 25 de Janeiro de 1995, a lei de informa��o que disp�e sobre a aplica��o da assinatura digital para todo o tipo de neg�cio eletr�nico. �SIA: �NDIA, HONG-KONG, JAP�O �NDIA O presidente da �ndia sancionou em 19 de junho de 2.000 a Information Tecnology Act 2000, que disp�e sobre assinatura digital e arquivos eletr�nicos para todos os tipos de comunica��o. HONG-KONG A Eletronic Transations Ordinance, em vigor desde 7 de abril de2.000 disp�e sobre assinatura digital e arquivos eletr�nicos para todos os tipos de comunica��o. JAP�O Os minist�rios de Com�rcio e Ind�stria Internacional, de Justi�a e de Telecomunica��es enviaram, em 14.04.2000, ao Diet, um anteprojeto de lei referente � assinaturas digital e autentica��o de documentos eletr�nicos. AUSTR�LIA Entrou em vigor no dia 15.03.2.000 a lei regulando transa��es a assinaturas eletr�nicas. ORGANIZA��ES MUNDIAIS Outras organiza��es tamb�m est�o procurando harmonizar as legisla��es referentes �s assinaturas eletr�nicas. S�o elas entre outras, a Comiss�o de Com�rcio Internacional das Na��es Unidas (UNICITRAL), a Organiza��o para Coopera��o e desenvolvimento Econ�mico (OECD), e a C�mara do Com�rcio Internacional (CCI). Vem elas trabalhando em busca de um rumo comum para ser seguido na legisla��o destas rela��es digitais. 5. TRIBUTA��O NO COM�RCIO ELETR�NICO A chamada Nova Economia, desenvolvida atrav�s da Internet e recheada de enormes investimentos alocados ao mundo virtual, vem despertando grande interesse governamental na tributa��o das v�rias atividades ali desenvolvidas. Esse agu�ado apetite de arrecada��o, contribui tamb�m para acirrar a conhecida guerra fiscal praticada pelos Estados. Por�m, esse mercado promissor de arrecada��o de tributos, em sua grande maioria ainda n�o encontra disposi��o legal de enquadramento tribut�rio. Pela Constitui��o Federal somente cabe � Uni�o, por legisla��o complementar, definir os fatos geradores de impostos federais, estaduais e municipais, n�o sendo pass�veis de cobran�a quando n�o obedecida a regra constitucional. Ressalte-se, por outro lado, que n�o se admite interpreta��o extensiva de normas fiscais , para fins de tributa��o. Os aspectos jur�dicos relativos � Grande Rede, vieram deletar conceitos cl�ssicos do Direito Tribut�rio, no que se refere ao fato gerador, defini��o do objeto, momento de incid�ncia, bens corp�reos e incorp�reos. Veja-se por exemplo, o caso dos provedores de acesso a Internet. Estes, sofrem a voracidade fiscal de Estados e Munic�pios, que disputam entre si a compet�ncia para tributar. Os Estados entendem que os provedores desenvolvem um servi�o de comunica��o , devendo portanto, recolher o ICMS. Para os Munic�pios, estes prestam atividade de presta��o de servi�o, sujeita pois, a incid�ncia do ISS . � necess�rio, por�m, a distin��o da natureza jur�dica do servi�o prestado, para que se determine o campo da incid�ncia tribut�ria. A presta��o do servi�o de comunica��o est� prevista no art. 155 da Carta Magna, cabendo aos Estados instituir os impostos relativos � essas opera��es. Posteriormente, a Lei 9.472/97 veio regular a organiza��o dos servi�os de telecomunica��es, destacando em seu art. 61, que "servi�o de valor adicionado � a atividade que acrescenta, a um servi�o de telecomunica��es que lhe d� suporte e com o qual n�o se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresenta��o, movimenta��o ou recupera��o de informa��es". O � 1� , afirma textualmente que o servi�o de valor adicionado n�o constitui servi�o de telecomunica��es, classificando-se o provedor como usu�rio do servi�o de telecomunica��es. Acrescente-se, ainda, o disposto na Norma 004/95 da ANATEL , onde define que o uso dos meios da rede p�blica de telecomunica��es, por provedores e usu�rios de servi�o de conex�o � Internet, "far-se-� por interm�dio dos Servi�os de Telecomunica��es prestados pelas Entidades Exploradoras do Servi�os P�blicos de Telecomunica��es". A conex�o do usu�rio � Internet � proporcionada pelo Provedor de Servi�o de Conex�o � Internet ( PSCI ) . Tanto o usu�rio quanto o provedor, s�o tomadores do servi�o de telecomunica��o. O usu�rio no caso, � considerado consumidor final , cabendo a este o pagamento do ICMS , cobrado mensalmente em sua conta telef�nica . Os provedores n�o prestam nenhum servi�o de comunica��o, apenas se utilizam do servi�o de telecomunica��o j� existente , n�o se enquadrando, portanto, no fato gerador da cobran�a do ICMS. A atividade desenvolvida pelos provedores, � considerada uma categoria aut�noma de servi�os, designados como "servi�os de valor adicionado". Por outro lado, somente est� sujeita � tributa��o do ISS , o servi�o relacionado na Lista prevista por lei, onde n�o se insere os provedores de acesso � Internet. Cumpre salientar, que a mesma n�o comporta interpreta��o extensiva . Acrescentando mais bytes na disputa pela arrecada��o, ap�s o entendimento do CONFAZ de que a presta��o de servi�o de acesso a Internet configura servi�o de telecomunica��o, sujeitando-se portanto � cobran�a do ICMS , n�o cabendo a incid�ncia do ISS , os Fiscos Estaduais iniciaram a cobran�a do imposto. Para saciar a �nsia de arrecada��o, por�m n�o � poss�vel praticar a cobran�a de atividade n�o prevista, contrariando preceito contido na Legisla��o Federal. Procedendo desta forma, os agentes arrecadadores violam o princ�pio da legalidade e da hierarquia das leis. A falta de previs�o legal das atividades desenvolvidas pelos provedores de acesso impede a incid�ncia de tributa��o , cabendo ao Poder Judici�rio dirimir os conflitos advindos de incab�vel interpreta��o provocada pelo apetite de receitas fiscais. 6. CONCLUS�O Como se v� pelo mundo todo busca-se solu��es para estas situa��es jur�dicas digitais, que tem caracter�sticas peculiaridades que merecem ser levadas em vista e carecem de recep��o aos ordenamentos. S�o dois os principais pontos a serem cuidados com urg�ncia: n�o pode deixar de ser considerada a necessidade de prote��o � parte mais fraca nesta rela��o comercial, o consumidor, aqui ainda mais indefeso. Devem tamb�m agir os �rg�os legislativos, pois a cada dia est� aumentando os vultosos montantes negociados, que n�o podem deixar de ser contemplados pela nossa legisla��o. Preciso � que se ache as formas corretas de gerir estas rela��es, pois o pa�s que n�o souber faz�-lo corre o risco de ficar de fora desta crescente fatia do com�rcio.
INTERNET E O C�DIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR � DOS CONTRATOS ELETR�NICOS � F�BIO ITO KAWAHARA 1. Introdu��o Um passo gigantesco para a hist�ria da humanidade. T�o grande que a n�s se tornou imposs�vel de acompanhar. A Internet foi e, possivelmente, ser� at� o final dos dias a maior inven��o que o homem jamais alcan�ou. Provavelmente, por isso, ainda sofremos para tentar dominar tal fen�meno e torna-lo um meio de comunica��o controlado por um montante de regras que caberia ao Direito impor. O �boom� da Internet ocorreu h� mais de uma d�cada e ainda hoje n�o h� uma legisla��o pertinente sobre o assunto. Por�m, a rede cresce desemfreadamente, tanto nos seus n�meros de usu�rios, como no aperfei�oamento de alguns novos meios de com�rcio e quanto aos n�meros de crimes que se vem cometendo �s custas da vis�vel impunibilidade dos atos il�citos cometidos na Internet. Esta monografia se prop�e a contribuir com os poucos estudos na �rea de Direito do Consumidor e Internet discutindo e analisando os contratos eletr�nicos de acordo com a legisla��o em vigor. 2. Alguns Dados Sobre a Rede Mundial de Computadores V�rias s�o as proje��es e expectativas quanto ao n�mero de usu�rios da rede bem como as cifras que movimentar�o o com�rcio eletr�nico nos pr�ximos anos. Brian Gruber, diretor de consultoria norte-americana para projetos de Internet, calculou que em 2005 o mundo da Internet ter�, aproximadamente, 766 milh�es de internautas. Nos Estados Unidos a televis�o demorou 13 anos para conquistar seus primeiros 50 milh�es de expectadores e a Internet precisou de apenas 5 anos para alcan�ar o mesmo n�mero. Com rela��o a valores, Ant�nio Rosa Neto, presidente da Associa��o de M�dia Interativa, esperava que os investimentos em Internet, somente no Brasil, no ano de 2000 ultrapassasse US$ 3 bilh�es de d�lares. Hoje, estima-se que o Brasil possua mais de 10 milh�es de internautas e quase 11 milh�es de microcomputadores, sendo a Internet l�der na atra��o de investimento estrangeiro no pa�s. Com estat�sticas t�o monstruosas era inevit�vel que surgisse o com�rcio eletr�nico, mais conhecido como e-comerce, que movimenta bilh�es, trilh�es de d�lares por ano. Sustentam at� alguns especialistas que o com�rcio eletr�nico se tornou um meio de sobreviv�ncia de muitas empresas. As diferen�as de pre�os entre os produtos comercializados do modo tradicional (lojas, shopping centers) e do modo virtual chegam a ser gritantes. Muitas vezes a mesma empresa vende seu produto com um pre�o em sua loja e com outro em seu site comercial na Internet. Isso ocorre devido a redu��o de custos associados a estrutura e fornecimento do produto que podem chegar a 80%. Ao consumidor a redu��o pode chegar a 15% na compra on-line. As compras via rede tornam-se assim realmente atrativas tanto para os consumidores quanto para os pr�prios fornecedores que tem sua margem de lucro aumentada. As crescentes vendas on-line trouxeram tamb�m muitos problemas a serem superados pelo Direito no que tange, principalmente, aos contratos. H� ainda um debate muito grande quanto a efic�cia dos contratos eletr�nicos assim como tamb�m quanto a sua validade e prova. Como um sistema relativamente novo, a Internet apresenta ainda alguns problemas com rela��o a poss�veis fraudes, falsifica��es de assinatura, falsidade ideol�gica, invas�es de privacidade por hackers ou crakers etc. Algumas solu��es est�o sendo estudadas, mas longe ainda da perfei��o como no caso da assinatura digital ou senha, atrav�s do m�todo da criptografia, a utiliza��o de tabeli�es virtuais para o registro de documentos eletr�nicos, etc. 3. No��o de Documentos Tradicionais e Documentos Eletr�nicos Num primeiro passo, h� de se discutir sobre a validade (ou n�o) dos documentos eletr�nicos. Como se sabe, o documento tem uma liga��o permanente com o instituto da prova. Por�m, de acordo com a tradi��o, os documentos com for�a probat�ria s�o os representados por meio do papel, por ser uma materializa��o ou materializa��o gr�fica do fato. A escassa, mas rica doutrina sobre o assunto tem visto com normalidade o novo conceito de documento. Com efeito, a maioria sustenta que n�o existe na verdade grande diferen�a entre os dois tipos de documentos, apenas nos dizeres de Newton de Lucca: �t�o somente no suporte do meio real utilizado, n�o mais representado pelo papel e sim por disquetes, disco r�gido, fitas ou discos magn�ticos etc.� . Portanto, os documentos eletr�nicos ser�o ainda �meio real de representa��o do um fato, n�o o sendo, por�m, de forma gr�fica� . Assim, ter�o a mesma validade que os documentos tradicionais, principalmente como meio de prova como veremos mais aprofundadamente a seguir. 4. Caracter�sticas do Contrato Eletr�nico Os contratos celebrados via Internet s�o em regra de ades�o. Devido a �impessoalidade� do ambiente virtual da Web, os contratos, freq�entemente, j� se encontram prontos e deixando ao consumidor com pouca possibilidade de discutir as cl�usulas contratuais. A figura acima demonstra o que geralmente ocorre. O C�digo do Consumidor � clara no seu art. 54, �s 4o e 5o que os contratos devem ser claros e que sejam de f�cil compreens�o do consumidor. Por�m, � o que ainda n�o se costuma observar. Os contratos expostos na rede costumam encontrar-se em pequenas caixas de texto com barras de rolagem (como o contrato acima), o que dificulta a leitura do texto e, conseq�entemente, acarretar preju�zos ao consumidor. Em adequa��o com o C.D.C., os contratos deveriam passar a ser expostos de maneira que facilite a leitura, como, por exemplo, a disponibiliza��o do contrato em local exclusivo e ocupando uma tela inteira com caracteres ostensivos e leg�veis, para que o consumidor possa imprimi-lo em guarda-lo na forma semelhante a um contrato comum. 