TRABALHOS SOBRE DIREITO DO CONSUMIDOR - PUCCAMP
CLA�SULAS ABUSIVAS
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�CL�USULAS ABUSIVAS NO DIREITO DO CONSUMIDOR BRASILEIRO� MAYRA NOGUEIRA VERENA MENICHELLI MOTTA INTRODU��O Em �pocas de abuso nas rela��es consumeristas, aumento de privatiza��es de prestadoras de servi�os essenciais, contratos de massa e de ades�o em detrimento do equil�brio contratual, revelando a fragilidade da posi��o do consumidor no pa�s, a tem�tica do artigo 51 do CDC reveste-se de import�ncia no cen�rio jur�dico, na medida em que os abusos possam vir a ser coibidos via nulidade das cl�usulas abusivas judicial ou administrativamente. Pretendemos neste trabalho de conclus�o de curso de extens�o sobre Direito do Consumidor, abordar sucintamente o tema das cl�usulas consideradas abusivas pela sistem�tica do nosso C�digo de Direito do Consumidor, e apresentar variantes sobre o tema na legisla��o alien�gena, em especial a alem�, inspiradora do nosso sistema. Das Cl�usulas Abusivas Art. 51. S�o nulas de pleno direito, entre outras, as cl�usulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servi�os que : I)impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por v�cios de qualquer natureza dos produtos ou servi�os ou impliquem ren�ncia ou disposi��o de direitos. Nas rela��es de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa- jur�dica, a indeniza��o poder� ser limitada, em situa��es justific�veis ; II)subtraiam ao consumidor a op��o de reembolso da quantia j� paga, nos casos previstos neste C�digo ; III)transfiram responsabilidades a terceiros ; IV)estabele�am obriga��es consideradas in�quas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompat�veis com a boa-f� ou a equidade ; V)(vetado) [ segundo as circunst�ncias, e em particular, segundo a apar�ncia global do contrato, venham, ap�s sua conclus�o, a surpreender o consumidor] ; VI)estabele�am invers�o do �nus da prova em preju�zo do consumidor ; VII)determinem a utiliza��o compuls�ria de arbitragem ; VIII)imponham representante para concluir ou realizar outro neg�cio jur�dico pelo consumidor ; IX)deixem ao fornecedor a op��o de concluir ou n�o o contrato, embora obrigando o consumidor ; X)permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, varia��o do pre�o de maneira unilateral; XI)autorizem ao fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII)obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobran�a de sua obriga��o, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII)autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conte�do ou a qualidade do contrato, ap�s sua celebra��o ; XIV)infrinjam ou possibilitem a viola��o de normas ambientais ; XV)estejam em desacordo com o sistema de prote��o ao consumidor ; XVI)possibilitem a ren�ncia do direito de indeniza��o por benfeitorias necess�rias. � 1� Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que : I)ofende os princ�pios fundamentais do sistema jur�dico a que pertence ; II)restringe direitos ou obriga��es fundamentais inerentes � natureza do contrato, de tal modo a amea�ar seu objeto ou o equil�brio contratual ; III)se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conte�do do contrato, o interesse das partes e outras circunst�ncias peculiares ao caso ; �2� A nulidade de uma cl�usula contratual abusiva n�o invalida o contrato, exceto quando de sua aus�ncia, apesar dos esfor�os de integra��o, decorrer do �nus excessivo a qualquer das partes. �3� (vetado) [ O Minist�rio P�blico, mediante inqu�rito civil, poder� efetuar o controle administrativo abstrato e preventivo das cl�usulas contratuais gerais, cuja decis�o ter� car�ter geral ]. �4� � facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Minist�rio P�blico que aju�ze a competente a��o para ser declarada a nulidade de cl�usula contratual que contrarie o disposto neste C�digo ou de qualquer forma n�o assegure o justo equil�brio entre direitos e obriga��es das partes. Conceito de cl�usula abusiva O conceito de cl�usula abusiva n�o foi explicitado no C�digo de Defesa do Consumidor. Segundo Nelson Nery : ... � aquela que � notoriamente desfavor�vel � parte mais fraca na rela��o contratual, que, no caso de nossa an�lise, � o consumidor ..."(1). O artigo 3� da diretiva n.� 93/13 da Comunidade Econ�mica Europ�ia entende como abusiva a cl�usula que n�o sendo objeto de negocia��o individual , a despeito da exig�ncia de boa-f�, der origem a um desequil�brio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obriga��es das partes decorrentes do contrato. Ainda considera que a cl�usula n�o foi negociada individualmente, quando tiver sido redigida previamente, sem que o consumidor pudesse influir no seu conte�do e em especial nos casos de contrato de ades�o. Seriam ainda sin�nimos de cl�usula abusiva , as express�es : opressivas, vexat�rias , onerosas e excessivas. Como se depreende do art. 6�, IV do CDC, o Estado tutela os direitos b�sicos do consumidor, protegendo-o contra cl�usulas abusivas impostas no fornecimento de produtos e servi�os. Para tanto, nosso legislador criou a lista do artigo 51, tendo em vista o exame das cl�usulas abusivas mais freq�entes nos tribunais, os casos relatados nos �rg�os de prote��o ao consumidor (Procons) e no Minist�rio P�blico, e ainda influenciado pela legisla��o alien�gena, em especial a Alem� . Caracter�sticas gerais do artigo 51 CDC Tendo em vista a prote��o do equil�brio contratual e a equidade de distribui��o de direitos e deveres obrigacionais, as cl�usulas abusivas s�o nulas de pleno direito. Cumpre observar certas peculiaridades atinentes a este dispositivo : - � norma cogente, de ordem p�blica, imperativa e inafast�vel pela vontade das partes .H� uma interven��o do Estado no �mbito dos contratos privados como preceitua o art.1� do CDC ; - h� uma limita��o quanto a certos princ�pios que regem o direito contratual, como o da autonomia da vontade e da intangibilidade do contrato. No sistema tradicional privado, o contrato faz lei entre as partes (pacta sun servanda) obrigando os contratantes a cumprir as estipula��es do pacto e impossibilitando a revis�o de seu conte�do, quando preenchidos os requisitos essenciais, pelo judici�rio. Este princ�pio � mitigado pelo � 2� do art. 51 CDC, que possibilita a resolu��o do contrato quando acarretar �nus excessivo a qualquer das partes, quando a nulidade da cl�usula abusiva por si s�, n�o puder corrigi-lo. - a enumera��o do artigo � exemplificativa, enunciativa, n�o � taxativa, pois autoriza interpreta��o extensiva, a teor da express�o empregada no caput "entre outras ". H� outras hip�teses de nulidade de cl�usula expressas no C�digo, como a do caput do art. 53. - As cl�usulas abusivas se assemelham com as potestativas, previstas no art. 115 do C�d. Civil e com as leoninas. Estas �ltimas ferem a ordem p�blica e os bons costumes, levando � nulidade e t�m como caracter�sticas comuns a unilateralidade excessiva, conferindo vantagens a um dos contratantes em detrimento do outro, e arb�trio quanto aos elementos essenciais do contrato (sujeito, objeto e pre�o) . J� as cl�usulas abusivas apresentam a unilateralidade n�o s� em rela��o aos elementos essenciais, mas tamb�m quanto a outros como : a garantia, evic��o e o pagamento. Estas cl�usulas podem vir inseridas em qualquer tipo de contrato de consumo, seja parit�rio ou de ades�o. S�o muito mais freq�entes nestes, j� que o fornecedor tem maior liberdade para fixar unilateralmente seu conte�do, de acordo com sua pr�pria conveni�ncia. Nulidade das cl�usulas abusivas As cl�usulas abusivas d�o origem a uma situa��o de desequil�brio entre as partes, ofendendo direito b�sico do consumidor, parte reconhecidamente vulner�vel no mercado de consumo (art.4�,I CDC).Para coibir estes abusos, o art. 51 do CDC prev� a san��o de nulidade. O modelo brasileiro adota uma lista �nica de cl�usulas proibidas, sendo que no modelo alem�o distinguem-se duas listas: - lista negra - cl�usulas absolutamente ineficazes; - lista cinza - cl�usulas que podem a crit�rio do juiz, ser consideradas ineficazes. Para alguns autores, dentre eles Cl�udia Marques(2), a nulidade de pleno direito do art. 51 CDC, � a nulidade absoluta correspondente ao art. 145 V do CC. Caracterizam-se por n�o serem san�veis pelo juiz, passando a rela��o contratual, naquele aspecto, a ser regida pela lei. Para Nery (1), n�o h� que se falar no mesmo sistema de nulidades do C�d. Civil. A nulidade de Pleno Direito no CDC se d� por ofensa � ordem p�blica de prote��o ao consumidor e deve ser decretada ex officio pelo juiz, em qualquer tempo ou grau de jurisdi��o, podendo a a��o ser ajuizada pelo Minist�rio P�blico, a requerimento de qualquer consumidor ou entidade que o represente ( art. 51 � 4 CDC). A senten�a que reconhece a nulidade e invalidade da cl�usula tem efeitos ex-tunc e descontitutivos. N�o h� prazo fixado em lei para exercer o direito de pleitear em ju�zo a nulidade, sendo considerada ent�o a��o imprescrit�vel. A nulidade da cl�usula abusiva n�o acarreta a invalidade do contrato, exceto quando a sua retirada causar �nus excessivo a uma das partes, como preceitua o � 2� do art. 51. Neste caso o legislador seguiu o princ�pio da manuten��o dos contratos. Coment�rios sobre a lista de cl�usulas abusivas -art. 51 CDC Como j� dissemos, o elenco de cl�usulas abusivas � exemplificativo e ser� complementado pela jurisprud�ncia e pela doutrina. A lista de cl�usulas proibitivas pode ser dividida em quatro