5. Requisitos de Forma��o do Contrato Eletr�nico Para a validade do contrato eletr�nico, deve-se seguir o que determina o art. 82 do C�digo Civil, ou seja, agente capaz, objeto l�cito e forma prescrita ou n�o defesa em lei. A aceita��o do contrato, geralmente, � feito atrav�s de um clique no espa�o que � comumente denominado: �concordo�, �estou de acordo com o contrato� ou mesmo �aceito�. Atrav�s do clique no bot�o do mouse d�-se como formado o contrato, passando assim a obrigar e fazer lei entre as partes. Uma outra forma de se aceitar um contrato � atrav�s de e-mail, que com o avan�o da seguran�a dos sites atuais se tornou uma forma menos usada para confirma��o de contratos. Com rela��o as partes, verifica-se que por ser o contrato celebrado sem a presen�a f�sica das partes, contrato entre ausentes, surge o problema da identifica��o. �, praticamente, imposs�vel ter certeza de que os contratantes s�o realmente as pessoas envolvidas no contrato. Um exemplo muito comum s�o menores incapazes que �furtam� os cart�es de cr�dito dos pais para ter acesso a p�ginas de sexo na internet. Verifica-se que n�o s� os contratos que d�o acesso a sites de sexo, bem como qualquer contrato celebrado com a presen�a de incapazes � nulo, salvo os que tenham entre 16 e 21 anos com autoriza��o ou assist�ncia espec�fica de seus respons�veis legais. � objeto de muitos estudos a forma de se melhorar a identifica��o das partes. Caminha-se ainda no desenvolvimento das identifica��es atrav�s de impress�es digitais e at� mesmo atrav�s da �ris do globo ocular que dariam grande avan�o, confiabilidade e seguran�a na contrata��o eletr�nica. Al�m da identifica��o das partes, estes tamb�m ter�o, especialmente, o contratado, que informar um endere�o f�sico afim de futura localiza��o e responsabiliza��o por fatos ocorridos durante a vig�ncia do contrato. Os contratos dever�o ser assinados eletronicamente atrav�s do sistema chamado criptogr�fico, o qual estudaremos, pormenorizadamente, mais adiante. Surgiriam assim os cart�rios eletr�nicos ou tamb�m chamados de tabeli�es virtuais que dariam autentica��o as assinaturas eletr�nicas �sendo capazes assim de confirmar a identifica��o das partes� Por fim, os contratos devem ser celebrados em um ambiente que garanta privacidade nas comunica��es e, armazenado e protegido de modo que se mantenha intacta as informa��es possibilitando, se necess�rio, uma futura verifica��o. 6. Rela��o de Consumo Deve-se salientar que nem todos os contratos realizados pela Internet s�o protegidos pelo C. D. C.. Obviamente, neg�cios n�o efetuados, exclusivamente, entre fornecedor e consumidor n�o ser�o protegidos por esse c�digo, ficando a cargo dos outros ramos do Direito a composi��o de eventuais conflitos de interesses. Entende-se como rela��o de consumo, �todas aquelas rela��es contratuais ligando um consumidor a um profissional, fornecedor de bens ou servi�o� . O art. 2o do C�digo de Defesa do Consumidor descreve o consumidor como: �toda pessoa f�sica ou jur�dica que adquire ou utiliza produto ou servi�o como destinat�rio final�. J� o fornecedor �, de acordo com o art 3o do referido c�digo: �toda pessoa f�sica ou jur�dica, p�blica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produ��o, montagem, cria��o, constru��o, transforma��o, importa��o, exporta��o, distribui��o ou comercializa��o de produtos ou presta��o de servi�os�. O objeto (produto) do contrato, ainda que n�o seja material, mas avali�veis economicamente, ser�o protegidos pela lei de prote��o ao consumidor. 7. Os Abusos dos Contratos Eletr�nicos 7.1 As Empresas �Alien�genas� O consumidor ao contratar deve atentar-se sobre o endere�o f�sico do estabelecimento com que est� se relacionando. Muitas �empresas� se aproveitam do pouco conhecimento dos usu�rios da Internet e criam as chamadas �empresas fantasmas�, colocando somente propagandas sobre seus produtos, mas que na verdade nunca chegar�o as m�os dos consumidores. A quest�o � muito controversa. Est� se convencionando que de acordo com o art. 9o da L.I.C.C. e art. 1087 do C. Civil que diz: �reputar-se-� celebrado o contrato no lugar em que foi proposto�, na impossibilidade de localizar uma certa empresa para solucionar eventuais conflitos, localizar� o local onde se encontra sediado o provedor de servi�os � internet. Dependendo do caso, os provedores de acesso respondem solidariamente, ou n�o, perante os danos causados ao consumidor. 7.2 A responsabilidade dos Provedores de Acesso Muito se discute sobre a responsabilidade dos provedores de acesso � Internet sobre as informa��es trocadas mediante seus servi�os. � sabido que hoje um grande mercado comercial surgiu devido a rede mundial de computadores. Com isso, uma grande fonte de renda para os servidores de acesso a rede � a propaganda. Muitas empresas compram espa�os nos sites de servi�o de acesso, fazendo o chamado �link� para o acesso r�pido ao endere�o eletr�nico da empresa. Seria como colocar um an�ncio no jornal, mas possibilitando ao consumidor atrav�s de um clique ter acesso r�pido a empresa anunciada. Muitos provedores, por�m n�o v�m se preocupando quanto a idoneidade e o conte�do que esses estabelecimentos eletr�nicos exibem em suas �lojas� eletr�nicas. Com isso, de acordo com o art. 7o, par�grafo �nico: �Tendo mais de um autor a ofensa, todos responder�o solidariamente pela repara��o dos danos, previstos nas normas de consumo�. Entendemos que com isso, os consumidores que forem lesados por empresas que tinham um �link� de acesso em algum determinado servidor, este responder� solidariamente pelos danos causados. Os provedores se defendem colocando em seu contrato a seguinte cl�usula: �O (servidor de acesso) n�o se responsabiliza pelas transa��es comerciais efetuadas online que s�o de responsabilidade de quem colocar produtos ou servi�os � venda via (servidor de acesso) ou Internet.� Segundo Nelson Nery J�nior : �no regime jur�dico do C�digo de defesa do Consumidor, toda e qualquer cl�usula que contenha �bice ao dever legal de o fornecedor indenizar � considerada abusiva e, portanto, nula de pleno direito, sendo, pois, ileg�tima sua inclus�o nos contratos de consumo�. Entretanto, os provedores ficam isentos de responsabilidade sobre fato de terceiro, ou seja, quando funcionar apenas como um mero instrumento de liga��o a Internet. Como escreve o advogado Bernardo R�cker : �S�o os chamados terceiros que n�o possuem qualquer rela��o para com o provedor. O usu�rio chega ao seu conhecimento n�o mediante an�ncio, indica��o ou outro meio de divulga��o utilizado de forma direta ou indireta pelo provedor, mas sim atrav�s de outras fontes, tendo o provedor de internet participa��o somente em virtude de ter disponibilizado ao usu�rio o acesso do mesmo � rede mundial de computadores�. Assim nos casos em que, por exemplo, um menor assina uma p�gina de er�tica asi�tica utilizando-se para isso o cart�o de cr�dito internacional dos pais ou dos respons�veis legais, n�o cabe a estes responsabilizar a empresa provedora de acesso � Internet, j� que esta s� disponibilizou ao usu�rio acesso � rede mundial de computadores. Seria imputar responsabilidade a algu�m por aquilo q n�o deu causa. 7.3 O Problema das Invas�es a Sites na Internet A invas�es de sites s�o comuns na rede. N�o se tem e, provavelmente, nunca se ter� um sistema que esteja totalmente protegido de ataques. O crime mais comum � o roubo de informa��es de cart�o de cr�dito. Os �hackers e os Crackers� penetram em sistemas banc�rios, sites de vendas ou mesmo prestadoras de servi�os e l� conseguem obter informa��es como n�mero de conta, ag�ncia banc�ria e senha do usu�rio, tendo assim possibilidade de usufruir dessas informa��es de modo a lesar a pessoa real dona dos dados. Em um excelent�ssimo artigo escrito pelo ilustre Adalberto Sim�es Filho , destaca em seu trabalho a responsabilidade das empresas atuantes na Internet quanto � seguran�a dos dados de seus clientes. Afirma tamb�m que n�o se podem aplicar as excludentes de caso fortuito ou for�a maior por parte dos fornecedores de bens ou servi�os que tiverem seus sites invadidos, objetivando sua exclus�o da responsabilidade com seus clientes, justamente por n�o conterem ainda sistemas seguros de transmiss�o e arquivamento de dados, conseq�entemente, n�o se podendo alegar �una fuerza avassaladora, impetuosa, capaz de superar toda resist�ncia humana que se le pueda oponer� . O consumidor que for v�tima de roubo de informa��es seja de cart�o de cr�dito ou mesmo de informa��es confidenciais pessoais e, que tenham sido prejudicados, poder�o acionar os fornecedores que tiveram seus sites invadidos. 7.4 Compras no Exterior Costuma-se dizer que o mundo virtual � sem fronteiras. Pode-se ir a qualquer lugar do mundo em quest�o de segundos. Entretanto, no tocante a prote��o do C�digo do Consumidor, somente os produtos ou servi�os contratados em territ�rio Nacional est�o sob sua cobertura. O internauta dever� atentar-se na hora de contratar ao fato dos sites serem nacionais ou, pelo menos, que tenham representa��o no Brasil, onde se possa, eventualmente, encaminhar suas reclama��es. N�o observado esse detalhe, o consumidor ter� que arcar com o risco de contratar uma empresa estrangeira que pode ou n�o atender o pedido sem que aquele possa recorrer judicialmente para obten��o do produto. 8. A Assinatura Eletr�nica Essa � com certeza o requisito do contrato que mais sofrer� modifica��o em seus conceitos para se adequar ao novo modelo contratual na Internet. As firmas e as rubricas ser�o substitu�das pelos complexos sistemas de criptografia. Em lugar do nome das partes vir�o as chamadas chaves particulares e as chaves p�blicas, ou seja, para que o consumidor possa contratar ser� necess�rio que envie uma mensagem ao fornecedor esclarecendo sua pretens�o em contratar seus servi�os ou adquirir seus bens. Diante disso, o fornecedor enviar� ao consumidor uma senha (chave particular) que dar� acesso a este aos servi�os daquele (detentor da chave p�blica). Sem inten��o de se aprofundar muito no assunto e fugir assim do objeto da disserta��o, conceituaremos, apenas, o que se entende por criptografia: �� a t�cnica utilizada para garantir o sigilo das comunica��es em ambientes inseguros ou em situa��es conflituosas . Hoje o tipo de criptografia mais utilizada � a assim�trica em que �o programa codificador serve-se de uma chave privada para criptografar e de uma chave p�blica para descriptografar� . Vem se convencionando esse tipo de criptografia devido a chave particular ser de uso exclusivo de seu titular, o que j� n�o ocorre na criptografia sim�trica em que h� o compartilhamento da chave privada entre seus usu�rios. 9. Conclus�o Na doutrina, se discute muito sobre a falta de legisla��o pertinente aos assuntos de Internet. Somos da corrente que defende apenas a adequa��o das normas a nova realidade. Adalberto Sim�es Filho sustenta: �...na medida em que entendemos que apesar de toda a novidade que representa a implementa��o das rela��es em Internet, n�o ser� poss�vel afirmar que esta tenha criado a necessidade de um sobredireito. Dever� sim � a nosso ver, haver adapta��es legislativas e revisita��o de conceitos cl�ssicos, em especial no campo do direito contratual, do consumidor e internacional.� O C.D.C., especificamente, realizadas as devidas adapta��es se adequa facilmente a essa nova realidade, protegendo da mesma forma tanto os consumidores do �mundo virtual� como os consumidores do �mundo real�. 10. Bibliografia CORR�A, Gustavo Testa. Aspectos Jur�dicos da Internet. 1a Ed. S�o Paulo: Saraiva, 2000. LUCCA, Newton de. Direito & Internet � Aspectos Jur�dicos Relevantes �. T�tulos e Contratos Eletr�nicos � O Advento da Inform�tica e seu Impacto do Mundo Jur�dico. 1a Ed. S�o Paulo: EDIPRO, 2000. QUEIR�S, Regis Magalh�es Soares de Queir�s. Direito & Internet � Aspectos Jur�dicos Relevantes �. Assinatura Digital e o Tabeli�o Virtual. 1a Ed. S�o Paulo: EDIPRO, 2000. R�CKER, Bernardo. Responsabilidade do Provedor de Internet Frente ao C�digo de Defesa do Consumidor. 2001. Dispon�vel na Internet: http://www.jusnavegandi.com.br/doutrina/resprove.html SIM�ES, Adalberto Filho. Direito & Internet � Aspectos Jur�dicos Relevantes �. Dano ao Consumidor por Invas�o do Site ou da Rede � Inaplicabilidade das Excludentes de Caso Fortuito ou For�a Maior. 1a Ed. S�o Paulo: EDIPRO, 2000. VENTURA, Luis Henrique. Com�rcio e Contratos Eletr�nicos � Aspectos Jur�dicos �. 1a Ed. S�o Paulo: EDIPRO, 2001.