grupos para facilitar sua an�lise : I)Cl�usulas que afetem o equil�brio contratual estabelecendo obriga��es in�quas, abusivas e incompat�veis com a boa-f� e equidade (inciso IV). Este dispositivo poderia resumir todo o rol expresso no art. 51, impedindo cl�usulas quaisquer que sejam de conte�do abusivo e in�quo. Isto significa que est�s cl�usulas rompem de maneira excessiva o equil�brio contratual, afetando sua comutatividade e tendo car�ter de potestatividade. Funciona este inciso como verdadeira regra geral, mandamento aberto que dever� ser preenchido pelo juiz diante do caso concreto. O c�digo adotou implicitamente a cl�usula geral de boa-f�, que deve estar inserida em todas as rela��es jur�dicas de consumo, ainda que n�o inscrita expressamente no instrumento contratual. � princ�pio universal e o juiz deve pesquisar se as partes agiram com boa-f�. Exemplo de ofensa a boa-f� nos contratos, � a cl�usula de n�o cobertura de determinadas mol�stias nos planos de sa�de, como AIDS e c�ncer. O fornecedor que exclui previamente o tratamento de mol�stias consideradas dispendiosas, est� agindo de m�-f�, pois se o cliente contrata um plano de sa�de � para poder ser atendido em qualquer eventualidade de doen�a, ele n�o escolhe a doen�a que ir� ou n�o ter. Em suma , o princ�pio da boa-f� e da equidade s�o as linhas mestras para a subordina��o dos ajustes contratuais. II)Cl�usulas que limitem direitos b�sicos do consumidor (art. 51 incisos I, II, II, VI, XV e XVI ). O C�digo conferiu direitos b�sicos ao consumidor (art. 6� ) que n�o podem ser afastados pelo fornecedor, sendo proibidas as cl�usulas que os limitem, como: -direito � garantia por v�cio do produto ou servi�o (art. 18, 23 e 24 )- estes v�cios podem ser aparentes e ocultos e correspondem na sistem�tica do CC aos v�cios redibit�rios. H� autores que entendem que os arts. 1102 e 1103 do CC est�o derrogados para efeitos de rela��o de consumo, pois o fornecedor ou prestador de servi�os fica sempre obrigado pelos v�cios de qualquer natureza. O fornecedor tem o dever legal de indenizar em caso de danos oriundos de acidentes de consumo ou fato do produto (art. 12 e 25); poder� haver limita��o da indeniza��o quando o consumidor for pessoa jur�dica ( parte final inciso I). Neste caso o legislador entendeu que a hipossufici�ncia que caracteriza o consumidor pode n�o estar presente, conforme o caso concreto, que ser� analisado pelo juiz. Ainda ficam proibidas as cl�usulas que importem transfer�ncia de responsabilidade a terceiros, sendo que o fornecedor poder� fazer contrato de seguro com terceiro para garantir-se de poss�vel preju�zo causado a consumidor. Neste caso haver� solidariedade legal entre fornecedor e seguradora, em benef�cio do consumidor. -direito ao reembolso de quantias j� pagas (art. 42 � �nico e 53), monetariamente atualizadas, mesmo que o contrato n�o fa�a previs�o da corre��o de forma expressa. -direito � invers�o do �nus da prova : n�o h� aqui a proibi��o da conven��o , mas haver� nulidade da cl�usula nos casos em que o c�digo determine que a prova se far� por conta do fornecedor . -direito de indeniza��o por benfeitorias necess�rias ; a interpreta��o a contrario sensu deste dispositivo leva a crer , que poder� haver ren�ncia de direito nos casos de benfeitorias �teis e voluptu�rias. Ainda ficam vedadas cl�usulas contr�rias a todo sistema de prote��o ao consumidor. Este compreende, numa interpreta��o sistem�tica, a pol�tica nacional de rela��es de consumo, bem como diplomas legais que indiretamente visem a prote��o ao consumidor, como por exemplo a lei de economia popular. Exemplo de cl�usula ofensiva ao sistema de prote��o ao consumidor, � a cl�usula de elei��o de foro . Quando dificultar a defesa do consumidor em ju�zo, normalmente em contratos de ades�o, configurar� ofensa ao art. 6� CDC, e portanto ser� sancionada com a nulidade. III) Cl�usulas que criem vantagens unilaterais para o fornecedor ( incisos IX a XII ) A proibi��o aqui visa estabelecer um equil�brio nas rela��es de consumo; � o princ�pio da equival�ncia das presta��es nos contratos bilaterais, preceito de ordem p�blica, presente tanto no direito privado (comercial, civil) como no direito do consumidor. Caso o fornecedor tenha oportunidade de concluir ou n�o o contrato, ou de cancel�-lo, dever� ser dada est� op��o tamb�m ao consumidor. Estas cl�usulas s�o mais freq�entes nos contratos de longa dura��o, fornecimento ou servi�os de execu��o continuada como exemplo. Ser� tamb�m nula de pleno direito a cl�usula de reajuste de pre�os unilateral, cominando acr�scimos ao pre�o j� fixado, em preju�zo do consumidor. IV) Cl�usulas surpresa (incisos VII e VIII) S�o cl�usulas que colocam o consumidor em situa��es n�o esperadas, pela falta de esclarecimento maior no contrato, bem como pela reda��o obscura , d�bia ou contradit�ria de uma ou mais cl�usulas. O inciso V do art. 51 que previa esta cl�usula foi vetado, pois reproduz o que j� vem explicitado na regra geral do inciso IV, com respeito � proibi��o da m�-f� nos contratos. Contudo outras cl�usulas surpresa s�o consideradas nulas : -arbitragem compuls�ria - pode-se instituir a arbitragem, mas, desde que n�o obrigat�ria. O fornecedor n�o pode impor unilateralmente qual o crit�rio de escolha para a resolu��o de conflitos, se jurisdi��o estatal ou arbitral, bem como a escolha do �rbitro. -cl�usula mandato - s�o comuns nos contratos de ades�o, voltados para a aquisi��o de im�veis do sistema financeiro de habita��o, cart�es de cr�dito, leasing, contratos banc�rios e de seguros. Obrigam o aderente a conceder poderes especiais a procuradores do fornecedor, para atuar em favor deste e n�o do aderente CONCLUS�O Diante de todo o exposto, e seguindo os ensinamentos de Jos� Geraldo Filomeno (4), conclu�mos que a legisla��o consumerista trata-se de uma filosofia de a��o, em que h� uma pol�tica nacional de rela��es de consumo, para atender n�o apenas �s necessidades dos consumidores e respeito � sua dignidade, sa�de e seguran�a, prote��o de seus interesses econ�micos, melhoria da sua qualidade de vida, como tamb�m � imprescrit�vel harmonia das rela��es de consumo (art. 4�) Por raz�es evidentes, � que se parte do pressuposto de que o consumidor � a parte mais vulner�vel no mercado de consumo, justificando-se por isso mesmo um tratamento desigual para partes desiguais (principalmente com rela��o �s cl�usulas abusivas). Clara portanto, � a necessidade de interven��o de uma a��o governamental, no sentido de prote��o ao consumidor (iniciativa direta, incentivos ao associativismo, presen�a do Estado no mercado, garantia de produtos e servi�os com padr�es de qualidade, seguran�a, durabilidade e desempenho). De fato, uma das formas de tutela contratual do consumidor � aquela que se realiza mediante o controle das cl�usulas gerais dos contratos, este podendo ser in abstrato, quando desencadeado a partir do conhecimento da exist�ncia de cl�usula potencialmente abusiva, ou in concreto, quando levado a efeito por provoca��o do interessado. Fundamental ainda, que se compatibilize a prote��o do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econ�mico e tecnol�gico, viabilizando-se os princ�pios da ordem econ�mica de que fala o artigo 170 da Constitui��o federal, educa��o e informa��o aos fornecedores e consumidores quanto aos seus direitos e obriga��es. Finalmente, � imprescind�vel que se analise o direito de defesa do consumidor, n�o somente como defesa � parte mais fraca, mas sim como o meio de transformar as rela��es de consumo em rela��es justas e benefici�rias a ambas partes. BIBLIOGRAFIA 1 - C�digo de Defesa do Consumidor - comentado pelos autores do anteprojeto , 6� ed. Forense, RJ, 1999. 2- Marques, Claudia Lima - Contratos no C�digo de Defesa do Consumidor - 3� ed. Revista tribunais, SP, 1999. 3- Oliveira - CDC - Doutrina, jurisprud�ncia, legisla��o complementar 2�ed. Editora de direito, 1999. 4- Filomeno, Jos� Geraldo B. - Pr�tica de curadoria do consumidor � S�rie Cadernos Informativos da Associa��o Paulista do Minist�rio P�blico, Edi��es APMP,1991
CL�USULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS DE ADES�O Renata Sanches Guilherme Maria Fernanda C.Nunes Aspectos Hist�ricos Desde meados da d�cada de 70 que existe em nosso pa�s a id�ia de constitui��o um corpo org�nico de normas de prote��o ao consumidor, resultado do fr�gil regime at� ent�o vigente, de ineficientes interven��es estatais nas rela��es de consumo. Valido � de se ressaltar a contribui��o importante dada pelas associa��es especificas de consumidores, em vista do recrudescimento do esp�rito associativo. Essas associa��es representaram um importante meio de press�o na posterior sagra��o constitucional , em 1988, dos direitos dos consumidores, e posteriormente, com o C�digo de Defesa do Consumidor. O conselho de Defesa do Consumidor , criado muito tempo depois dessas primeiras manifesta��es em defesa do Consumidor, foi o respons�vel pela id�ia de prepara��es de um C�digo de Defesa do Consumidor, com uma comiss�o de juristas capitaneados pela competente Ada Pellegrini Grinover. Esse conselho, ofereceu a vers�o final do anteprojeto, como contribui��o do Executivo para a miss�o do Congresso Nacional, no qual surgiu a Lei N � 8078, de 11 de setembro de 1990, ou melhor, o C�digo de Defesa do Consumidor. Esse c�digo, destinado � prote��o dos consumidores, n�o poderia ter vindo em momento mais prop�cio, diante das constantes investidas que a massa geral de consumidores principalmente os menos avisados, t�m sofrido pelos reflexos negativos decorrentes de desigualdades f�ticas e por um instrumental jur�dico ineficiente. Analisando o seu contexto normativo, constata-se que rompe, em alguns pontos, com os esquemas tradicionais, para dotar o consumidor de um sistema protetivo adequado. Dentre outros temas, o C�digo prev� um regime de informa��es claras e precisas ao consumidor; veda as pr�ticas comerciais consideradas abusivas; define e regula os contratos denominados de ades�o; inverte o �nus da prova em prol do consumidor. Os mecanismos de prote��o ao consumidor no Brasil representam nada mais que a interna��o do regime de controle j� praticado, com �xito, em outros pa�ses, mais desenvolvidos que o nosso, dentre os quais a It�lia, que j� fala no tema desde o in�cio da d�cada de 40. O C�digo de Defesa do Consumidor, lei No. 8078 de 1990, � um complexo de normas para o plano das rela��es privadas, em que os protagonistas centrais s�o, no p�lo disponente, o produtor, o fabricante e o intermedi�rio; e no p�lo adquirente, as pessoas f�sicas ou jur�dicas, que se servem dos bens ou servi�os . As rela��es que submetem ao sistema do C�digo s�o as chamadas rela��es de consumo. Mas tamb�m n�o se limita �s situa��es descritas no sue contexto, pois o legislador fez consignar norma geral que acolhe, como protegidos, direitos outros reconhecidos aos consumidores em tratados, conven��es e em leis especiais e derivadas de princ�pios gerais do direito, analogia, costumes, equidade. Verifica-se uma n�tida prote��o ao consumidor, em vista das distor��es detectadas, da posi��o de desvantagem em que se encontra em face dos complexos empresariais. Neste ponto assemelha-se a legisla��o consumirista �s normas de D. do trabalho; este ramo do Direito tem o trabalhador como hipossuficiente e por isso concede-lhe maior prote��o nas rela��es jur�dicas. O oper�rio � o elo mais fraco do corrente pois est� subordinado duplamente ao empregador e ao trabalho.assim como no D. do trabalho, nas rela��es entre consumidor e fornecedor existe um desequil�brio contratual � este � balanceado com a maior prote��o � parte mais vulner�vel � trata-se de uma compensa��o. Diz- se que a vulnerabilidade pode ser t�cnico, jur�dico ou f�tico. Na t�cnica o comprador n�o conhece sobre o produto ou servi�o que esta adquirindo; a jur�dica refere-se a falta de conhecimentos espec�ficos jur�dicos, conhecimentos de contabilidade ou economia. Por fim, a vulnerabilidade f�tica refere-se � superioridade que o fornecedor imp�e a todos que com ele contratam. Na ruptura com o sistema tradicional, o sistema define princ�pios, conceitos e regras pr�prias, fazendo com que, no fundo esse direito do consumidor se esteja compreendido em um contexto maior, que � o do Direito Econ�mico. Como destaque no C�digo, podemos apontar na regulamenta��o processual, em que legitima as entidades de representa��es e as de defesa a agir judicialmente a favor dos consumidores. E louv�vel a exist�ncia desse C�digo. Apesar de extremamente retardat�rio, pois j� se discute isso no mundo h� d�cadas, o C�digo vem atender a uma demanda crescente dos consumidores, face � exist�ncia dos contratos de ades�o e das muitas cl�usulas dotadas de abusividade embutidas nos contratos. Contratos De acordo com Caio Mario contrato � �um acordo de vontades, na conformidade da lei e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos�. Seria um acordo de vontades com finalidade de produzir efeitos jur�dicos. Os romanos referiam � express�o �convetio� que englobava o �contractum� e o �proctum�. Eles n�o privilegiavam a vontade. Para eles n�o era poss�vel a exist�ncia do contrato sem o elemento material- a exterioriza��o da obriga��o. A preval�ncia do elemento subjetivo, ou seja, a vontade , s� se dava nos contratos celebrados com �consensu� (venda, loca��o, mandato e sair) somente ao �contractum� sabia a��o e era esse aspecto que o diferenciava do �proctum� � este n�o permitia �s partes renovarem uma a��o respectiva. Essa distens�o perdeu sua raz�o de ser no D. moderno, especialmente depois da obra de SAVIGNY que afastou a distens�o entre pacto e contrato. Continua sendo essa vers�o atual, sabendo tamb�m a todo contrato o direito de a��o do credor para perseguir em ju�zo a presta��o. As rela��es contratuais nos dias atuais, especialmente as rela��es de consumo, s�o fortemente influenciadas pela economia de mercado, reflexo do processo de globaliza��o enfrentado por toda a sociedade contempor�nea. O Direito n�o existe de per si, isolado, como em uma c�pula de vidro, o Direito n�o consegue se portar de maneira independente frente aos demais subsistemas normativos �ticos. A economia �, portanto, uma das maiores influenciadoras no desenvolvimento jur�dico. Guarda a economia intr�nseca rela��o com os contratos de consumo. O consumo depende do desenrolar da economia de mercado, tendo em vista que os contratos s�o instrumentos de circula��o de riquezas. Como exig�ncia desse mundo econ�mico e globalizado, surgem os contratos de ades�o, como forma de proporcionar maior uniformidade, rapidez, efici�ncia e dinamismo �s rela��es contratuais, especialmente as de consumo. O mundo contempor�neo n�o suportaria que todos os contratos de consumo ainda fossem parit�rios, isto �, ensejassem uma discuss�o pr�via entre o consumidor e o fornecedor. Surgem, portanto, os contratos de ades�o, como uma necessidade do mundo globalizado, apesar de j� existir h� algum tempo, especialmente na It�lia. Entretanto, o contrato de ades�o traz consigo um perigo, que � a exist�ncia de cl�usulas abusivas, nas quais apenas uma das partes, isto �, aquele que esta propondo a ader�ncia a toda a proposta, sai beneficiado em rela��o ao aderente. Para controlar essas cl�usulas, a lei No. 8078 estabeleceu algumas regras, j� que seu fim � salvaguarda dos direitos do consumidor nas rela��es contratuais de consumo. A �poca do liberalismo econ�mico, havia a concep��o do contrato como reflexo do desenvolvimento do mercado de capitais, que deve funcionar livremente, sem a inger�ncia estatal. O desequil�brio nas rela��es contratuais tornou-se latente, pois n�o havia forma de controle estatal at� ent�o. Para compensar tal situa��o o Estado, intervindo e ditando a economia, editou diversas e abundantes leis que deram tratamento especial a determinadas categorias, compensando juridicamente a sua fr�gil posi��o contratual, proibindo a inser��o de determinadas cl�usulas e, em algumas vezes, a sua autoriza��o. A pol�tica interventiva estatal atingiu, por sua vez, o contrato, ao restringir a liberdade de contratar, na tr�ade liberdade de celebrar contrato, liberdade de escolher com quem contratar e liberdade de conte�do. Nos contratos contempor�neos, que se realizam em s�rie, a preocupa��o � a defesa dos aderentes, mediante normas legais que pro�bam cl�usulas in�quas, at� porque as regras de declara��o de vontade e os v�cios do consentimento quase n�o se aplicam. No que concerne ao conte�do do contrato, h� duas correntes: a subjetivista e a objetivista. Os subjetivistas alegam que o conte�do do contrato � composto pelos direitos e obriga��es das partes, sendo fonte de rela��es jur�dicas, sem ser ato propulsor das rela��es obrigacionais. J� os objetivistas acham que o conte�do � composto de preceitos, com substancia normativa, visando a vincular a conduta das partes. A vida econ�mica desdobra-se atrav�s da vasta rede de contratos que a ordem jur�dica oferece aos sujeitos para que regulem seus interesses. Tem portanto o contrato uma grande variedade de fun��es econ�micas, dentre as quais promover a circula��o de riquezas, a colabora��o, a conserva��o, a preven��o de riscos, a concess�o de cr�ditos e outras. A fun��o econ�mico-social foi consagrada no contrato, sustentando-se que o Direito interv�m, tutelando determinado contrato, em raz�o de sua fun��o econ�mico-social, isto e, o contrato deve ser socialmente �til, de modo que haja interesse p�blico na sua tutela. Condi��es gerais do contrato x contrato de Ades�o; contrato de Ades�o x contrato de por Ades�o: o problema da terminologia. N�o obstante todas as discuss�es, estudos e debates acerca da natureza, da forma��o, constitui��o, conceito e caracter�sticas dos contratos de ades�o, ocorre ainda uma c�lere discuss�o acerca da terminologia do contrato de ades�o: uma, para diferencia-lo das condi��es gerais do contrato, outra distingue-o dos contratos por ades�o. A figura jur�dica do contrato de ades�o apresenta-se sob duplo aspecto, conforme o �ngulo no qual seja focalizada. Analisando na perspectiva da formula��o das cl�usulas por uma das partes, de modo uniforme e abstrato, denomina-se condi��es gerais do contrato. Quando analisado no plano efetivo, j� tomado corpo na efic�cia jur�dica, � chamado contrato de ades�o, sendo analisado no prisma do modo por que se formam as rela��es jur�dicas bilaterais. V�-se, pois, que condi��es gerais do contrato de ades�o representam dois momentos cronologicamente diversos, mas inseridos em um mesmo fen�meno. Enquanto n�o ingressam no comercio jur�dico, tais condi��es n�o t�m interesse pratico ou dogm�tico. Por seu turno, o comportamento do cliente que provoca a formula��o de uma rela��o concreta somente reveste significa��es particular se implica ades�o �s condi��es gerais previamente estatu�das pelo empres�rio. N�o h� como precisarmos qual dos momentos � mais importante ou relevante. Pode-se afirmar, sim, que s�o