COM�RCIO ELETR�NICO ATRAV�S DA INTERNET APLICA��O DA LEGISLA��O CONSUMERISTA ISABELLA BARIANI CAROLINA CASTOLDI 1. INTRODU��O A Internet � uma realidade que n�o pode ser negada, como tamb�m, n�o podem ser negadas as facilidades que vem trazendo ao cotidiano das pessoas comuns. Incumbe ao Direito regular os neg�cios jur�dicos de uma forma geral e, com mais raz�o dever� ele tratar do Com�rcio eletr�nico atrav�s da internet. As modernas tecnologias de prote��o ao com�rcio eletr�nico d�o certa estabilidade e confiabilidade �s transa��es ocorridas no meio eletr�nico, embora ainda haja muitas discuss�es a respeito da seguran�a na Rede. Contudo, ao mesmo tempo em que tais tecnologias s�o desenvolvidas, outras medidas s�o adotadas por aqueles interessados em se aproveitar de um meio t�o ef�mero e inst�vel para obter vantagens indevidas. �queles que pretendem se utilizar do universo virtual nas suas transa��es comerciais deve ser garantido um m�nimo de seguran�a nas rela��es jur�dicas que vierem a criar, cabendo ao Direito acompanhar a evolu��o da genialidade humana a fim de possibilitar tal garantia. 2. HIST�RICO Desde a antiguidade, v�rias legisla��es contemplaram uma certa prote��o ao consumidor, �bvio que n�o da maneira como concebemos hoje. Dentre as leis que se preocuparam com o hipossuficiente, pode-se citar o C�digo de Hamurabi, o C�digo de Mass� e responsabilidades previstas no Direito Romano Cl�ssico. No Brasil, o Direito do Consumidor surgiu entre as d�cadas de 40 e 60 e, hoje, aparece como uma maneira eficaz de prote��o �s rela��es comerciais. Atualmente, pode-se encontrar respaldo legal na Constitui��o Federal promulgada em 1988, que apresenta a defesa do consumidor como princ�pio da ordem econ�mica (artigo 170 CF) e no artigo 48 do Ato das Disposi��es Constitucionais Transit�rias (ADCT), que expressamente determinou a cria��o do C�digo de Defesa do Consumidor. 3. A CONSTITUI��O BRASILEIRA Os Direitos do Consumidor gozam de tamanha import�ncia, que encontram-se disciplinados na Constitui��o Federal vigente em tr�s momentos: ? no artigo 5� / XXXII, o qual prev� que o Governo Federal tem a obriga��o de defender o consumidor, de acordo com o que estiver estabelecido nas leis; ? no artigo 170 / V, o qual prev� que a defesa do consumidor � um dos princ�pios que devem ser observados no exerc�cio de qualquer atividade econ�mica. E tamb�m no Ato das Disposi��es Constitucionais Transit�rias (ADTC): ? no artigo 48, o qual determinou que o Congresso Nacional elaborasse o C�digo de Defesa do consumidor. Esses tr�s dispositivos constitucionais s�o mencionados no artigo 1� do C�digo de Defesa do Consumidor. 4. CONCEITO DE CONSUMIDOR NO CDC A Lei 8.078/90 � C�digo de Defesa do Consumidor teve como preocupa��es; ? a prote��o e a defesa do consumidor, estatuindo normas de ordem p�blica nesse aspecto. ? estabelecer par�metros para a identifica��o dos componentes da rela��o jur�dica de consumo. ? �principio da legalidade disposto no artigo 5� da CF. Denota-se que o C�digo de Defesa do Consumidor � um estatuto multidisciplinar, que define inclusive tipos criminais, em conjunto com regras mais gravosas em cotejo com as estabelecidas pelo C�digo Civil e pelo C�digo Comercial. Consumidor: ? � o sujeito ativo da rela��o jur�dica de consumo; ? comp�e o p�lo fr�gil do conflito com os fornecedores. ? do ponto de vista econ�mico, diz-se que o consumidor, dentro da economia de mercado, � o personagem a quem se destina toda a produ��o de bens; ? � o destinat�rio de toda a produ��o econ�mica; ? � qualquer pessoa que fa�a parte de uma rela��o jur�dica de consumo; ? � qualquer pessoa jur�dica sem fins lucrativos; ? pode ser tanto a pessoa f�sica quanto a pessoa jur�dica, bem como a coletividade de pessoas, ainda que indetermin�veis, tendo em vista a clareza do texto do artigo 2� do CDC, com a condi��o de que constituam elas o �elo final da cadeia produtiva�; ? de acordo com a teoria objetiva, pouco importa se o consumidor � ou n�o profissional, fazendo-se imprescind�vel t�o somente que ele funcione como destinat�rio final do produto ou servi�o. Al�m do exposto deve-se levar em considera��o o requisito da fragilidade, o qual deve ser �nsito ao sujeito ativo da rela��o de consumo. Em face disso � que os doutrinadores divergem-se quanto � qualifica��o jur�dica do sujeito ativo da rela��o de consumo. Destaca-se que o C�digo de defesa do Consumidor admite que a pessoa jur�dica, desde que destinat�ria final do produto ou servi�o, seja beneficiada por suas normas protetivas. Ademais, assume relevo na legisla��o brasileira, a equipara��o da coletividade de pessoas que tenham intervindo na rela��o de consumo, ainda que indetermin�veis a figura do consumidor. 5. APLICA��O DA LEGISLA��O CONSUMERISTA NO COM�RCIO INTERNACIONAL A rela��o de consumo que, aperfei�oada no exterior, mas cujo consumo efetivo se d� em territ�rio brasileiro ser� protegida pelo CDC. Assim, caso haja um v�cio do produto e o prazo de garantia n�o tenha vencido ainda, o conserto ou troca deve se dar por conta da empresa que explora a marca em territ�rio brasileiro, mesmo que sejam pessoas jur�dicas diversas fornecedor internacional e comerciante nacional. Isto desde que presentes alguns elementos de conex�o m�nimos, quais sejam, presen�a em territ�rio nacional da empresa e exist�ncia de alguma liga��o entre a subsidi�ria ou filial com a sede, mesmo que esta seja apenas a explora��o da marcA. Se a empresa brasileira integra um conglomerado mundial que se vale da confian�a mundial em sua marca para vender os seus produtos, deveria, portanto, responder por eles onde quer que esteja e sob que forma fosse constitu�da. Acrescenta-se que, o conceito de mercado � a possibilidade de compra e de troca, o que existe, ainda que em outro pa�s, e que a garantia acompanharia o produto e n�o o local do produto. H� de ater-se � teoria do risco, ou seja, as grandes corpora��es perderam a marca da nacionalidade para tornarem-se empresas mundiais, e se a globaliza��o beneficia a empresa, dever�, em contrapartida, tamb�m beneficiar o consumidor. A rela��o de consumo se perpetua at� o territ�rio brasileiro, onde se deu o consumo efetivo. Portanto, rela��es de consumo que envolva produtos que tenham sua marca instalada no pa�s, o consumidor brasileiro estar� plenamente protegido pelo CDC. O Brasil demonstra, com isso, que a atua��o das multinacionais em um mercado global exige responsabilidade global. 6. COM�CIO ELETR�NICO � PAPEL DO DIREITO Havendo, onde quer que seja, um computador conectado �a rede, haver� comunica��o, troca de informa��es e mesmo com�rcio. Compete ao Direito regular as rela��es entre os indiv�duos, dando-lhes seguran�a e estabilidade nas rela��es jur�dicas que estabelecem, assim como, regulamentar as rela��es que se originam das facilidades proporcionadas pela Internet. Visa-se, atualmente, a seguran�a na transmiss�o de informa��es, buscando-se dar fidedignidade �as transa��es e transfer�ncias de informa��es via Internet. Assim, cabe ao Direito regular tais situa��es, visto que j� se constituem numa realidade no dia a dia daqueles que se utilizam a Internet nas suas transa��es, seja atrav�s de uma releitura de suas regras, seja por meio da edi��o de novas normas que permitam lidar satisfatoriamente com esta nova realidade. 7. COM�RCIO ELETR�NICO � CONTRATOS ELETRONICOS Desde 1916 que o contrato verbal � admitido como v�lido. Contrato eletr�nico: ? � a esp�cie de negocio jur�dico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependente, para sua forma��o, do encontro da vontade das partes, que cria para ambas uma norma jur�dica individual reguladora de interesses privados. ? pressup�e a converg�ncia de duas ou mais vontades e a composi��o dos interesses contrapostos de ambas as partes, com o fim de constituir, modificar ou extinguir rela��es jur�dicas de natureza patrimonial. ? como n�o h� lei que determine forma pr�-estabelecida para esse tipo de contrato, ser� v�lido se levado a efeito sob qualquer forma n�o contr�ria ao Direito. Como n�o existe qualquer veda��o legal �a consuma��o de um contrato pelos meios eletr�nicos, de forma que, n�o exigindo o objeto da contrata��o forma prescrita em lei, ser� ele perfeitamente admiss�vel como contrato v�lido e eficaz, apto a produzir os efeitos visados pelas partes contratantes. 8. DIREITO DO CONSUMIDOR DIANTE DO MERCADO GLOBAL A Internet j� � uma realidade certa e insuper�vel. A cada dia, mais e mais pessoas ligam-se � grande rede mundial na busca de divers�o, ajuda, informa��o e, tamb�m, produtos e servi�os. O com�rcio eletr�nico, como conseq��ncia natural da realidade que � a Internet, apresenta-se igualmente como um fen�meno irrevers�vel. Ante a facilidade de vender e de expor os produtos e servi�os na Internet, � grande o n�mero de empresas que j� possuem um site de vendas, enquanto outras preparam-se para investir nesse mercado. �Mas, quanto ao consumidor, perder� este seus direitos, os quais foram conquistados, no Brasil, especialmente atrav�s do C�digo de Defesa do Consumidor, pelo simples fato de realizar uma compra ou passar a dispor de um servi�o via Internet� e n�o em uma loja real como de costume? De acordo com o CDC, n�o h� diferen�a entre adquirir uma mercadoria ou servi�o numa loja real ou numa loja virtual, ou seja, a mercadoria ou servi�o comercializado , seja na Internet ou em uma loja real, � o fornecedor quem arcar� com os preju�zos se eles advierem ao consumidor. �Toda esta evolu��o tecnol�gica que a Internet representa, aplicada diretamente ao com�rcio eletr�nico faz com que haja uma verdadeira revolu��o nas rela��es comerciais, onde o ato de compra e venda torna-se mais din�mico e menos dispendioso mas, em nenhum momento, os direitos do consumidor devem ser relegados. Muda-se a forma da rela��o comercial, mas a rela��o de consumo apresenta-se indiferente, trazendo consigo todos os direitos e obriga��es daqueles que dela participam�. Podemos dar como exemplos de atos il�citos cometidos pelas empresas que realizam neg�cios via Internet a demora na entrega da mercadoria adquirida, gerada pela falta de cumprimento do prazo estabelecido para tal; a pr�pria omiss�o de prazos ou de restri��es da loja para a realiza��o da entrega, o que caracteriza pr�tica abusiva; a cobran�a de um pre�o pela mercadoria quando, na verdade, o valor anunciado era menor; a n�o aceita��o de devolu��o da mercadoria solicitada pelo consumidor, quando este tem o prazo de sete dias para analis�-la e devolv�-la, caso ela n�o corresponda �s suas expectativas, da mesma forma como ocorre nas vendas realizadas atrav�s de cat�logos, em domic�lio, ou por telemarketing; e a exposi��o ou comercializa��o de dados cadastrais de consumidores, sem pr�via autoriza��o destes, o que tamb�m caracteriza pr�tica abusiva. Desta forma, � imprescind�vel a aten��o dos empres�rios atuantes no mundo virtual (como tamb�m daqueles que atuam no mundo real) �s normas do C�digo de Defesa do Consumidor, de maneira a que n�o se d� margem a deslizes que fa�am seus empreendimentos figurarem no rol de infratores dos direitos do consumidor, e para que o seu site de vendas virtual n�o seja levado ao descr�dito e, assim, ao insucesso. Afinal, respeito aos consumidores, clientes, bem como aos seus direitos, al�m de se constituir num exerc�cio de cidadania, ainda �, e dificilmente deixar� de ser, uma poderosa ferramenta de marketing e de credibilidade, especialmente na Internet onde a concorr�ncia � mais acirrada. 9. A POPULARIZA��O DA INTERNET E AS RELA��ES DE CONSUMO Tem-se observado que com o advento do fen�meno da Internet o uso de express�es como �deletar�, �acessar�, �clicar� j� se tornaram de uso mais frequente, significando que mais pessoas a cada dia fazem uso desse meio para v�rios outros fins, entre eles, o de contratar servi�os e adquirir produtos. A partir da constata��o deste fato incontest�vel, surgem algumas quest�es a serem respondidas pelo Direito: ? Qual a diferen�a entre esta e as demais rela��es de consumo ? ? C�digo de Defesa do Consumidor basta para regular as rela��es de consumo constitu�das atrav�s da internet uma vez que � mais dif�cil apurar a idoneidade do produtor ou prestador de servi�os bem como do consumidor? ? Como ficam as rela��es de consumo constitu�das atrav�s da internet entre uma pesssoa domiciliada no Brasil e outra no exterior se n�o h� certeza de que a presta��o contratual de uma ou de outra parte ser� cumprida?Que lei aplicar? ? Como proteger o consumidor dos eventuais abusos cometidos pelo produtor/prestador de servi�os atrav�s da Internet se h� dificuldade de se provar o neg�cio jur�dico firmado por um �click no �mouse�, sem qualquer contrato assinado pelas partes. No Brasil n�o h� legisla��o espec�fica para regular as rela��es de consumo via internet. S� podemos aplicar,ent�o, o C�digo de Defesa do Consumidor que n�o prev� expressamente mecanismos especializados na defesa do consumidor que realiza seus neg�cios atrav�s da rede mundial. No tocante �s rela��es de consumo estabelecidas entre uma pessoa domiciliada no Brasil e outra no exterior, aplicam-se as regras de Direito Internacional P�blico que dependem de ades�o de cada pa�s, conforme ensina o ilustre mestre Semy Glanz (in �C�digo Civil Brasileiro Interpretado�, atualiza��o da obra de J. M. de Carvalho Santos, volume XXXVI, p�gina 384,. Freitas Bastos Editora, RJ, 1998). Os meios espec�ficos de prote��o ao consumidor internauta precisam ainda serem criados por lei, dada � singularidade da internet. Em alguns pa�ses, cuja legisla��o j� est� mais avan�ada, j� existem leis a respeito. Na verdade, atrav�s dos meios cada vez mais avan�ados de tecnologia, a populariza��o da Internet � praticamente inevit�vel e irrevers�vel. O que falta? A normatiza��o das rela��es de consumo via internet visando � prote��o do consumidor. 