necess�rios, tanto se podendo batizar fen�meno com o nome de contrato de ades�o ou de condi��es gerais do contrato. Entre n�s, profundamente influenciados pela doutrina francesa, h� uma maior utiliza��o do termo contrato de ades�o, express�o igualmente consagrada pelo C�digo de Defesa do Consumidor. Quanto � segunda quest�o que fora suscitada, cabe-nos distinguir os contratos de ades�o dos contratos por ades�o. Na verdade, segundo o nosso C�digo de Defesa do Consumidor, n�o h� qualquer diferencia��o entre os dois termos. Essa � tamb�m a posi��o da doutrina brasileira. Entretanto, encontramos exemplos, at� jurisprudencialmente, de diferen�as entre os dois termos. Contrato de ades�o seria aquele em que o consumidor s� teria uma empresa para buscar o produto, ent�o o consumidor n�o poderia fugir daquele contrato, sendo uma esp�cie de monop�lio. J� o contrato por ades�o seria exatamente aquela em que haveria outras op��es para o contratante aderir, isto �, apesar de n�o deliberar com ningu�m previamente, possu�a diversas op��es para aderir, por exemplo, os cart�es de credito. Essa �op��o� que o consumidor possu�a com os contratos por ades�o dava margem � exist�ncia de in�meras cl�usulas abusivas, e as empresas se eximiam alegando que o consumidor tinha op��es, mas aderiu �quelas cl�usulas. Talvez em virtude disse nossa doutrina majorit�ria adote exclusivamente o termo contrato de ades�o, sem distingui-lo do contrato por ades�o, posi��o que foi adotada tamb�m pelo C�digo de Defesa do Consumidor. Contrato de ades�o Define-se contrato de ades�o como neg�cio jur�dico no qual a participa��o de um dos sujeitos da rela��o consist�ncia aceita��o em bloco de uma s�rie de cl�usulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o conte�do normativo e obrigacional de futuras rela��es concretas. O contrato de ades�o caracteriza-se por permitir que seu conte�do seja preconstru�do por uma das partes, eliminada a livre discuss�o que precede normalmente � forma��o dos contratos. Primeiramente, podemos destaca-lo como um neg�cio jur�dico bilateral, formado pelo concurso de vontades- restrito, mas existente. Em sua forma��o, apresenta-se como a ades�o alternativa de uma das partes ao esquema contratual tra�ado pela outra, inexistindo as negocia��es preliminares e modifica��o de cl�usulas, pr�prias dos contratos parit�rios. H� um esquema contratual constitu�do por uma s�rie de cl�usulas ou condi��es destinadas a normalizar a seq��ncia de rela��es jur�dicas contratuais. Essas cl�usulas s�o caracterizadas pela generalidade, uniformidade e abstratividade. O conte�do desses contratos tem uma determina��o pr�via e unilateral, sendo as cl�usulas redigidas antecipadamente por um dos sujeitos da rela��o. Os contratos de ades�o representam uma oposi��o � id�ia do contrato parit�io,pois enquanto esse significa igualdade entre as partes, naqueles h� uma apar�ncia de imposi��o de vontade. N�o pretende se dizer com isso que inexistia a autonomia da vontade no contrato de ades�o, pois ainda resta a liberdade de contratar, mas � observ�vel que essa autonomia � bastante limitada. A maioria dos contratos de consumo realiza- se por ades�o, significando uma redu��o de custos, uma uniformidade de tratamento e uma racionaliza��o contratual. Dentro do principio capitalista, deve-se buscar o m�ximo de lucros com o m�nimo de custos, e isso se aplica aos contratos de consumo, tendo em vista que seriam excessivamente onerosas as rela��es se em cada uma delas houvesse uma previa delibera��o. A fun��o do contrato de ades�o �, portanto, agilizar os neg�cios jur�dicos democratizando as rela��es negociais, possibilitando que um maior n�mero de contratantes tenha acesso aos bens. �, conforme j� comentamos, uma fun��o estreitamente relacionada � vida econ�mica e social. H�, entretanto, desvantagens no contrato de ades�o. E ele normalmente s� � lembrado, debatido e estudo em fun��o dessas desvantagens conhecidas como cl�usulas abusivas. Normalmente, essas cl�usulas n�o s�o percebidas e identificadas no momento de contratar, isto �, o aderente normalmente n�o tem id�ia do que est� acordando. No concernente � forma��o do contrato de ades�o, existem duas posi��es: uma alega que este � ato unilateral e outra ato de manifesta��o de vontade. Segundo a primeira opini�o, no contrato de ades�o as cl�usulas s�o preestabelecidas, n�o existindo livre manifesta��es da vontade, ficando portando a vontade do aderente restrita � vontade do predisponente. Por essa raz�o, entendem que tal rela��o n�o seja contratual, tendo em vista a falta do requisito b�sico da livre manifesta��es da vontade. J� para a corrente dos contratualistas, que entendem existir manifesta��o de vontade no contrato de ades�o, o aderente participa da rela��o manifestando sua vontade no ato da contrata��o, tendo sob esse aspecto bilateralidade. A opini�o majorit�ria entende que, apesar de ver restringida sua liberdade de deliberar sobre o conte�do dos contratos, o aderente ainda tem a liberdade de contratar, isto �, ainda tem para si reservada a garantida de manifesta��o de sua vontade pr�pria. Cl�usulas Abusivas Para se estabelecer um contrato deve ser invocado o principio da boa f� e da equidade, para se equilibrar as rela��es de consumo, extinguindo as poss�veis cl�usulas que ofendem contra os direitos inerentes ao consumidor. Sabe-se que o contrato de ades�o veio para suprir as necessidades de uma economia �gil e um mercado globalizado, apresentando vantagens como a redu��o dos custos. A previs�o de nulidade das cl�usulas esta prevista no art. 51 do CDC, que elenca em seus incisos algumas dessas cl�usulas: I � O fornecedor n�o pode ter responsabilidade no que se refere a v�cios de q.q. natureza de seus produtos ou servi�os diminu�da e � limitada a faculdade do consumidor de renuncias ao direito dever o ser indenizado por vicio de quaisquer natureza dos produtos os servi�os que lhe forem fornecidos. II- O consumidor n�o pode abrir m�o do seu direito de reembolso das parcelas j� pagas em caso de rescis�o, sendo considerado uma hip�tese de abusividade. III- Esse tipo de cl�usula n�o deve ser imposto ao consumidor por ser nula de pleno direito em quaisquer circunstancias. IV�estabele�am obriga��es consideradas in�quas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompat�veis com a boa- f� ou a equidade; V- Vetado VI � Trata-se de um direito b�sico do consumidor de acordo com o artigo 6 �, VIII do CDC . Por exemplo, dito o art. 38 que a prova da veracidade da informa��o ou comunica��o publicit�ria cabe a quem patrocina, logo esse �nus n�o pode ser transferido ao consumidor. VII- Rege o artigo que a conven��o de arbitragem � poss�vel mas n�o pode ser imposto em virtude do principio constitucional da indeclinabilidade do poder judici�rio (XXXV). VIII- Essa cl�usula � freq�entemente encontrado nos contratos banc�rios e de leasing. IX- � proibido o arrependimento unilateral � o intuito primordial que � estabelecer o equil�brio nas rela��es de consumo. X- Trata-se de uma veda��o � acr�scimos ao pre�o j� fixado. Ocorrendo altera��es economias que geram a necessidade de alterar os pre�os, isso devera ser feito junto ao consumidor, sendo altera��o de comum acordo. XI- S� ser� valida a cl�usula que permita o cancelamento do contrato por ambas as partes. XII- O legislador quis impedir as cl�usulas que benefeciem apenas uma das partes contratantes. XIII- Novamente se afirma o principio inalterabilidade dos contratos � isso ensejaria o desequil�brio contratual. XIV- O direito ambiental � uma garantia constitucional n�o podendo ser alterada por iniciativa privada. Somente a uni�o poder� ditar essas normas. XV- Esse inciso mostra que esse art.51 � meramente enunciativos, pois ser� nulo qualquer cl�usula que atente contra os direitos do consumidor. Como por exemplo de cl�usula que n�o est�o previstas nesse artigo temos a quest�o de elei��o do foro. Montamos abusividade no caso de o fornecedor ou produtor estabelecer como foro o local onde reside em detimento do consumidor � isso reduz ou impossibilita a defesa de seus direitos- o foro deve ser sempre do consumidor. Nelson Nery Jr. Afirma que sistema de prote��o ao consumidor de se entender n�o apenas CDC, mas tamb�m todos os diplomas legais que visem a prote��o do consumidor, como a lei de economia popular (1521/51). XVI- Esta cl�usula est� em desacordo com o c�digo civil. Uma pesquisa realizada pelo IDEC- Instituto de Defesa do Consumidor- junto aos bancos constatou uma serie de irregularidades. Assim, conclu�ram que h� pelo menos 03 tipos de cl�usulas inclu�das por algumas institui��es e poupan�a consideradas abusivas. 