10. A INTERNET E O C�DIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Como a expans�o do com�rcio eletr�nico no Brasil se torna cada vez mais evidente, � necess�rio que se discuta a incid�ncia do CDC nas rela��es e transa��es realizadas pela rede. Aquele consumidor que prefere fazer suas transa��es pela Internet goza de todos os direitos e princ�pios previstos no CDC visto que trata-se de n�tida rela��o de consumo, j� que de um lado est� a figura do consumidor e, de outro, do fornecedor, havendo, ainda, uma rela��o jur�dica entre as partes. O consumidor deve estar atento e tomar algumas cautelas para evitar complica��es neste tipo de com�rcio, tais como, buscar todas as informa��es sobre o fornecedor ao qual pretende contratar e sobre o produto que pretende adquirir, exigir a identifica��o f�sica do fornecedor, buscar informa��es sobre sua sede, imprimir e guardar todos os documentos eletr�nicos decorrentes da transa��o, se informar quanto aos prazos e formas de pagamento, al�m de exigir manuais de instru��o e termos de garantia. O com�rcio eletr�nico deve ser entendido como qualquer outra forma de com�rcio realizado � dist�ncia. Assim, cabe ao consumidor, quando houver necessidade, exercer seu direito de arrependimento previsto no art 49 do CDC, tendo em vista que o produto est� sendo adquirido fora do estabelecimento comercial do fornecedor. E, ainda, sobre a aquisi��o de produtos fora do Brasil, � preciso conhecimento pr�vio sobre a exist�ncia de algum tratado ou conven��o internacional que discipline as rela��es comerciais com o determinado pa�s. Havendo tal conven��o ou tratado, o CDC � perfeitamente aplic�vel ao caso, podendo o consumidor processar o fornecedor no Brasil ou no seu pa�s de origem. Outra quest�o importante � sobre a responsabilidade do provedor quanto aos danos causados aos consumidores pelos sites. Para tentar solucionar a quest�o devemos observar o que preceitua o art. 7o do CDC: �Tendo mais de um autor a ofensa, todos responder�o solidariamente pela repara��o dos danos previstos nas normas de consumo�. Ent�o, o provedor que mant�m o site tamb�m � respons�vel pelos danos causados ao consumidor nos neg�cios realizados com este, visto que � o intermedi�rio do neg�cio e tamb�m faz parte da cadeia de fornecedores, tendo, por isso, o dever de oferecer servi�os eficientes e seguros ao consumidor. Essa responsabilidade, no entanto, deve ser sempre de abrang�ncia �stricto sensu�. Podemos dizer, portanto, que o C�digo de Defesa do Consumidor pode ser amplamente utilizado na resolu��o dos conflitos gerados pelas transa��es realizadas pela Internet, visto que este ainda configura-se como um meio inseguro para realizar determinadas transa��es, o que pode gerar preju�zos ao consumidor menos atento. 11. CONSUMIDOR E OS SOFTWARES Ao se comprar, no com�rcio formal, um computador, certamente nesse vir� instalado um sistema operacional (OS) para a sua utiliza��o. Ressalvadas as sempre esperadas exce��es, esse sistema operacional (OS) embutido ser� o WINDOWS 98. Ent�o, ao comprarmos um computador, quase sempre estamos comprando, concomitante e conjuntamente, um software de um sistema operacional (OS) que n�o solicitamos.. O que se depreende de tal fato �, portanto, que, sob a �tica civil, a conduta dos vendedores e fabricantes de computadores � nitidamente il�cita, uma vez que n�o nos pode ser cobrado aquilo que n�o desejamos comprar. E nossa lei � clara nesse sentido. De acordo com o artigo 39 do C�digo de Defesa do Consumidor (Lei n� 8.078/90) est� expressamente determinado que � vedado ao fornecedor de produtos condicionar o fornecimento de um determinado produto ao fornecimento de um outro. Mais adiante no mesmo artigo 39, o legislador esclarece que � proibido aos fornecedores de produtos entregarem ao consumidor qualquer produto sem sua pr�via solicita��o. O ponto de discuss�o que queremos resaltar � a n�tida viola��o ao C�digo de Defesa do Consumidor, conforme j� dito anteriormente, eis que a "venda casada" � proibida. E, se o consumidor se recusar a comprar o software que lhe est� sendo imposto, nesse caso, o fornecedor estar� obrigado a abater do pre�o o valor do sistema operacional (OS) e vender unicamente o computador, sob pena de infring�ncia ao inciso IX do j� citado artigo 39 do C�digo de Defesa do Consumidor, eis que o fornecedor de bens n�o pode se recusar a vender bens a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento. Finalizando, entendemos que, em tese, a atitude de vender um computador e um sistema operacional (OS) sem alertar o usu�rio consumidor que ele est� comprando dois produtos, constitui crime, nos moldes do determinado pela lei do Consumidor em seu artigos 61 e 66, caput, que preceitua: Art 61 - Constituem crimes contra as rela��es de consumo previstas neste c�digo, sem preju�zo do disposto no c�digo penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes. art. 66 - fazer afirma��o falsa ou enganosa, ou omitir informa��o relevante sobre a natureza, caracter�stica, qualidade, quantidade, seguran�a, desempenho, durabilidade, pre�o ou garantia de produtos ou servi�os. 12. CONSUMIDOR E OS CONTRATOS INTERNACIONAIS �A Internet, com a sua caracteristica globalizada e democr�tica, veio nos mostrar uma variante curiosa. Os contratos internacionais que antes se caracterizavam pela igualdade e equil�brio das partes, porque eram contratos do tipo B2B, hoje coloca o consumidor em contato direto com o fornecedor estrangeiro, criando uma rela��o internacional de consumo raramente ocorrida antes da era virtual. As consequ�ncias jur�dicas deste fato se fazem sentir quando vemos que as as normas de prote��o ao consumidor e as regras tradicionais do com�rcio internacional se confrontam num grande questionamento e at� mesmo na inseguran�a que gera no consumidor�. Inicialmente nos deparamos com os problemas para a elei��o do foro, isto �, onde dirimir as quest�es jur�dicas ocasionalmente surgidas do contrato. Se observarmos as regras do art. 111 do C�digo de Processo Civil, a escolha do foro � de livre arb�trio das, mas � preciso cuidado neste �tem porque quando se faz uma compra on line geralmente o contrato � de ades�o e o consumidor n�o observa este detalhe que poder� lhe trazer graves consequ�ncias. Outro aspecto � que nenhuma lei nacional � aplic�vel em outro pa�s devido �s quest�es das soberanias e, considerando-se que o C�digo de Defesa do Consumidor brasileiro s� tem aplica��o dentro do nosso pa�s � preciso que o foro seja nacional para que possamos aplicar tal dispositivo. car�ter p�blico de prote��o. �Poderia ser feita a aplica��o da Conven��o de Viena de 1980, por�m o que se v� em seu bojo � a no��o tradicional de "bens" (objetos m�veis tang�veis), excluindo, dessa forma, os contratos de servi�os. Entretanto, como a maioria das transa��es de compra e venda de produtos realizadas pela Internet refere-se a esse mesmo conceito de "bens", nota-se, portanto, que a citada conven��o pode ser aplic�vel aos contratos eletr�nicos de compra e venda, por�m observando que o Brasil n�o � signat�rio da dita Conven��o� (Angela Bittencourt Brasil) No Brasil, a regra � vedar a elei��o do foro sempre que este for prejudicial ao comprador, devendo-se, via de regra, ser competente o foro de domic�lio do consumidor. Isso se n�o houver acordo entra as partes dispondo de forma diversa. Por fim, com rela��o � lei aplic�vel, �temos que os contratos celebrados pela Internet podem ser considerados contratos entre ausentes e, segundo as regras deste instituto, estes contratos seguem as regras determinadas pelo lugar de resid�ncia do proponente, que neste caso seria o domic�lio do vendedor�. Aplicar o C�digo de Defesa do Consumidor nestes casos seria imposs�vel porque este se limita � jurisdi��o brasileira e n�o se pode levar a nossa lei para solucionar problemas judiciais em tribunais de outros pa�ses. 13. BIBLIOGRAFIA DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro � Teoria geral do Direito. V. 1, 12� ed.. Saraiva, S�o Paulo, 1996. ALVIM, Arruda � C�digo do Consumidor Comentado. 2� ed. RT, 1995. REALE, Miguel � Li��es preliminares de Direito. 22� ed. Saraiva, 1995. SILVA, Jos� Afonso da � Curso de Direito Constitucional Positivo. 10� ed. Malheiros, 1995 GOMES, Orlando � Introdu��o ao Direito Civil. 6� ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998. www.jus.com.br www.ciberlex.com.br www.uol.com.br/consultor
A INTERNET E O ADVENTO DOS CONTRATOS ELETR�NICOS Karime Mansur Nelson Albino Neto Introdu��o � medida que os computadores tornam-se mais acess�veis ao p�blico em geral o com�rcio eletr�nico, em particular, as vendas diretas aos consumidores, est� se crescendo vertiginosamente. Por�m, a forma que este com�rcio eletr�nico, ou e-commerce, tomar� � incerta, mas � clara sua r�pida evolu��o, e seu impacto na maneira que muitos neg�cios s�o conduzidos ser� dram�tico. Os computadores, assim como o telefone, por exemplo, prop�em uma nova e poderosa maneira sobre como as partes podem se comunicar. Entretanto, o advento dos computadores e do com�rcio eletr�nico proporcionam mudan�as mais profundas: podem servir como novos meios atrav�s dos quais as partes podem contratar. Considerando as vantagens dessa contrata��o eletr�nica nas rela��es de fornecimento ou qualquer tipo de com�rcio envolvendo trocas com par�metros de neg�cios simples, sua expans�o � quase assegurada. Na medida em que o modelo de Interc�mbio Eletr�nico de Dados (Electronic Data Interchange - EDI) engatinha em dire��o a estes contratos comerciais de grandes aplica��es, surgem, ent�o, quest�es legais, que v�o desde a escolha da jurisdi��o para transa��es globais no cyberspace at� aquela relativa ao modo de satisfa��o �s formalidade escritas e assinatura das partes em um ambiente �sem papel�, virtual, onde apenas um �click� � elemento suficiente para criar um contrato entre as partes. Os problemas, pr�ticos e t�cnicos, s�o resultado de uma controv�rsia doutrin�ria: a lei atual presume que todos os acordos sejam feitos por pessoas, quando agindo por si pr�prias ou como representantes, e que os registros destes acordos ser�o feitos em papel. Entretanto, quando se tenta aplicar � contrata��o eletr�nica a lei existente, n�o se consegue um bom resultado. Alguns defendem a aplica��o da legisla��o tradicional acrescida de algumas poucas altera��es; outros, por�m, defendem a necessidade de cria��o de novos conceitos, princ�pios e outras regras prim�rias para que, ent�o, os contratos eletr�nicos tenha efic�cia e validade. Esse trabalho busca, portanto, esclarecer os principais aspectos controversos na contrata��o por meio eletr�nico; o principal deles, atualmente encontrado e ainda sem solu��o, � nossa legisla��o, antiga e baseada no papel como forma de prova documental de contrata��o. Cap�tulo I - Evolu��o Hist�rica dos Contratos Eletr�nicos A defini��o cl�ssica de contrato: �Contrato � a conven��o estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma rela��o jur�dica patrimonial.� A forma��o de contratos eletr�nicos v�lidos envolve quest�es que abrangem desde como saber quem est� no outro lado da linha (autentica��o) at� como quando as partes tem a inten��o de formar um acordo, onde este � negociado e configurado sem a interven��o direta de pessoas. Comprar atrav�s do computador, hoje em dia, tem se tornado uma pr�tica natural, por interm�dio da Internet, a grande rede mundial de computadores interligados ininterruptamente. A rede de computadores Internet � considerada um dos maiores fen�menos do s�culo XX e estima-se que existam cerca de 60 milh�es de usu�rios no mundo, dentre os quais 75% fazem compras atrav�s da rede. S� no Brasil, a estimativa � que haja dois milh�es de internautas. Milh�es de empresas j� possuem um local no cyberspace, um novo universo que � transparente ao local onde a empresa est� instalada. Isso tudo leva os governos a se depararem com quest�es interessantes, como por exemplo, onde cobrar o imposto da mercadoria, se na origem ou no destino, como se d� a oferta e a aceita��o de um contrato no meio digital, entre outros. A Rede Mundial de computadores n�o pertence a nenhum governo ou empresa e proporcionou uma revolu��o na comunica��o mundial, permitindo, por exemplo, a comunica��o entre usu�rios a milhares de quil�metros pelo pre�o de uma liga��o telef�nica local. Da� surgem express�es como espa�o virtual, e situa��es com as quais nunca se havia deparado anteriormente. Estas novas situa��es exigem a cria��o de novos modelos, pois no espa�o virtual, n�o h� fronteiras, e nele circulam milhares de informa��es, criando situa��es que muitas delas, ainda precisam ser reguladas. Com o desenvolvimento da Internet e seu acesso ao p�blico em geral, surgiu uma gama de servi�os, dentre os quais cabe destacar o com�rcio que se vem exercendo na Rede. A partir de 1994, ela se torna mais do que uma rede de troca de informa��es e come�a a ser um meio de comercializa��o de produtos e servi�os. � poss�vel, por exemplo, consultar contas banc�rias e fazer compras no supermercado da esquina sem sair de casa. Cap�tulo II Regras tradicionais sobre a forma��o dos contratos No que tange � forma��o dos contratos (ou sua constitui��o), existe um conjunto de atos caracterizadores da teoria das obriga��es contratuais. Em face de uma nova situa��o f�tica, do ponto de vista da instrumentalidade dos contratos, esses atos caracterizadores s�o importantes, e � necess�ria a sua adapta��o, ou at� a transforma��o dessas normas. Esses atos caracterizadores seguem uma forma l�gica e cronol�gica , que compreende: negocia��es preliminares, manifesta��o de vontade, oferta e/ou proposta, aceita��o, momento e lugar da celebra��o do contrato. II.1. Negocia��es preliminares Quando da forma��o da rela��o obrigacional que tem como fonte o contrato, deve-se ter clara a distin��o entre a contratualidade j� configurada e uma fase precedente: a negocia��o preliminar ou o pr�-contrato. �O contrato pode aparecer subitamente, bastando uma proposta de neg�cio, seguida de sua imediata aceita��o, para que se tenha a sua forma��o. Na maioria dos casos, por�m, tal n�o se d�, pois sua conclus�o � precedida de negocia��es preliminares ou tratativas, isto �, de conversa��es, entendimentos e reflex�es sobre a oferta at� se encontrar uma solu��o satisfat�ria. Os contraentes, t�o-somente trocam impress�es, formulam hip�teses, indagam sobre a m�tua situa��o econ�mico-financeira, mas nada realizam. O ajuste entre as partes contratantes s� se opera, portanto, ap�s um per�odo pr�-contratual, em que os interessados chegam, paulatinamente, a um acordo final.� A etapa das negocia��es preliminares n�o deve ser confundida com o contrato preliminar. Este faz parte da fase da contratualidade, ao passo que aquela foge � responsabilidade civil contratual, adequando-se, exclusivamente, a v�nculos jur�dicos de outra natureza. As negocia��es preliminares nada mais s�o do que conversa��es pr�vias, sondagens e estudos sobre os interesses de cada contratante, tendo em vista o contato futuro, sem que haja qualquer vincula��o jur�dica entre os participantes - n�o gera direitos nem obriga��es, mas objetiva o preparo do consentimento das partes para a conclus�o do neg�cio jur�dico contratual. II.2. Formas de manifesta��o de vontade dos contratos Segundo nosso C�digo Civil, �nas declara��es de vontade se atender� mais � sua inten��o do que ao sentido literal da linguagem� (art.85). Adotou-se, pois, uma posi��o intermedi�ria: o mesmo elemento que indica que � preponderante, diz tamb�m que o outro n�o pode ser desprezado. Ainda com rela��o ao C�digo Civil, preceitua que �a manifesta��o da vontade, nos contratos, poder� ser t�cita, quando a lei n�o exigir que seja expressa.� (art. 1079). Para que o sil�ncio signifique manifesta��o de vontade � preciso que algo exista que permita tirar-se do calar o que se manifestou querer. II.3. Proposta e a oferta Aduz o mesmo C�digo Civil que �a proposta de contrato obriga o proponente, se o contr�rio n�o resultar dos termos dela, da natureza do neg�cio, ou das circunst�ncias do caso.� A proposta e a oferta � entendida como uma declara��o de vontade, dirigida por uma pessoa a outra (com quem pretende celebrar o contrato), por for�a da qual a primeira manifesta sua inten��o de se considerar vinculada se a outra parte aceitar. � nota-se, portanto inequivocidade e precis�o, de tal modo que, com a aceita��o, tem-se celebrado o contrato. Quem faz a proposta � chamado de proponente uma vez feita, obriga-o. � quest�o de suma import�ncia a conceitua��o de presen�a ou aus�ncia, do ponto de vista da rela��o entre as partes contratantes, pois no contrato celebrado entre presentes, a simultaneidade entre a oferta e a aceita��o determina alguns fatores para a identifica��o da forma��o ou n�o do contrato. O art. 1081 do C�digo Civil trata da aus�ncia: �deixa de ser obrigat�ria a proposta: I - Se, feita sem prazo a uma pessoa presente, n�o foi imediatamente aceita; (...)�. O que o legislador quis dizer com o art. 1081 supra se refere � n�o obrigatoriedade da proposta entre presentes e considera-se entre presentes a proposta feita pessoalmente, por telefone, ou por mandat�rio, onde o aceitante dever�, se se interessar por ela, aceit�-la imediatamente, sob pena de ficar desligado do proponente. II.4. Aceita��o A aceita��o � a manifesta��o da vontade, pela qual o destinat�rio a ela adere, integralmente, em todos os seus termos, tornando o contrato definitivamente conclu�do, desde que este chegue, oportunamente, ao conhecimento do proponente, sob pena de responder por perdas e danos (art. 1082). Para que tenha for�a vinculante, a aceita��o dever� ent�o ser formulada dentro do prazo concedido na proposta. Algumas vezes o destinat�rio declara �aceitar� a proposta, desde que alterada de alguns de seus pontas essenciais. Neste caso, tem-se nova proposta ou contraproposta e a doutrina chama impropriamente de aceita��o modificativa. Modificando-se a proposta original em seus pontos essenciais, tem-se na verdade uma proposta diferente, e n�o uma altera��o da proposta original, conforme exp�e o art. 1.083 do C�digo Civil, �ltima parte: �Art.1.083. A aceita��o fora do prazo, com adi��es, restri��es, ou modifica��es, importar� nova proposta.�. A aceita��o com altera��es � o mesmo que recusar a proposta origin�ria, onde h� a apresenta��o de outra, sujeita �s mesmas regras anteriores. Recomenda-se n�o se concluir pela aceita��o quando do sil�ncio; tal expediente n�o tem base jur�dica: o proponente n�o pode violentar a vontade daquele a quem prop�e a conclus�o de um contrato - o proponente n�o pode impor a falta de resposta como aceita��o de sua oferta. II.5. Momento Tratando-se de contrato entre presentes, o interesse de se verificar sobre o momento exato da celebra��o do pacto tem relev�ncia menor, devido � identificabilidade entre as partes e � proximidade espacial. O problema maior reside no aperfei�oamento do contrato entre ausentes, em que h� a dist�ncia e a inidentificabilidade entre as partes, onde v�rias s�o as concep��es para a resolu��o do problema. O sistema brasileiro adotou um sistema misto, com predomin�ncia para o da cogni��o por parte do proponente, e da expedi��o, no que se refere ao aceitante. H� que se observar que o contrato entre n�o presentes � um fen�meno diferente do contrato entre presentes. A diferen�a consiste basicamente no maior intervalo de tempo que decorre entre a proposta e a aceita��o. Logo, enquanto num contrato entre presentes, n�o existe o contrato enquanto o proponente n�o ouve ou n�o l� a aceita��o, o mesmo princ�pio deve regular o contrato entre ausentes, de maneira que as conclus�es devem ser id�nticas: a) a proposta considera-se como n�o feita, se n�o chega �s m�os do destinat�rio; b) o contrato s� se torna perfeito no momento e no lugar em que o proponente teve conhecimento da aceita��o do mesmo destinat�rio. II.6. Lugar da celebra��o do contrato De acordo com a legisla��o brasileira, art. 1.087 do C�digo Civil, adoto-se que o contrato ter� sido celebrado no lugar onde se deu a oferta. A determina��o do lugar da conclus�o do contrato � de enorme import�ncia com rela��o ao direito internacional privado, porque dele depende n�o s� o foro competente, mas tamb�m a lei a ser aplicada � rela��o contratual. Prescreve o art. 9�, � 2 �, da Lei de Introdu��o ao C�digo Civil que �a obriga��o resultante do contrato reputa-se constitu�da no lugar em que residir o proponente�. Logo, se o proponente residir no Brasil e o aceitante nos Estados Unidos, o neg�cio reger-se-� pela lei brasileira. Se o proponente residir nos Estados Unidos e o aceitante no Brasil, sendo o contrato proposto por meio de carta, ficar� ele sob a �gide da lei americana. Cap�tulo III - Princ�pios contratuais Aplicam-se tamb�m os seguintes princ�pios contratuais aos contratos: da obrigatoriedade, da autonomia da vontade, do consesualismo e da boa f�. Ressaltar-se-� certos aspectos acerca do Princ�pio da Obrigatoriedade e da Boa F�. Princ�pio da obrigatoriedade Por esse princ�pio entende-se que as estipula��es feitas no contrato dever�o ser fielmente cumpridas, sob pena de execu��o patrimonial contra o inadimplente. O ato negocial, por ser uma norma jur�dica, constituindo lei entre as partes, � intang�vel, a menos que ambas as partes o rescindam voluntariamente ou haja a escusa por caso fortuito ou for�a maior (CC, art. 1.058, par�grafo �nico), de tal sorte que n�o se poder� alterar seu conte�do, nem mesmo judicialmente. Contudo, esta id�ia tem sido enfraquecida reiteradamente a partir dos �ltimos anos do s�culo passado, quando �apareceu na doutrina uma tend�ncia a reviver a velha cl�usula da teoria da imprevis�o. De acordo com esta concep��o n�o � necess�rio que a presta��o se torne imposs�vel para que o devedor se libere do liame contratual. Basta que fatos extraordin�rios e imprevis�veis ocorram, tornando a presta��o excessivamente onerosa para uma das partes. Ocorrendo esta situa��o, o prejudicado pode pedir a rescis�o do contrato. A grande maioria dos doutrinadores opina pela vig�ncia pela da teoria na legisla��o brasileira. Princ�pio da Boa F� A boa-f� contratual, especificamente, traduz-se no dever de cada parte agir de forma a n�o defraudar a confian�a da contraparte. Presume-se que os contratantes ao tornarem eficaz um contrato instrumentado por meio de um computador, o fazem de boa-f�. Encontramos na rela��o fornecedor-consumidor a necessidade da observ�ncia de regras compat�veis com a lisura que deve existir no contrato ou seja, a boa f� que, no C�digo de Defesa do Consumidor vem referida no pr�prio art. 4� quando, ap�s indicar a transpar�ncia, aponta a "harmonia". Essa condi��o surgir� com a observ�ncia da boa f� que, no caso, surge como princ�pio orientador do pr�prio C�digo o que motivar� o controle das cl�usulas contratuais abusivas conforme constante do art. 51, IV. O princ�pio da boa f� sempre existiu em nosso ordenamento jur�dico, sendo facilmente localizado como princ�pio geral de direito e, por conseq��ncia, n�o normatizado. Com o advento do C�digo do Consumidor, o princ�pio da boa f�, de regra de interpreta��o, e princ�pio jur�dico aplic�vel como fonte de direito, foi elevado � categoria de norma jur�dica. A partir de agora, � norma posta, de observ�ncia obrigat�ria. Tanto que no artigo 4� do C�digo do Consumidor vamos encontrar que �A Pol�tica Nacional de Rela��es de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito � sua dignidade, sa�de e seguran�a, a prote��o de seus interesses econ�micos, a melhoria da sua qualidade de vida bem como a transfer�ncia e harmonia das rela��es de consumo. Em decorr�ncia, resulta que a boa f� passa a ser elemento objetivo das rela��es jur�dicas, de apura��o obrigat�ria na forma��o dessas rela��es jur�dicas, principalmente as de consumo. Com efeito, disp�e o inc. IV do art. 51, da Lei 8.078/90, que s�o nulas de pleno direito as cl�usulas contratuais que sejam incompat�veis com a boa f�. Cap�tulo IV - Contrata��o Eletr�nica Um dos campos menos explorados pelo direito � a utiliza��o do computador nos contratos, onde sem d�vida, ele est� presente nas �reas onde a massifica��o do seu uso � mais intensa, do ponto de vista econ�mico. Mais e mais se verifica a utiliza��o do computador como ferramenta respons�vel pela transmiss�o, instrumentaliza��o e, at� mesmo, constru��o da vontade, nos neg�cios jur�dicos bilaterais, onde ele pode estar sendo utilizado sozinho, sem