1- Cl�usula Mandato : � muito comum esse tipo de cl�usula. Atrav�s dela o banco obt�m autoriza��o para emitir em nome do consumidor e a favor da institui��o uma nota promiss�ria, com vencimento � vista para a cobran�a de eventuais d�bitos. Fere o art. 51, incisoVIII 2- Manifesta��o Unilateral: h� clausulas que conferem �s institui��es direito para que a cl�usula contratada seja alterado unilateralmente. O inciso XIII, art.51, pro�be essas disposi��es. 3- Op��o de f�rum: o art. 101 do CDC determina que n�o pode haver disposi��o contratual estipulando determinado foro para decis�es judiciais. Conclus�o O Direito do consumidor, assim como o direito do trabalho veio para proteger o elo mais fraco da corrente, o consumidor para que sua defici�ncia no plano f�tico fosse suprida pelas vantagens na ordem jur�dica. O Direito em si n�o est� desvinculado da realidade, sofrendo influ�ncias de ordem moral, social, pol�tica e econ�mica. Com a globaliza��o, em especial passou a se tornar imprescind�vel a rapidez e agilidade nas rela��es negociais, sendo insustent�vel que todo e qualquer contrato tivesse que ter suas cl�usulas previamente discutidas. P ara suprir essa necessidade surgiram os contratos de ades�o, os quais apresentam suas cl�usulas predispostas por uma das partes, incumbida a outra parte contratante apenas aceita-las como toda modernidade e inova��o, ao lado das vantagens, viram as desvantagens: a possibilidade de predisposi��o do contrato por uma das partes d� ensejo a exist�ncia de cl�usulas que atentam a boa f� e coloquem o consumidor em posi��o mais desfavor�vel.Trata-se das cl�usulas abusivas entretanto, o contrato de ades�o deve ser visto como uma forma de simplificar e otimizar as rela��es de consumo. Para isso � preciso seu aperfei�oamento di�rio , atrav�s do controle estatal e leis especificas alem de manter como fundamento primordial os princ�pios da boa f� e da isonomia contratual para a manuten��o do equil�brio. 1. PEREIRA, Caio M�rio da Silva. Institui��es do Direito Civil, vol. III. 2. MARQUES, Cl�udia Lima. Contratos no C�digo de Defesa do Consumidor. S�o Paulo: RT, 1996. 3.GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. C�digo Brasileiro de Defesa do Consumidor. S�o Paulo: Forense Universit�ria, 1999.
ASPECTOS CONTRATUAIS NO C�DIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR MARIA S�LVIA GABRIELLONI SAL�IA ORSATI PERA�OLO I � INTRODU��O A Lei 8078, de 11 de setembro de 1990, entrou em vigor em 11 de mar�o de 1991, representando uma inova��o no ordenamento jur�dico brasileiro, uma verdadeira mudan�a na a��o protetora do direito do consumidor. De uma vis�o liberal e individualista do Direito Civil, passamos a uma vis�o social, que valoriza a fun��o do direito como ativo garante do equil�brio, como protetor da confian�a e das leg�timas expectativas nas rela��es de consumo no mercado. Em mat�ria contratual, n�o mais se acredita que assegurando a autonomia de vontade e a liberdade contratual se alcan�ar�, automaticamente, a necess�ria harmonia e eq�idade nas rela��es contratuais. Nas sociedades de consumo, com seu sistema de produ��o e de distribui��o em massa, as rela��es contratuais de despersonalizaram, aparecendo os m�todos de contrata��o estandarlizados, como os contratos de ades�o e as condi��es gerais dos contratos. Atualmente, estes m�todos predominam nas rela��es entre empresas e consumidores, deixando claro o desn�vel entre os contratantes - um, autor efetivo das cl�usulas, e outro, simples aderente. � uma realidade diversa a do s�culo XIX, que originou a concep��o tradicional e individualista de contrato, presentes no C�digo Civil de 1917. Ao Estado coube, intervir nas rela��es de consumo, reduzindo o espa�o para autonomia de vontade, impondo normas imperativas de maneira a restabelecer o equil�brio e a igualdade de for�as nas rela��es entre consumidores e fornecedores. Com a evolu��o tornou-se imprescind�vel proteger o consumidor contra abusos e les�es ao seu patrim�nio, em virtude do poder cada vez maior das empresas. O poder econ�mico passou a constituir a regra e deve ser exercido segundo uma fun��o social, de servi�o � coletividade. Em seu artigo 1�, o C�digo de Defesa do Consumidor evidencia exatamente essa interven��o estatal, ordenada pela Constitui��o Federal, em seus artigos 5�, inciso XXXII e 170, inciso V, que prev� a prote��o econ�mica aos menos favorecidos, valorizando o trabalho humano e assegurando exist�ncia digna a todos, seguindo v�rios princ�pios, entre eles a prote��o ao consumidor. No C�digo est�o positivadas as novas regras para a prote��o do consumidor, as quais tem por fim harmonizar e dar transpar�ncias �s rela��es de consumo, que est�o declinados no art. 4� da Lei: prote��o � vida e � sa�de; educa��o e divulga��o sobre o consumo; informa��o adequada e clara sobre produtos e servi�os; especifica��o do bem; prote��o contra publicidade enganosa; modifica��es de cl�usulas onerosas; preven��o e repara��o do dano; acesso aos �rg�os judici�rios e administrativos; facilita��o da defesa de direito. BULGARELLI nos d� a no��o exata desta prote��o ao consumidor: A partir da evolu��o do sistema empresarial moderno, tornou-se premente proteger o consumidor contra abusos e les�es decorrentes do poder cada vez maior das empresas e em conseq��ncia responsabiliz�-las devidamente, buscando um equil�brio nas rela��es de consumo. Sendo assim, tornou-se indispens�vel proteger o consumidor contra abusos e les�es decorrentes do poder cada vez maior das empresas e responsabiliz�-las, buscando assim um equil�brio nas rela��es de consumo. Com rela��o aos contratos de ades�o o C�digo de Defesa do Consumidor disp�e que estes devem ser revistos quando se tornarem onerosos, devendo as cl�usulas abusivas serem desconsideradas pelo consumidor. A Constitui��o Federal de 1988 em seu artigo 170 prev� a prote��o econ�mica aos menos favorecidos, valorizando o trabalho humano e assegurando exist�ncia digna a todos, seguindo v�rios princ�pios, entre eles a prote��o ao consumidor. O C�digo do Consumidor foi criado devido ao reconhecimento da vulnerabilidade deste, tendo como objetivo promover a realiza��o dos ideais de conviv�ncia do homem, estabeleceu �rg�os e mecanismos de tutela, proscreveu pr�ticas comerciais e contratuais abusivas. A necessidade de esclarecer quais s�o os mecanismos de defesa que o consumidor tem ao seu alcance e tornar conhecidas todas as pr�ticas comerciais e contratuais abusivas � imprescind�vel para tornar equilibrada as rela��es comerciais do nosso Pa�s. O direito tradicional interpreta os contratos aplicando indiscriminadamente o princ�pio pacta sunt servanda, ignorando a especificidade das condi��es gerais e n�o levando em considera��o a boa-f� do contratante. Mesmo depois da promulga��o do C�digo de Defesa do Consumidor que estabelece em seu art. 6� que as cl�usulas contratuais podem ser revistas se tornarem-se excessivamente onerosas ao consumidor, os princ�pios da tradi��o em termos de liberdade contratual e de pacta sunt servanda permanecem profundamente radicadas nos tribunais e na doutrina. As grandes institui��es utilizam-se dos contratos de ades�o para praticarem abusos contra os consumidores, isto por que neste tipo de contrato n�o h� oportunidade de negocia��es, e devido � necessidade de adquirir o bem ou o servi�o o indiv�duo acaba por aceitar as condi��es que lhe s�o impostas, e que na maioria das vezes n�o s�o esclarecidas ou informadas pelo funcion�rio da institui��o respons�vel pela realiza��o do contrato. Os contratos de ades�o s�o unilaterais, o que gera grande desigualdade nas rela��es de consumo entre as partes contratantes. O consumidor em geral tem que aprender a exercer o seu direito e procurar os meios necess�rios para que ele seja respeitado, para isso a pesquisa que identifica os abusos praticados pelas institui��es financeiras, que se transformaram em verdadeiros cart�is, � imprescind�vel para o exerc�cio regular do direito do cidad�o. Assim sendo, diante destes argumentos verificamos que o estudo dos abusos dos contratos de ades�o e da regulamenta��o que lhe � dada pelo C�digo de Defesa do Consumidor � assunto de extrema import�ncia que deve ser estudado e analisado para que seja efetivamente aplicado no direito brasileiro. II- ORIGEM E CONCEITO DE CONTRATO A id�ia de contrato vem sendo moldada, desde os romanos, tendo sempre como base �s pr�ticas sociais, a moral e o modelo econ�mico da �poca. O contrato, por assim dizer, nasceu da realidade social. Os conceitos modernos de contrato formou-se em conseq��ncia da conflu�ncia de diversas correntes de pensamento, dentre as quais: a) contratualista; b) escola do Direito Natural. A contribui��o dos canonistas constitui basicamente na relev�ncia que atribu�ram, de um lado, ao consenso, e, do outro, � f� jurada. Em valorizando o consentimento, preconizam que a vontade � a fonte da obriga��o, abrindo caminho para a formula��o dos princ�pios da autonomia da vontade e do consensualismo. A estima��o do consenso leva � id�ia de que a obriga��o deve nascer fundamentalmente de um ato de vontade e que, para cri�-lo, � suficiente a sua declara��o. O respeito � palavra dada e o dever da veracidade justificam, de outra parte, a necessidade de cumprir as obriga��es pactuadas, fosse qual fosse a forma do pacto, tornando necess�ria a ado��o de regras jur�dicas que assegurassem a for�a obrigat�ria dos contratos, mesmo os nascidos do simples consentimento dos contraentes. A Escola do Direito Natural, racionalista e individualista, influi na forma��o hist�rica do conceito moderno de contrato ao defender a concep��o de que o fundamento racional do nascimento das obriga��es se encontrava na vontade livre dos contratantes. Desse ju�zo, inferiram seus pregoeiros o princ�pio de que o consentimento basta para obrigar (sollus consensus obrigat). A salienta-se, no particular, a contribui��o de Pufendorf, para quem o contrato � um acordo de vontades, expresso ou t�cito, que encerra o compromisso a ser honrado sobre a base do dever de veracidade, que � o Direito Natural. Ressalta-se ainda a influ�ncia de Pothier na determina��o da fun��o do acordo de vontades como fonte do v�nculo jur�dico e na aceita��o do princ�pio de que o contrato tem for�a de lei entre as partes, formulado como norma no C�digo de Napole�o. N�o � no direito romano que se deve buscar a origem hist�rica da categoria jur�dica que hoje se denomina contrato, pois, segundo Bonfanti, era um especial v�nculo jur�dico (vinculum juris) em que consistia a obriga��o (obligatio), dependendo esta, para ser criada, de atos solenes (nexus, sponsio, stipilatio). � certo que o conceito sofreu altera��es, e outros romanistas, como Riccobono, sustentam que o contrato era o acordo de vontades, gerador de obriga��es e a��es, ou que na fase p�s-cl�ssica j� se admitia que a origem das obriga��es se encontrava na declara��o de vontade das partes. A moderna concep��o do contrato como acordo de vontades por meio o qual as pessoas formam um v�nculo jur�dico a que se prendem se esclarece � luz da ideologia individualista dominante na �poca de sua cristaliza��o e do processo econ�mico de consolida��o do regime capitalista de produ��o. O liberalismo econ�mico, a id�ia basilar de que todos s�o iguais perante a lei e devem ser igualmente tratados, e a concep��o de que o mercado de capitais e o mercado de trabalho devem funcionar livremente em condi��es, todavia, que favorecem a domina��o de uma classe sobre a economia considerada em seu conjunto permitiram fazer-se do contrato o instrumento jur�dico por excel�ncia da vida econ�mica. O processo econ�mico caracterizado ent�o pelo desenvolvimento das for�as produtivas exigia a generaliza��o das rela��es de troca determinando o esfor�o de abstra��o que levou � constru��o da figura do neg�cio jur�dico como g�nero de que o contrato � a principal esp�cie. O contrato surge como uma categoria que serve a todos os tipos de rela��es entre sujeitos de direito e a qualquer pessoa independente de sua posi��o ou condi��o social. N�o se levava em conta a condi��o ou posi��o social dos sujeitos, se pertenciam ou n�o a certa classe, se eram ricos ou pobres, nem se consideravam os valores de uso mas somente o par�metro da troca, a equival�ncia das mercadorias, n�o se distinguia se o objeto do contrato era um bem de consumo ou um bem essencial, um meio de produ��o ou um bem voluptu�rio: tratava-se do mesmo modo a venda de um jornal, de um apartamento, de a��es de uma empresa. Se bem que a evolu��o do Direito nos tempos presentes se encaminhe em sentido contr�rio, tal � o modelo de contrato que ainda se descreve nos comp�ndios de Direito Civil amarrados ao C�digo Civil e alheios � exuberante legisla��o especial que o contradiz e contesta. A interfer�ncia do Estado na economia implicou em uma limita��o � liberdade de contratar, com o conseq�ente encolhimento da autonomia privada, tolhendo a liberdade de determina��o do conte�do da rela��o contratual. Para compensar tal situa��o o Estado, intervindo e ditando a economia, editou diversas e abundantes leis que deram tratamento especial a determinadas categorias, compensando juridicamente sua fr�gil posi��o contratual, proibindo a inser��o de determinadas cl�usulas no contrato e exigindo, para se formar, sua autoriza��o. As principais transforma��es na Teoria Geral dos Contratos foram: a insatisfa��o de grandes estratos da popula��o pelo desequil�brio, entre as partes, atribu�do ao princ�pio da igualdade formal; a modifica��o na t�cnica de vincula��o por meio de uma rela��o jur�dica; a intromiss�o do Estado na vida econ�mica. Dentre as novas t�cnicas de constitui��o das rela��es jur�dicas, salientam-se as que foram impostas pela massifica��o de certos contratos determinante da uniformiza��o de suas condi��es ou cl�usulas e as que acusam a tend�ncia para a despersonaliza��o dos contraentes. A pol�tica interventiva do Estado atingiu, por sua vez, o contrato, ao restringir a liberdade de contratar, na express�o de liberdade de celebrar contrato, da liberdade de escolher o outro contratante e da liberdade de determinar o conte�do do contrato. Passa-se a dissociar a rela��o contratual do acordo de vontade, com o prop�sito de explicar certas anomalias, como a prorroga��o legal das loca��es, e justificar a diversidade de crit�rios de interpreta��o e a reparti��o dos riscos. A mais importante conseq��ncia dessas transforma��es � a mudan�a nas preocupa��es do legislador quanto � rigidez do contrato. Em rela��o ao contrato nos moldes cl�ssicos, empresta maior significa��o �s normas sobre o acordo de vontades, detendo-se na disciplina cuidadosa da declara��o de vontade e dos v�cios que podem anul�-la, e limitando a prote��o legal aos que n�o t�m condi��es de emiti-la, livre e conscienciosamente (menores, enfermos). Em rela��o aos contratos nos moldes contempor�neos, que se realizam em s�rie, a preocupa��o � a defesa dos aderentes (contratos de ades�o), mediante normas legais que pro�bam cl�usulas in�quas, at� porque as regras de declara��o da vontade e os v�cios do consentimento quase n�o se aplicam. No que se refere a um conceito de contrato, este o acordo de vontades destinado a constituir uma rela��o jur�dica de natureza patrimonial e efic�cia obrigacional. Ressalta-se ainda que a fun��o econ�mico-social do contrato foi reconhecida, ultimamente, como a raz�o determinante de sua prote��o jur�dica. Sustenta-se que o Direito interv�m, tutelando determinado contrato, devido � sua fun��o econ�mico-social. Na afirma��o que o contrato exerce uma fun��o social, o que se quer significar, em suma, � que se deve ser socialmente �til, de modo que haja interesse p�blico na sua tutela. Entretanto, o reconhecimento de que todo o contrato tem fun��o econ�mico-social � feito por alguns de modo diverso, os quais destacam a fun��o t�pica de cada contrato, isto � a fun��o que serve para determinar o tipo ou os caracteres t�picos de cada contrato. A essa fun��o t�pica dos contratos liga-se a moderna doutrina objetiva da causa. III- ASPECTOS DO CONTRATO DE ADES�O O contrato de ades�o pode ser definido como aquele em cujas cl�usulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servi�os, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conte�do. O CDC foi a primeira lei brasileira que regulou o contrato de ades�o.-Sendo que o contrato de ades�o � somente uma t�cnica de forma��o do contrato que pode ser aplicada a qualquer categoria de contrato, sempre que se buscar a rapidez na conclus�o dos contratos. Ressalta-se que, quanto ao modo de forma��o, distingue-se pela ades�o sem alternativa de uma das partes ao esquema contratual tra�ado pela outra, n�o admitindo negocia��es preliminares nem modifica��o em suas cl�usulas preestabelecidas. Al�m disso, como no contrato de ades�o as cl�usulas s�o preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), isto �, sem que outro parceiro (consumidor) possa discutir ou mudar substancialmente o conte�do do contrato escrito. Ali�s, � oferecido ao p�blico em um modelo uniforme, assim aqueles que quiserem contratar com a empresa para adquirirem bens ou servi�os j� receber�o pronta e regulamentada a rela��o contratual, n�o podendo efetivamente discutir, nem negociar singularmente as condi��es mais importantes do contrato. Observa-se ainda, que existiam duas correntes quanto a forma��o do contrato de ades�o, uma alegando que este � ato unilateral e outra ato de manifesta��o de vontade. A primeira corrente alegava que como no contrato de ades�o as cl�usulas s�o preestabelecidas n�o existe livre manifesta��o da vontade, ficando a vontade do aderente restrita � vontade do predisponente. Por essa raz�o, e pela desigualdade em que as partes se encontram, entendem que tal rela��o n�o � contratual, n�o devendo ser regulada como se fosse. J� para os contratualistas, que entendem existir manifesta��o de vontade no contrato de ades�o, embasam sua tese no fato de que o aderente participa da rela��o manifestando sua vontade no ato da contrata��o, tendo sob esse aspecto bilateralidade. O recurso � categoria do ato-condi��o constru�da pela doutrina publicista, al�m de refugiar-se numa classifica��o sem apoio na melhor doutrina, n�o contornaria a obje��o, a menos que a quest�o fosse meramente terminol�gica. Argumentar-se-ia que, na forma��o desse ato, como na do contrato, h� um concurso de vontades a atestar, sob esse aspecto, a bilateralidade. Os que viessem, na conclus�o desse neg�cio jur�dico, a adjun��o de dois atos unilaterais, estariam encarando o problema de um �ngulo impr�prio, eis que o contratualismo franc�s se at�m ao processo de forma��o do v�nculo. Na tentativa de eliminar toda a fic��o do contrato, mantendo sua tese na vontade das partes pode-se dividir as cl�usulas do contrato de ades�o em duas: essenciais e as acess�rias. As cl�usulas acess�rias s�o as que se insere no texto impresso do instrumento contratual; as outras s�o as comumente impressas. As cl�usulas acess�rias s�o livremente aceitas pelo aderentes, com seu perfeito conhecimento; j� as essenciais s�o as inalter�veis, que escapam ao pleno conhecimento do aderente, e por tal raz�o n�o devem produzir quanto a esta efeitos jur�dicos, sen�o quando insertas para precisar ou completar as cl�usulas e acess�rias. IV - C�DIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O C�digo aplica-se �s rela��es de consumo, ou seja, �s fun��es de satisfa��o de necessidades para as quais convergem todas as opera��es de produ��o, intermedia��o e coloca��o de produtos ou de servi�os no mercado e adquirente ou final. Trata-se, pois, de mais um complexo de normas para o plano das rela��es privadas, em que os protagonistas centrais s�o, no polo disponente, o produtor, o fabricante e o intermedi�rio; e, no polo adquirente, as