conex�o com outro computador, ou em rede. Nesta situa��o o computador � utilizado em rede, como ferramenta de comunica��o de uma vontade j� aperfei�oada equiparando-se, para todos os efeitos jur�dicos, a outros meios de comunica��o mais comuns tais como o telefone, o telex ou o fac-s�mile. Nesse caso, mesmo existindo uma base contratual feita sobre suporte convencional, restando ao computador apenas a tarefa de emitir ordens de compra ou venda, a aceita��o pr�via, por uma das partes, de que os registros feitos pela outra s�o plenamente v�lidos, estabelece assimetria nas posi��es contratuais, devido � condi��o econ�mica privilegiada desfrutada por uma delas. Neste est�gio, o computador incide diretamente no processo da forma��o negocial, podendo-se chamar de contratos por computador strictu sensu. Neste momento ele n�o est� funcionando como mero meio de comunica��o, nem como local de encontro de vontades, mas como determinante na manifesta��o da parte. � nesse modo que o usu�rio do computador insere dados, l� informa��es e com elas concorda apertando bot�es que traduzem sua concord�ncia. Se o usu�rio comprou um software numa loja e resolver instal�-lo no seu computador, estar� fazendo um contrato eletr�nico sem conect�-lo em rede, no momento da instala��o do software, que apresenta ao usu�rio uma licen�a de uso. Esta licen�a nada mais � do que um contrato eletr�nico. Se o usu�rio comprou o software pela Internet, estar� trabalhando em rede. � nesse momento que o usu�rio tamb�m introduz dados relativos ao neg�cio jur�dico que ser�o tratados pelo computador, que gerar� algoritmos e elementos, conduzindo-os � conseq�ente decis�o, transmitindo-a (externando-a) diretamente ao outro contratante, que muitas vezes se submete a processo an�logo, atrav�s de seu computador. Para que uma manifesta��o de vontade tenha efeito no meio eletr�nico, devem ser atendidos dois requisitos de validade, sem os quais o procedimento de contrata��o ser� inadmiss�vel: a) o meio utilizado n�o deve ser adulter�vel sem deixar vest�gios, e; b) deve ser poss�vel a identifica��o do(s) emitente(s) da(s) vontade(s) registrada(s). Cabe resslatar que o meio eletr�nico de contrata��o ainda n�o � dotado de cart�rios oficialmente reconhecidos por lei, e que s�o os cart�rios as entidades que d�o f� aos documentos elaborados pelas partes. Como instrumento comprobat�rio podemos citar, al�m dos escritos, a fotografia, a cinematografia e qualquer outro instrumento semelhante, inclusive os gerados por computador. Ent�o, qualquer que seja o suporte utilizado para dar oportunidade � manifesta��o de vontade dos contratantes (disco magn�tico, fita magn�tica, cart�o magn�tico, disco �tico, ou outros), � imprescind�vel que tal suporte seja dotado de mecanismos de prote��o que impe�am a modifica��o de seu conte�do sem deixar vest�gios, para que se possa cogitar a elabora��o de um documento que instrumente o contrato por computador com efetividade. Caso isso n�o seja poss�vel, o meio pelo qual se est� tentando contratar ser� imprest�vel, pois n�o atende ao primeiro requisito b�sico de contrata��o em meios eletr�nicos, j� citado. Atendendo ao segundo requisito b�sico para a contrata��o no meio eletr�nico, � absolutamente essencial que se tenha como proceder � identifica��o do indiv�duo que manifesta sua vontade atrav�s de um meio eletr�nico, seja pela utiliza��o de c�digos, senhas, ou utiliza��o de chaves, em forma individual ou combinada, sob pena de mais uma vez, tornar inserv�vel o meio pelo qual se est� tentando contratar. Assim sendo, o suporte eletr�nico necess�rio para que permita a forma��o de um documento que possa ser legalmente reconhecido como um instrumento de contrato deve apresentar imperativamente os seguintes aspectos: a) permitir livremente a inser��o dos dados ou a descri��o dos fatos que se quer registrar; b) permitir a identifica��o das partes intervenientes; de modo inequ�voco, a partir de sinal ou sinais particulares; c) n�o possa ser adulterado sem deixar vest�gios localiz�veis, ao menos atrav�s de procedimentos t�cnicos sofisticados, a exemplo do papel. Outro procedimento eficiente � o de deixar a cargo de terceiro, n�o interveniente como parte na rela��o contratual, o encargo de fazer o controle dos registros, atrav�s de m�todos por ele utilizados. S�o os cart�rios digitais ou �Autoridades para Certifica��o� (Certificate Authorities - CA). Deve-se ainda considerar a aplica��o do princ�pio da boa f�, quando se trata da efic�cia probat�ria dos instrumentos resultantes dos contratos por computador. Tal princ�pio significa que a inten��o das partes deve prevalecer sobre a declara��o da vontade manifestada. Cap�tulo V - Troca Eletr�nica de Dados - EDI (Electronic Data Interchange) Qualquer comunica��o entre computadores se d� digitalmente. Quando estamos falando de contratos eletr�nicos, nos referimos tamb�m ao com�rcio eletr�nico, e neste, como a ferramenta b�sica usada � o computador, a conversa��o entre computadores se d� digitalmente, tamb�m chamada de Troca Eletr�nica de Dados. A Troca Eletr�nica de Dados, ou simplesmente EDI, � uma forma de comunica��o computadorizada, que permite a troca de dados por meio eletr�nico, incluindo-se a� processos e documentos, que vem possibilitando uma amplia��o significativa na velocidade das opera��es, em especial as comerciais. EDI � a figura central do com�rcio eletr�nico porque ele possibilita aos negociantes realizarem a troca de informa��es comerciais eletronicamente, de modo mais r�pido, barato e preciso do que pelo sistema baseado em troca de pap�is. A Troca Eletr�nica de Dados pode se dar de v�rias formas e maneiras. Pode ser usada em redes locais (LAN - Local Area Networks), ou remotas (WAN - Wide Area Networks); privadas (Intranets), ou p�blicas (rede p�blica de telecomunica��es - Internet). Para que possamos discorrer a respeito de com�rcio eletr�nico e contratos eletr�nicos, antes precisamos conhecer alguns conceitos t�cnicos: a) Dado: � qualquer parte de uma informa��o ou de algo que tem o poder de trazer uma informa��o; b) Informa��o: � algo por meio do qual se adquire alguma forma de conhecimento, isto �, uma cole��o de dados que descreve ou integra um corpo de conhecimentos; c) Rede de Computadores: S�o sistemas de computadores interligados por equipamentos de telecomunica��es. d) EDI - Interc�mbio Eletr�nico de Dados: � o interc�mbio eletr�nico de dados, � a possibilidade de transfer�ncia de informa��es de um computador para outro, atrav�s de uma rede de comunica��es Atrav�s do EDI, temos uma gama de servi�os cada um com um padr�o diferente, que torna poss�vel a troca de dados comercialmente entre computadores, resultando numa contrata��o eletr�nica. Alguns exemplos de servi�os que podem ser usado como m�todo de troca de informa��es comerciais s�o o correio eletr�nico ou e-mail, as home-pages de empresas, colocadas � disposi��o do p�blico para quem quer ver seus produtos e possivelmente adquiri-los. e) e-mail (Electronic mail): � o correio eletr�nico, um servi�o de correspond�ncia informatizado interno a uma empresa (somente funcional e acesso restrito pelos seus funcion�rios) ou externo, colocado � disposi��o do p�blico em geral, para quem quiser trocar informa��es e dados entre si. f) World Wide Web - Servi�o de Procura de Informa��es por Hiperm�dia: A World Wide Web (WWW, W3 ou simplesmente Web) foi desenvolvida a partir de 1989 no Laborat�rio de Pesquisas Nucleares - CERN, em Genebra - Su��a, com o objetivo de interligar os pesquisadores de v�rios instituto atrav�s da Internet; �, sem sombra de d�vidas, o servi�o de troca de informa��es que mais cresce atualmente na Internet, sendo o maior respons�vel pelo crescimento da rede nestes �ltimos anos. A WWW � um sistema de troca de informa��es onde os caminhos de navega��o s�o embutidos no documento, atrav�s de liga��es ou links, mecanismo conhecido como navega��o por hipertexto. O que resulta das interliga��es entre os documentos � a imagem de uma teia atrav�s da Internet, da� o seu nome World Wide Web (Teia de Alcance Mundial). Os documentos da Web podem conter tamb�m imagens, al�m do texto, ou mesmo recursos multim�dia, sendo tamb�m denominados como documentos hiperm�dia, ou popularmente conhecidas como home-pages, estruturadas na linguagem HTML (HiperText Markup Language). Essas home-pages est�o armazenadas em computadores chamados de servidores, interligados mundialmente atrav�s da Internet. O lado cliente do servi�o WWW � um programa denominado browser WWW41, que nada mais � do que um software para interpreta��o e visualiza��o dos documentos escritos na linguagem hiperm�dia. E o lado servidor � composto por programas servidores WWW ativos em v�rios equipamentos da Internet; para obten��o de um documento HTML, ou outro tipo de informa��o, o browser interage com o servidor WWW do equipamento onde reside a informa��o e , uma vez obtido o documento, � o respons�vel pela sua interpreta��o e visualiza��o. Como se pode verificar, os documentos enviados entre parceiros, hoje trocados em papel, n�o v�o ser mais os mesmos partir da transmiss�o eletr�nica. Diante desse novo quadro, torna-se necess�rio atentar para a import�ncia de se proceder adequa��es e reformula��es no ordenamento jur�dico, pois o EDI se insere em diversos ramos do direito, nas pr�ticas comerciais, e na legisla��o como um todo. � inevit�vel o surgimento de inova��es com o desenvolvimento da alta tecnologia e a produ��o de efeitos na esfera do Direito. Estas s�o mudan�as que atingem fatos e atos do homem, desde a mais restrita esfera pessoal at� a mais ampla esfera da atividades produtivas. Aspectos Jur�dicos do EDI Ainda n�o existe norma espec�fica que preveja a utiliza��o do EDI no sistema jur�dico brasileiro. Existe sim um projeto de lei do Senado Federal, que tramita atualmente na C�mara de Deputados, referente a documentos produzidos e/ou arquivados em meio eletr�nico. O projeto de Lei n� 3.173/97, j� aprovado pelas comiss�es de constitui��o e justi�a e de reda��o; ci�ncia e tecnologia, comunica��o e inform�tica, tramita agora pela comiss�o de economia, industria e comercio, onde ecebeu parecer favor�vel com emendas. �Pelo projeto, �� AUTORIZADO EM TODO O TERRIT�RIO NACIONAL O ARQUIVAMENTO EM MEIO ELETR�NICO DE INFORMA��ES, DADOS, IMAGENS E QUAISQUER OUTROS DOCUMENTOS�. O projeto, se aprovado e sancionado, promete ter profundo impacto sobre o ambiente brasileiro em �reas t�o variadas de aplica��o como com�rcio eletr�nico, sistemas banc�rios, EDI, uso da Internet para neg�cios, vota��o eletr�nica, etc. Cap�tulo VI - Legisla��o aplic�vel � clara a contradi��o da contrata��o eletr�nica ao conceito tradicional de contrata��o: a no��o que um contrato presume envolvimento humano. Os fatores envolvidos na contrata��o (oferta, aceita��o, inten��o, erro m�tuo) implicam que h� a presen�a humana por tr�s das contrata��es. A despeito disso, mais e mais transa��es contratuais est�o ocorrendo com o envolvimento de pouca ou nenhuma tomada de decis�o humana. Consequentemente, precisamos estar preparados para as implic�ncias legais desse tipo de contrata��o completamente gerenciada por m�quinas. Na falta de uma legisla��o atualizada sobre o assunto, os seguintes dispositivos legais estabelecem como s�o definidas as rela��es e como se solucionam conflitos que emergem do tema contratos eletr�nicos: VI.1. C�digo Civil Com rela��o aos contratos eletr�nicos, e � troca de informa��es digitais, os artigos a serem aplicados s�o o art. 82, 129 e 136. �Art. 82. A validade do ato jur�dico requer agente capaz, objeto l�cito e forma prescrita ou n�o defesa em lei.� Para se assegurar a validade de um contrato eletr�nico, realizado atrav�s do EDI, os cuidados que se deve ter s�o no sentido de se observar as disposi��es legais, a come�ar pelo art. 82 do C�digo Civil. Nesta mesma linha de racioc�nio, n�o configuram objeto il�cito os servi�os de EDI prestados nos contratos entre usu�rios do servi�o de troca de informa��es digitais e as empresas prestadoras do servi�o onde o EDI desempenha o papel de objeto do contrato. �Art. 129. A validade das declara��es de vontade n�o depender� de forma especial, a n�o ser quando a lei expressamente a exigir.