pessoas f�sicas ou jur�dicas, que se servem dos bens e dos servi�os para as satisfa��es de suas necessidades. Limita-se o consumidor a aceitar em bloco as cl�usulas que foram unilateral e uniformemente pr�-elaboradas, assumindo, assim, um papel de simples aderente a vontade num instrumento contratual massificado. O fen�meno dos contratos de ades�o � cada vez mais comum na experi�ncia contempor�nea, produzindo-se em m�ltiplos dom�nios, como, por exemplo, o dos planos de sa�de, opera��es banc�rias, venda e aluguel de bens. O Poder P�blico utiliza-se do contrato de ades�o nas suas rela��es diretas com os consumidores de seus servi�os e, na maioria das vezes, predisp�e as cl�usulas dos contratos que ser�o oferecidos pelos concessin�rios aos consumidores. Os objetivos b�sicos do C�digo s�o, a par de garantir a regularidade das atividades empresariais, permitindo, como o declara, o desenvolvimento dos processos produtivo e distributivo dentro das normas pr�prias - em que imperam os princ�pios �ticos da honestidade e da lealdade - preservar direitos dos consumidores, dentro de uma sistem�tica mais eficaz, e que denuncia e sanciona pr�ticas abusivas detectadas na experi�ncia f�tica. Com isso, tamb�m para a defesa da concorr�ncia s�o relevantes as normas em quest�o, pois de seu contexto se pode apreender a conduta que o legislador requereu como ideal e colaborar com os concorrentes para o saneamento do mercado - mantendo a higidez de seus produtos, respeitando e orientando o consumidor, denunciando irregularidades e abusos, tudo dentro da fun��o social da grande empresa - como conseq�ente isolamento e sancionamento dos turbadores. Restringe-se o regime do C�digo apenas �s rela��es de consumo, n�o se aplicando � contrata��o privada em geral, que continua sujeita �s regras do direito comum (arts. 1� a 4�). Mas, tamb�m, n�o se limita o regime do C�digo �s situa��es descritas em seu contexto, nem as pr�ticas sancion�veis se reduzem �quelas em seu corpo inseridas, pois o legislador fez consignar em seu texto norma geral que acolhe, como protegidos, direitos outros reconhecidos aos consumidores em tratados, conven��es e em leis especiais e derivadas de princ�pios gerais de direito, analogia, costumes eq�idade (art. 7�). Sendo assim, continuam com plena efic�cia as normas previstas na legisla��o anterior que n�o colidam com o regime do C�digo, que revoga, pois, somente as regras incompat�veis, dentro da t�cnica tradicional (art. 119). As rela��es que se submetem ao sistema do C�digo s�o as referenciadas ao uso pessoal ou privado de bens ou servi�os compreendendo sua aquisi��o, ou utiliza��o, para a satisfa��o de necessidades ou interesses de ordem particular. S�o as chamadas rela��es de consumo, em que ocorrem, ao mesmo tempo, a realiza��o do objetivo do consumidor e a frui��o do bem, com a perda de sua subst�ncia (coisas consum�veis: C�digo Civil; art. 51; ou bens ou direitos de gozo, que se subdividem em de consumo, em que h� perda da subst�ncia, e os de uso, em que esta ou n�o ocorre, ou � lenta). Nessas rela��es encontram-se, como partes, os fornecedores empresariais e os distribuidores, inclu�dos os prestadores de servi�os; e, de outro lado, os consumidores, ou adquirentes ou usu�rios finais, compreendendo-se, em seu �mbito, as coletividades de pessoas propensas ou sujeitas a intervir nesse campo. Produto � qualquer m�vel ou im�vel, material ou imaterial (art. 3�, � 1�). Servi�o � qualquer atividade fornecida mediante remunera��o, inclu�das a banc�ria, a financeira, a credit�cia e a securit�ria (�2�). S�o abarcadas pelo regime do C�digo as rela��es com consumidores finais. Apartam-se, pois, de seu contexto, as opera��es referentes ao denominado consumo intermedi�rio, ou seja, decorrentes do uso por empresas de bens ou servi�os para o pr�prio processo produtivo (compreendendo, pois, bens chamados indiretos ou de produ��o, ou seja, que n�o satisfazem diretamente necessidades, ou porque requerem transforma��o para consumo, como as mat�rias-primas ou porque atuam como instrumentos, com m�quinas, combust�veis e outros). Cabe ainda ressaltar que, sistema de prote��o institu�do comp�e-se de um complexo normativo especial em que: � definido regime pr�prio para a defesa do consumidor, com a fixa��o de princ�pios b�sicos e a estrutura��o de entidades pr�prias de controle; s�o vedadas condutas e disposi��es contratuais consideradas abusivas; s�o limitadas certas pr�ticas, inclusive contratuais, lesivas a interesses dos consumidores; s�o sancionadas, em n�vel administrativo, penal e civil, as condutas conden�veis; e s�o institu�dos mecanismos pr�prios, no campo processual, para a satisfa��o dos direitos em causa. Assim, de in�cio, s�o enunciadas as premissas em que assenta o sistema. Da defini��o dos princ�pios depreende-se n�tida a orienta��o protecionista do consumidor, reconhecendo-se, por expresso, com as distor��es detectadas, na pr�tica, a posi��o de desvantagem em que se encontra frente aos complexos empresariais que movimentam as diferentes etapas do ciclo econ�mico. Isso significa, pois, que parte o C�digo da inexist�ncia de igualdade entre os atores da cena econ�mica, eis que os consumidores nem sempre podem escolher - e mediante analise detida - os produtos e os servi�os de que se valem em sua vida di�ria. Encontram-se, ainda, muitas vezes, sem possibilidades de conhecer as condi��es do neg�cio e sob os efeitos diretos e subliminares de sugestivas e excitantes publicidades que, por todos meios e com est�mulos para todos os sentidos, lhes remetem constantes mensagens comerciais, e gera-lhes impulsos de compra, seja no lar, no transporte, no ambiente de trabalho ou de laser, enfim, em todos os momentos e sua vida normal. Ora, essa situa��o, que gerou, na sociedade moderna, o modelo de consumidor passivo - criando para o direito, a necessidade de contrabalan�ar sua posi��o com regulamenta��o capaz de frear a��es lesivas levadas a efeito por fornecedores em geral - � que se serviu de apoio para o sistema institu�do, no qual se congregam entidades, existentes ou criadas, p�blicas e privadas, para a defesa dos interessados. Na ruptura com a estrutura��o tradicional, o sistema define princ�pios, conceitos e regras pr�prias, que t�m sugerido, a alguns autores no exterior, a exist�ncia de um Direito do Consumidor ou Direito do Consumo, mas que, no fundo, se encontra compreendido em um contexto maior, o do Direito Econ�mico, onde se mesclam regras de ordem administrativa, civil, penal, processual, conferindo car�ter pr�prio � tutela jur�dica do consumidor. O regime normativo parte da defini��o dos conceitos b�sicos dos atores no cen�rio econ�mico; cuida de sua defesa no plano extracontratual e no �mbito contratual; veda ou limita a��es lesivas (ou que podem lesar) a interesses dos consumidores; enuncia san��es nas esferas citadas e estabelece mecanismos processuais pr�prios para a sua aplica��o, para as quais instrumenta as entidades de defesa, tanto p�blicas, como privadas, na ordem j� assinalada. Verifica-se do conjunto normativo posto que somente se sujeitar�o a seus efeitos as entidades, privadas ou p�blicas, que, como fornecedoras de bens ou de servi�os, praticarem as a��es que o C�digo reprime, todas, ali�s, abusivas e ileg�timas. A contrario sensu, n�o incidir�o em qualquer um dos seus textos os fornecedores que continuarem a pautar sua a��o pelos princ�pios da honestidade e da lealdade, respeitando os consumidores, dos quais, ali�s, retiram, em �ltima an�lise, as verbas com que mant�m e expandem seus neg�cios. A nota principal no regime, a par da enuncia��o objetiva das atitudes que rejeita e sanciona, encontra-se na regulamenta��o processual, em que legitima as entidades de representa��o e as de defesa a agir judicialmente em prol dos consumidores, habilitando-os, individual ou coletivamente considerados, a obter satisfa��o de seus direitos violados, tamb�m pela simplifica��o de institutos tradicionais da t�cnica processual. Toda a estrutura��o legal da mat�ria gravita em torno dos objetivos que nortear�o a pol�tica nacional de rela��es de consumo, definidas no C�digo, a saber: atendimento das necessidades dos consumidores; respeito � dignidade, sa�de e seguran�a; transpar�ncia e harmonia das rela��es de consumo; prote��o dos interesses econ�micos dos consumidores e melhoria de sua qualidade de vida (art. 4�). S�o todos valores transcedentes, seja da personalidade humana (como os da dignidade pessoal, de higidez f�sica e mental ), seja da vida em sociedade (como os da harmoniza��o de interesses, da melhoria das condi��es de vida), que cabe aos fornecedores de bens e de servi�os, como aos demais componentes da coletividade, respeitar, seja, por fim, do mundo negocial da defesa na defesa dos direitos assegurados no plano da teoria da concorr�ncia desleal. V � INCID�NCIA DO C�DIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Na defini��o das rela��es abrangidas na conceitua��o dos atores do cen�rio econ�mico visado, o C�digo assume posi��es claras e pr�prias, superando in�meras discuss�es e debates travados em outros pa�ses a respeito do alcance das no��es fundamentais de rela��o de consumo, consumidor, e fornecedor de bens ou de servi�os (express�o que congrega o produtor, o industrial, o intermedi�rio, o prestador de servi�os e outros agentes, mesmo sem personaliza��o jur�dica, que atuam na circula��o econ�mica e jur�dica de bens ou de servi�os). No C�digo, as rela��es de consumo