� Tomando-se em considera��o a troca eletr�nica de dados como manifesta��o da vontade n�o prevista expressamente pelo nosso sistema jur�dico, conclui-se tratar de forma n�o prescrita, nem defesa em lei. Assim sendo, nos contratos eletr�nicos, a troca eletr�nica de dados � elemento que comp�e um neg�cio jur�dico, sem comprometer sua validade, sempre que tal neg�cio jur�dico n�o esteja sujeito � incid�ncia da norma contida neste artigo. Com rela��o � validade probat�ria dos contratos, destaca o art. 136 do C�digo Civil: � Art. 136. Os atos jur�dicos, a que se n�o imp�e forma especial, poder�o provar-se mediante: I - Confiss�o; II - Atos processados em ju�zo; III - Documentos p�blicos ou particulares; IV - Testemunhas; V - Presun��o; VI - Exames e vistorias; VII - Arbitramento�. VI.2. C�digo Comercial Com rela��o � forma de provar-se os contratos comerciais, estabelece o C�digo Comercial em seu art. 122: �Art. 122. Os contratos comerciais podem provar-se: 1 - por escrituras p�blicas; 2 - por escrituras particulares; 3 - pelas notas de corretores, e por certid�es extra�das dos seus protocolos; 4 - por correspond�ncia epistolar; 5 - pelos livros dos comerciantes; 6 - por testemunhas�. VI.3. C�digo de Processo Civil No C�digo de Processo Civil, o dispositivo correspondente � prova � o artigo 332, que disp�e: �Art. 332. Todos os meios legais, bem como moralmente leg�timos, ainda que n�o especificados neste c�digo, s�o h�beis para provar a verdade dos fatos em que se funda a a��o ou a defesa.� VI.4. O C�digo de Defesa do Consumidor (Lei n.� 8.078 de 11.09.90) Nossa Constitui��o Federal contempla em seu inciso XXXII, do art. 5�, os direitos do consumidor, como um dos direitos fundamentais. Assim sendo, em 11 de setembro de 1990, foi institu�da a Lei n.� 8.078 no direito brasileiro, tamb�m conhecida como C�digo de Defesa do Consumidor, ou simplesmente C�digo do Consumidor, que sistematizou regras espec�ficas nas rela��es de consumo. Esse diploma traz reflexos no �mbito dos contratos instrumentados por computador, pois do ponto de vista pr�tico, de acordo com o art. 2� dessa Lei, uma das partes assume a defini��o de consumidor, in verbis: �Art. 2�. Consumidor � toda pessoa f�sica ou jur�dica que adquire ou utiliza produto ou servi�o como destinat�rio final. � Os principais dispositivos do C�digo de defesa do Consumidor s�o os artigos 46 a 53, cuja aplicabilidade aos contratos eletr�nicos nas rela��es de consumo deve ser corretamente enfocada. �Art. 46. Os contratos que regulam as rela��es de consumo n�o obrigar�o os consumidores, se n�o lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento pr�vio de seu conte�do, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreens�o de seu sentido e alcance.� A exig�ncia legal dessa norma, de que o consumidor tenha pr�vio conhecimento do conte�do do contrato em que ser� parte, bem como que este conte�do esteja traduzido em instrumento de compreens�o acess�vel, nos casos dos contratos eletr�nicos, deve-se ter como base que se est� diante da manifesta��o da vontade (proposta) completamente aperfei�oada do proponente, e n�o diante dele. Assim, o aceitante n�o pode externar qualquer indaga��o ou obter outros dados, pois estes j� est�o inclusos na manifesta��o de vontade do policitante, convertida em programa de computador. Sendo os dados esclarecedores deficientes ou tendenciosos, o seu conte�do n�o obriga o consumidor. Outro aspecto importante � o que trata o artigo 49 do mesmo C�digo: �Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servi�o, sempre que a contrata��o de fornecimento de produtos e servi�os ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domic�lio.� Numa primeira leitura do artigo supracitado a conclus�o seria de que se aplica plenamente aos contratos eletr�nicos em quest�o. Poderia se ir mais adiante at�, onde a analogia entre contratos instrumentados pelo computador e os a utiliza��o do telefone como meio de comunica��o entre fornecedor e consumidor seria a raz�o para justificar a aplica��o deste artigo. A partir da investiga��o teleol�gica da norma, da sua finalidade, nota-se que sua inten��o � de proteger o consumidor, pois ao inv�s dele buscar o fornecedor, ele pr�prio � alcan�ado por este, por interm�dio do telefone, em sua pr�pria resid�ncia, encontrando-se muitas vezes em situa��o de constrangimento, em posi��o de inevit�vel aceita��o. Devido a essa situa��o que se concede o direito de arrependimento ao consumidor, atrav�s de um prazo estipulado na pr�pria norma, fugindo ao princ�pio da for�a obrigat�ria dos contratos. No caso dos contratos eletr�nicos, n�o se aplica esta norma, pois apesar de guardarem certa semelhan�a com os pactos instrumentados por telefone, � nesse aspecto que reside a grande diferen�a. Num contrato eletr�nico, instrumentado por comutador, o aceitante (ora consumidor) s� pode ser alcan�ado pela proposta do policitante, ou seja, pela proposta manifestada por outro computador, se previamente programou seu computador para tanto. Melhor explicando, ele teve a inten��o de buscar determinada proposta, e se assim procedeu, n�o se pode falar em constrangimento, pois o aceitante n�o est� submetido, em sua vontade, a nenhum tipo de press�o que possa ensejar a necessidade dele ter um prazo para refletir a respeito. VI.5. Lei da Arbitragem (Lei n.� 9.307 de 23.09.96) Em princ�pio, as rela��es de consumo s�o quest�o de ordem p�blica. Entretanto, no que puder ser disposto pela autonomia de vontade entre as partes, e em se tratando de direito patrimoniais dispon�veis, pode-se aplicar as disposi��es contidas na Lei de Arbitragem, no que se refere � necessidade de resolu��o de conflitos. A arbitragem � uma tida como t�cnica procedimental extrajudici�ria, para a pacifica��o dos conflitos de interesses. �Art. 1�. As pessoas capazes de contratar poder�o valer-se da arbitragem para dirimir lit�gios relativos a direitos patrimoniais dispon�veis.� Depreende-se do texto do artigo 1� que os conflitos de interesses que podem ser submetidos � arbitragem s�o os que dizem respeito a direitos patrimoniais dispon�veis, ou seja, que podem ser objeto de transa��o, de acordo com o art. 1.035 do C�digo Civil: �Art. 1.035. S� quanto a direitos patrimoniais de car�ter privado se permite a transa��o.� A transa��o est� prevista nos artigos 1.025 a 1.036, do mesmo C�digo, e admite que sejam feitas concess�es rec�procas para a extin��o de uma obriga��o. Conforme o art. 2� da Lei da Arbitragem: �Art. 2�. (...) � 1�. Poder�o as partes escolher, livremente, as regras de direito que ser�o aplicadas na arbitragem, desde que n�o haja viola��o aos bons costumes e � ordem p�blica; � 2�. Poder�o, tamb�m, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princ�pios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de com�rcio.� A vantagem da arbitragem � a escolha de um juiz especializado no assunto, ou seja, perito na mat�ria, possibilitando assim melhores condi��es de resolver o conflito de interesse. H� v�rias entidades que se dedicam � organiza��o e administra��o da arbitragem internacional, como a WIPO (World International Property Organization � Organiza��o Internacional Mundial da Propriedade), e a Global Arbitration and Mediation Association (Associa��o Mundial da Media��o e Arbitragem), o que atenderia bem � situa��o de um contrato que regule rela��es jur�dicas entre pessoas sujeitas a diferentes legisla��es. � de fundamental import�ncia a escolha da lei que vai reger o contrato, porque o �rbitro que vai decidir de acordo com esse direito, determinado assim a validade ou n�o de algumas disposi��es contratuais estabelecidas, ou eventualmente, at� mesmo do contrato como um todo. Cap�tulo VII - Problemas oriundos da contrata��o eletr�nica VII.1. No��o de territ�rio no Ciberespa�o Independentemente da lei material a ser adotada, ainda h� o problema da jurisdi��o no ciberespa�o. Contratos mercantis entre habitantes de pa�ses diferentes n�o s�o nenhuma novidade. Com o gradual progresso tecnol�gico, reduzem-se os custos da transa��es comerciais e financeiras, consequentemente ocorrendo um natural aumento desses neg�cios, e com isso dificultando a determina��o do tempo e lugar de atos juridicamente relevantes. No campo civil, se as negocia��es comerciais realizadas por fax j� trazem perplexidade ao jurista conservador, indescrit�vel seria sua situa��o perante um contrato realizado on-line. VII.2. Oferta e aceita��o Quest�es de oferta e aceita��o que podem vir � tona incluem: O download de software pode ser considerado um modo de aceita��o? O download de um software � uma �demonstra��o suficiente de aceita��o�? Como exemplo, podemos citar uma empresa que oferece em sua home-page um software, totalmente funcional, mas por um per�odo de testes de 90 dias. Ap�s esse per�odo ele automaticamente p�ra de funcionar. No idioma dos cibernautas, isso � um 90 day free-trial software. O que ocorre mais freq�entemente � que na p�gina principal da empresa, forne�a a informa��o que o produto � sujeito � licen�a de uso, ap�s o usu�rio pode solicitar uma c�pia da licen�a, antes de ir para a p�gina de compras. O usu�rio � ent�o avisado antecipadamente que o software est� sujeito � uma licen�a de teste que declara �A instala��o deste software sobre um computador indica sua aceita��o das condi��es seguintes�. � prov�vel que estas condi��es sejam obrigat�rias se o processo os apresenta para o usu�rio antes da "aceita��o" da oferta. Normalmente a licen�a apenas exime a empresa por qualquer dano que possa ocorrer no computador do usu�rio, durante ou ap�s o per�odo de testes do software. Se o cliente continuar e realizar o download, trata-se de uma aceita��o expressa dos termos contidos na declara��o, antecipadamente fornecida. Ap�s o per�odo de testes, o software automaticamente p�ra de funcionar e o usu�rio � �convidado� a realizar a compra, ou o registro do mesmo, para que ele possa continuar funcionando, se for do seu agrado. Como n�o existe a obrigatoriedade de compra, n�o h� a vincula��o de uma parte � outra, neste caso a aceita��o se resumiu apenas ao teste do software e �s cl�usulas do download (que normalmente se resumem em repassar toda a responsabilidade para o usu�rio, como j� foi dito). Um �click� num �cone definido com �Sim (Yes)�, ou �Comprar (Buy)�, constitui aceita��o? Como exemplo, citando uma empresa de fornecimento de servi�o de informa��es online (as chamadas News Services), uma tela aparece coma seguinte mensagem: �Ao responder �aceito�, voc� concorda com os termos (listados abaixo) para o uso do servi�o.� � de se acrescentar, que um dos termos � o seguinte: � A empresa XYZ se reserva no direito de alterar ou modificar, a qualquer tempo, os termos ou condi��es de uso do servi�o�, advertindo imediatamente o usu�rio. A advert�ncia pode ser o simples fornecimento do servi�o alterado. Um tribunal pode achar que o comprador concordou com os termos da assinatura do servi�o no momento que ele clicou no �cone �aceito�. Pode ser dito, entretanto, que o comprador aceitou quaisquer modifica��es subsequentes a partir de sua aceita��o inicial? � fato que se ele n�o concordar com elas, ele pode cancelar a assinatura a qualquer momento. Acordos de assinatura freq�entemente enviam os direitos do usu�rio com respeito � informa��o provida pelo servi�o de not�cias. Por exemplo, um acordo pode conter advert�ncias que copiar ou armazenar conte�do diferente do conte�do pessoal ou uso n�o comercial � expressamente proibido sem uma pr�via permiss�o escrita. Alguns acordos de assinatura podem permitir o uso de servi�os de informa��o em memorandos, relat�rios e apresenta��es sob circunst�ncias limitadas. Um acordo t�pico tamb�m pode proibir o usu�rio de fazer uploading de qualquer material que � difamat�rio, obsceno, pornogr�fico ou abusivo como tamb�m a solicita��o de doa��es em dinheiro, o an�ncio ou solicita��o de bens e servi�os comerciais. Tamb�m pode prover que a Empresa n�o � respons�vel pelo conte�do de informa��es postado pelo usu�rio. Estes acordos normalmente incluem cl�usulas por meio das quais o usu�rio concorda em pagar todas as taxas exigidas; um reconhecimento do usu�rio de que ele n�o tem nenhum direito ao software fornecido ou informa��o; uma limita��o do direito do usu�rio de transferir seus direitos sob acordo das partes; e uma designa��o da lei que regula o acordo. Um acordo de assinatura tamb�m aborda responsabilidades e obriga��es por danos. Para que isto ocorra, o acordo tipicamente inclui uma cl�usula de representa��es e garantias onde o usu�rio concorda que nenhum material submetido � sua conta violar� os direitos de terceiros, ou conter� material il�cito. O acordo de assinatura tamb�m inclui medidas de seguran�a. Tipicamente, o usu�rio concorda em fornecer � empresa com precis�o suas informa��es completas e atualizadas como seu n�mero de identifica��o pessoal, uma senha de acesso, endere�o de e-mail, pa�s, c�digo postal, sexo, idade, etc. A empresa tamb�m pode fazer pedidos adicionais de informa��o, como o endere�o de casa. O acordo disp�e que o usu�rio � respons�vel por todas as declara��es, atos ou omiss�es que porventura ocorrerem enquanto a sua senha estiver sendo usada. Al�m disso, o usu�rio deve concordar em notificar a empresa de qualquer quebra na seguran�a do mesmo. Ao t�rmino do acordo, deve estar contido que o usu�rio leu, entendeu e concordou com todas as condi��es e declara��es do acordo de assinatura. Outra quest�o relativa � oferta e aceita��o s�o as listagens de pre�os. Estas listagens de pre�os na home-page de uma empresa constituem uma oferta ou apenas um �convite para uma compra�? Muitas p�ginas de vendas on-line com bens de consumo se assemelham e se confundem com cat�logos com instru��es espec�ficas para potenciais compradores. A diferen�a � sutil, onde nas primeiras ocorrem meras pesquisas de mercado, e nas segundas � que ocorrer� a verdadeira compra. D�vidas surgem na defini��o destas listagens: s�o pesquisas de mercado ou cat�logos de compra on-line? Se forem o primeiro caso, n�o vinculam o ofertante, mas se forem o segundo caso, vinculam-no. VII.3. Pagamento O pagamento em conjunto com as transa��es eletr�nicas representa um dos mais urgentes problemas a serem resolvidos nas contrata��es eletr�nicas, especialmente devido � seguran�a da Internet, desacreditada, e sua suscetibilidade a hackers. No Direito Comparado, no UCC, a se��o 2-301 requer que o comprador deve pagar de acordo com os termos do contrato. �� 2-301. Obriga��es Gerais entre as Partes. A obriga��o do vendedor � de transferir e entregar e a do comprador � de aceitar e de pagar de acordo com o contrato.� Comentaristas sugerem que esta regra deva ser aplicada com for�a igual nos contratos eletr�nicos, tomando-se as devidas provid�ncias, requerendo que sejam considerados como v�lidos o pagamento pela transfer�ncia eletr�nica de fundos ou d�bitos de cart�es de cr�ditos. O pagamento ainda � um impedimento para a conclus�o integral das transa��es on-line. Mesmo onde os bens ou servi�os possam ser entregues on-line, os pagamentos on-line continuam sendo um risco. Em virtude disso, muitas transa��es se d�o de forma �mista�, onde parte delas � feita on-line, mas o pagamento e autentica��o do cart�o de cr�dito � feito por telefone ou via correio comum. VII.4. Garantias e Responsabilidades Devido ao fato de muitas das transa��es on-line serem de consumo, a legisla��o relevante, em �mbito nacional, no que tange a garantias e responsabilidades dos bens de consumo ou servi�os adquiridos, � o C�digo de Defesa do Consumidor. O C�digo de Defesa do Consumidor, por exemplo, reconhece a vulnerabilidade do consumidor e relaciona garantias, como o princ�pio geral no art. 4�, e outros princ�pios insculpidos no mesmo texto legal, como: �Art. 24. A garantia legal de adequa��o do produto ou servi�o independe de termo expresso, vedada a exonera��o contratual do fornecedor.� Esse artigo pode ser aplicado no caso de garantia impl�cita, quando por exemplo um bem vendido �COMO ɒ, que s�o o caso de softwares, ou programas de computador. Podem ser negadas garantias impl�citas. Em tais casos, a manifesta��o dessa caracter�stica deve ser feita por escrito e deve ser exibida visivelmente. Por�m, o n�vel de manifesta��o requerido em contratos online � um desafio freq�ente. Uma aproxima��o � ter a tela de manifesta��o transmitida ao usu�rio assim que ele assine um servi�o ou inicie uma compra. Outra aproxima��o � informar-lhe que o servi�o ou produto est� sujeito a termos e condi��es os quais, estes ap�s estarem automaticamente impressos na tela, aqueles estar�o prontamente dispon�veis ao usu�rio. O C�digo de Defesa do Consumidor tamb�m determina garantias expressas: �Art. 31. A oferta e apresenta��o de produtos devem assegurar informa��es corretas, claras, precisas e ostensivas (...) sobre suas caracter�sticas, qualidades, quantidade, composi��o, pre�o, garantia, (...).� �Art. 50. A garantia contratual � complementar � legal e ser� conferida mediante termo escrito. Par�grafo �nico. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada, em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os �nus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento (...).� Uma garantia expressa do produto vem � tona quando um vendedor fornece uma amostra do produto. Se o comprador acredita na amostra como sendo um indicativo do produto final, surge uma garantia expressa da conformidade entre a amostra e o produto final. � o caso dos free-trial softwares. Se o comprador acreditar no software de testes como base para aquisi��o de um software com todas as suas prerrogativas, ou seja, o software de testes for id�ntico ao produto final acabado, apenas limitado seu uso por um per�odo de tempo, o produto adquirido dever� carregar uma garantia de que ele est� de acordo com a amostra, a n�o ser que seja evidenciada sua diferen�a em um acordo imposto entre as partes. As declara��es nas home-pages dos fornecedores, no tocante a qualidade do produto, pre�o, ou outros fatores, nos quais o comprador deve acreditar podem se tornar parte do contrato, e s�o consideradas garantias expressas. No tocante �s responsabilidades do fornecimento, a responsabilidade pelo fato do produto e do servi�o vai do art. 12 ao 17 e a responsabilidade por v�cio do produto e do servi�o vai do art. 18 ao art. 25 da mesma lei. VII.5. Problemas t�cnicos e suas poss�veis solu��es Nas negocia��es entre presentes ou via telefone, oferta e aceita��o s�o tidas como efetivas quando recebidas. O mesmo poderia ser aplicado nas comunica��es via Internet, dada � virtual natureza instant�nea das comunica��es da troca eletr�nica de dados. O problema � que computadores tamb�m est�o sujeitos a falhas t�cnicas. E isto pode ocorrer quando h� uma falha na transmiss�o ou quando uma rede entra em colapso (em crash). O Direito comparado j� est� verificando este tipo de problema e de acordo com cada situa��o, sugere as seguintes propostas: �SITUA��O 1: Se uma mensagem eletr�nica iniciada por uma parte ou agente eletr�nico invoca uma mensagem eletr�nica em resposta, e a mensagem e a resposta enviada refletem ou manifestam a inten��o de vincula��o, um contrato existe quando: (1) resposta � recebida, se a resposta consiste no fornecimento da informa��o solicitada, ou conhecimento do acesso � informa��o e a mensagem enviada pelo proponente n�o proibiu essa forma de resposta; ou (2) o proponente (remetente da mensagem inicial) recebe uma mensagem eletr�nica que significa aceita��o. SITUA��O 2: As regras que se aplicam numa transa��o eletr�nica s�o as seguintes: (1) um contrato � formado embora nenhum indiv�duo representante de qualquer das partes tenha sido avisado dele ou revisou a mensagem inicial, a resposta, a informa��o, ou a��o significando sua aceita��o; (2) (2) uma mensagem eletr�nica � tida como recebida mesmo quando nenhum indiv�duo foi avisado de seu recebimento. SITUA��O 3: Em uma transa��o eletr�nica que envolve uma intera��o entre dois agentes eletr�nicos ou uma intera��o entre um indiv�duo e um agente eletr�nico, se aplicam as regras seguintes: (1) se dois agentes eletr�nicos interagem, um contrato � formado se a intera��o resulta em ambos os agentes se empenhando em a��es adicionais que significam um contrato, assim como se empenhar em atuar, ordenar ou instruir uma a��o, ou fazer um registro da exist�ncia de um contrato; (2) se h� uma intera��o de um lado entre um indiv�duo e de outro lado um agente eletr�nico, e o indiv�duo tem a inten��o de saber se ele est� lidando com um agente eletr�nico, um contrato � formado quando o indiv�duo executa a��es que ele deveria saber que causar�o ao agente a execu��o de a��es imediatas ou futuras, ou quando est� indicado claramente como constituindo aceita��o por parte do indiv�duo.� Considera��es Finais Diante do exposto, encontramos os princ�pios b�sicos de todos os contratos tamb�m aplic�veis aos contratos eletr�nicos, que s�o os da obrigatoriedade, da autonomia de vontade, do consensualismo e o da boa-f�. H� as quest�es relacionadas � validade e prova dos contratos, da autentica��o da firma (assinatura digital), do sigilo e da confidencialidade das informa��es, todas ligadas � seguran�a dos sistemas e transmiss�es das informa��es por meio eletr�nico. Com rela��o � forma de resolu��o dos conflitos oriundos dos interesses resultantes dos contratos relativos � mat�ria de direito patrimonial dispon�vel, estes podem ser submetidos � arbitragem, previamente estabelecida entre as partes, enquanto que as demais quest�es s�o submetidas ao Poder Judici�rio, atrav�s da Justi�a Comum ou dos Juizados Especiais. Quando se fala em contrata��o eletr�nica, por tr�s est� a troca eletr�nica de dados (EDI), elemento desafiante aos profissionais do direito. Na atual conjuntura de nossa legisla��o, ele se restringe a constatar, avaliar e classificar os fatos, com base nas leis vigentes, tentando assim a solu��o dos conflitos emergentes. Ao abranger do tema sobre contratos eletr�nicos, estamos falando em uma situa��o mundial, onde se pode desenvolver a id�ia de um Direito sem fronteiras, um ordenamento jur�dico interno de um pa�s interagindo com o ordenamento jur�dico de outros. H� que se produzir solu��es compat�veis tamb�m em �mbito mundial, pois situa��es permitidas em um ordenamento podem n�o o ser em outro. De um lado n�o se pode deixar o assunto ser regulamenta��o, fato que os operadores jur�dicos tanto nacionais como internacionais j� se deram por conta, e est�o , ao que parece, resolvendo os problemas � medida que eles aparecem, de modo ainda muito t�mido. Na resolu��o de conflitos se aplicam as normas internas para os casos do mesmo ordenamento, e com rela��o aos conflitos internacionais, nosso pa�s deve, num primeiro momento tentar valer suas normas internas, em conjunto com as regras internacionais de solu��o de conflitos. Por outro lado, tentar regular todo o assunto a partir de novas leis pode ser uma medida extrema, resultando numa poss�vel limita��o da atua��o das partes, ou at� mesmo resultando em normas em branco. O caminho correto, ao que nos parece, j� est� sendo tomado, que � o da manuten��o da autonomia da liberdade de contratar entre as partes, onde a atua��o jurisdicional seria apenas onde haja abuso do poder econ�mico, no caso de monop�lios, ou viola��o dos direitos dos consumidores. Por fim, sugere-se que, para se chegar a um ordenamento maduro relacionado a contratos eletr�nicos, o papel fundamental dos juristas n�o � se chegar rapidamente � respostas, mas sim, antes, de tudo, corretamente identificar qual � a pergunta. Refer�ncias Bibliogr�ficas C�DIGO CIVIL, Lei n� 3.071, de 01 de janeiro de 1916. C�DIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR , Lei n.� 8.078, de 11 de setembro de 1990 COMPUTERWORLD. O Jornal da Inform�tica Corporativa. IDG - Computerworld do Brasil Servi�os e Publica��es Ltda. Periodicidade Semanal. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria das Obriga��es Contratuais e Extracontratuais. 3� vol., S�o Paulo: Saraiva. 1994. 9� ed. aumentada e atualizada. FUHRER, Maximilianus C.A. Resumo de Obriga��es e Contratos. 12� edi��o. S�o Paulo:Malheiros Editores. GOUVEA, Sandra. O Direito na Era Digital. Rio de Janeiro: Mauad, 1997. GRINOVER, Ada Pelegrini e outros. C�digo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense Universit�ria, 1991. JUNQUEIRA, Miriam. Contratos Eletr�nicos. Rio de Janeiro: Mauad, 1997. Lei da Arbitragem, Lei n.� 9.307 de 23.09.96. Lei de Introdu��o ao C�digo Civil, Decreto - Lei n� 4.657, de 4 de setembro de 1942. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Obriga��es - 2a. parte. S�o Paulo: Saraiva, 27a. ed., 1994. NEGR�O, Theot�nio. C�digo de Processo Civil e legisla��o processual em vigor. 29� ed. Atualizada at� 5 de janeiro de 1998, S�o Paulo: Saraiva, 1998. ROCHA, Sebasti�o. Projeto de Lei n� 3.173. [online] Dispon�vel na Internet via WWW <URL:http://www.senado.gov.br/web/senador/sebast/proposta/projlei/pl960022.htm>. Texto extra�do da Internet em 07/02/1999. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos Contratos e das Declara��es Unilaterais da Vontade Vol. III, S�o Paulo: Saraiva, 21a. ed., 1993. SANTOLIM, Cesar Viterbo Matos. Forma��o e Efic�cia Probat�ria dos Contratos por Computador. S�o Paulo: Saraiva, 1995. U.C.C. ARTICLE 2 - � 2-301. [online] dispon�vel na Internet via WWW. <URL:http://www.law.cornell.edu/ucc/2/2-301.html>.Texto extra�do da Internet em 07/02/99, traduzido por Alberto Jo�o da Cunha J�nior. por Alberto Jo�o da Cunha J�nior.