compreendem aquelas referenciadas a atividades de produ��o, transforma��o, montagem, cria��o, constru��o, importa��o, exporta��o, distribui��o ou comercializa��o de bens ou presta��o de servi�os, inclusive de natureza banc�ria, financeira, credit�cia e securit�ria, excetuadas as de cunho trabalhista, e desenvolvidas por entidades privadas ou p�blicas (art. 3�). Abrangem, em s�ntese, aquelas referentes � produ��o e coloca��o no mercado de bens e de servi�os, e sua consuma��o posterior pela coletividade. Consumidor � a pessoa f�sica, ou jur�dica, que adquire ou utiliza bens ou servi�os, como destinat�rio final (art. 2�). Isso significa que � o elo final da cadeia produtiva destinado-se o bem ou o servi�o � sua utiliza��o pessoal. Mas, equipara-se a consumidor, para efeitos legais, a coletividade de pessoas, ainda que indetermin�veis, que se encontre sujeita ou propensa a intervir nas rela��es de consumo; vale dizer: o grupo indefinido de pessoas de uma categoria ou de uma classe que se ache sujeito ou suscet�vel de ingressar no circuito de consumo (par�grafo �nico). Observe-se que, no conceito legal, ingressam tamb�m as pessoas jur�dicas, sempre que destinat�rias finais do produto, ou do servi�o, mat�ria em que o nosso C�digo � explicito, evitando duvidas e questionamentos nela levantados. Portanto , o consumidor n�o constitui uma classe, mas uma posi��o jur�dico-social reconhecida pela lei, enquanto tal, ou seja, quando consome como destinat�rio final. � aquele que adquire o produto como destinat�rio final. Em regra, quem adquire o produto para revenda n�o � consumidor. Para se enquadrar como consumidor n�o � necess�rios que tenha adquirido o bem ou o servi�o, mas simplesmente que se utilize dele como destinat�rio final. Para o art.2� o importante � a retirada do bem do mercado sem se importar com o sujeito que adquiriu o bem, profissional ou n�o. As normas do CDC s�o por demais importantes, n�o devendo ser aplicada t�o somente para proteger o consumidor hipossuficente, se assim o fosse enfraqueceria o sistema protetivo do c�digo. Deve-se levar em considera��o as caracter�sticas do mercado financeiro brasileiro que esta diretamente subordinado ao CDC. No Brasil, al�m da fragilidade dos consumidores, pessoas f�sica ou jur�dicas, h� sempre a conduta anti-�tica de fornecedores de produtos e servi�os que enriquecem devido a atos realizados em desconformidade com a �tica e a justi�a. Sendo assim, o CDC deve ser aplicado da forma mais abrangente quanto a gama de rela��es jur�dicas tuteladas. N�o se pode reduzir o consumidor ao adquirente, apenas ao contratante, deve-se alcan�ar todos os que, com ou sem vinculo contratual, estejam abrangidos na rela��o de consumo. No outro polo das rela��es, situam-se pessoas ou entidades que fornecem bens ou servi�os. Em conson�ncia com o C�digo, encontra-se, de um lado, qualquer pessoa, quer como industrial, importador, comerciante, agricultor, pecuarista ou prestador de servi�os de qualquer natureza � t�tulo individual ou societ�rio, e, de outro, o Estado e organismos p�blicos, descentralizados ou n�o, empresas p�blicas, sociedades de economia mista, concession�rias de servi�o p�blico e outras entidades, p�blicas ou privadas, que exer�am as referidas atividades (art. 3�). Dentre os fornecedores incluem-se cons�rcios privados ou governamentais e organismos binacionais ou multinacionais. Abrange, pois, a categoria dos fornecedores em geral, com os que produzem (produtores em geral), os que prestam servi�os (prestadores de servi�os) e os que colocam no mercado (intermedi�rios), independentemente da natureza da atividade, se p�blica ou privada; do titular da atividade (se pessoa f�sica ou jur�dica, e se haja ou n�o personaliza��o) e do modo pelo qual os produtos ou servi�os s�o colocados no mercado (direta ou indiretamente, de fornecedores nacionais ou do exterior). Em s�ntese, comp�em as rela��es submetidas ao regime do C�digo os adquirentes e os usu�rios finais, tanto pessoas f�sicas, como coletividade de pessoas f�sica e jur�dicas; e, de outro lado, os fornecedores de bens ou de servi�os para consumo. Levam-se em conta, na regulamenta��o, interesses individuais, coletivos e difusos dos consumidores, ou destinat�rios finais dos bens - em nosso sistema, n�o empresariais, ou mesmo empresarias, desde que utentes de produtos de consumo - qualificando-se estes como corp�reos, m�veis ou im�veis, e destinados �s necessidades normais da vida. VI - DOS DIREITOS B�SICOS DO CONSUMIDOR O art.6� do C�digo de Defesa do Consumidor esta diretamente relacionado aos diretos dos consumidores aprovados pela Assembl�ia Geral das Na��es Unidas. O n� 3 das Diretrizes para a prote��o do consumidor, indica como direitos b�sicos os seguintes: a) a prote��o dos consumidores frente aos riscos para sua sa�de e sua seguran�a; b) a promo��o e a prote��o dos interesses econ�micos dos consumidores; c) o acesso dos consumidores a uma informa��o adequada que os permita fazer elei��es bem fundadas conforme os desejos e necessidades de cada qual; d) a educa��o do consumidor; e) a possibilidade de compensa��o efetiva do consumidor; f) a liberdade de constituir grupos ou outras organiza��es afins de consumidores e a oportunidade para estas organiza��es de fazer ouvir suas opini�es nos processos de ado��o de decis�es que as afetem. O CDC, garante em seu art.6� o direito � prote��o, � sa�de e � seguran�a, o direito � prote��o dos interesses econ�micos, o direito � repara��o dos preju�zos, o direito a informa��o e a educa��o e o direito a representa��o. BITTAR conclui: Assim, direitos fundamentais s�o assentados: normas de prote��o � sa�de, � seguran�a, � personalidade a ao patrim�nio do consumidor s�o tra�adas; mecanismos administrativos e judiciais de preven��o e de repress�o a viola��es s�o enunciados de um verdadeiro sistema pr�prio de tutela jur�dica aos interesses dos economicamente mais fracos . Verificado de modo sucinto o art.6� passaremos a examinar o inc.IV do referido artigo. Art. 6� .... IV - a prote��o contra a publicidade enganosa e abusiva, m�todos comerciais coercitivos e desleais, bem como contra pr�tica e cla�sulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servi�os. Este inciso, no que se refere aos contratos, estabelece direitos b�sicos para os consumidores em suas rela��es contratuais. NERY nos ensina, no que diz respeito aos aspectos contratuais da defesa do consumidor, que: O CDC inova e rompe com as tradi��es do direito privado, cujas bases est�o assentadas no liberalismo que reinava na �poca das grandes codifica��es europ�ias do s�culo XIX, para : a) relativizar o principio da intangibilidade do conte�do do contrato, alterando sobremodo a regra milenar o principio da conserva��o do contrato ( art.6� V); b) instituir boa-f� como principio basilar informador das rela��es de consumo (art.4�, caput e n�III, art.51, n� IV); c) impor ao fornecedor o dever de prestar declara��o de vontade (contrato), se tiver veiculado oferta, apresenta��o ou publicidade (art.30); d)estabelecer a execu��o especifica da oferta como regra (art.35, n.I e 84, �1�), deixando a resolu��o em perdas e danos da obriga��o de fazer inadimplida como expediente subsidi�rio, a crit�rio exclusivo do consumidor (art.35, III e 84 � 1�), apenas para dar alguns dos mais significativos exemplos da inova��o e modifica��o das regras privat�sticas at� ent�o vigentes para as rela��es de consumo, normas essas revisitadas pelo sistema do CDC. . O tema sobre as clausulas abusivas vem inserido no c�digo, no Capitulo VI , Se��o I, que trata da prote��o contratual. Com rela��o ao contrato, este, enquanto unilateral, defensivo de interesses, a predefini��o de cl�usulas e de condi��es contratuais ingressa no mundo jur�dico como proposta para negocia��o, a que o a colhimento dos interessas imprime o feitio do contrato. Resultando a necessidade de fixa��o de mecanismos tendentes a equilibrar os interesses em causa, sempre que se firmam os contratos. As novas normas do c�digo sobre a prote��o contratual dever�o ser aplicadas em todos os contratos( exceto os trabalhistas). Contratos estes denominados de contratos de consumo sejam eles de compra e venda, de loca��o, de deposito, de seguro, de abertura de conta corrente entre outros. O C�digo pretende estabelecer o equil�brio contratual, invocando o principio da boa-f�, da equidade, ou seja, da fun��o social do contrato. Ele prev� um regime protetivo onde a administra��o p�blica e a privada, atrav�s de mecanismos jur�dicos pr�prios equilibram as rela��es de consumo, em especial com a proscri��o de clausulas abusivas em contratos de ades�o. O consumidor fica protegido de qualquer abuso que queira o fornecedor praticar. A finalidade principal � harmonizar os interesses contrapostos em jogo. Preservando as atividades produtivas e protegendo o consumidor de abusos. BITTAR nos d� uma clara no��o desta prote��o contratual: A prop�sito o direito codificado delimita o alcance dos contratos de ades�o e pro�be a inser��o de certas cl�usulas, que considera abusivas, declarando-as n�o escritas, e portanto de nenhum efeito vinculat�rio, a saber: as limitativas e as elisivas de responsabilidade do disponente, as de transfer�ncia de responsabilidades � terceiros, �s contemplativas de obriga��o in�quas ou abusivas, as de interven��o de �nus da prova, as de indica��o previa de �rbitros. O art. 46 do c�digo tem como objetivo principal eliminar qualquer vicio de vontade do consumidor devendo dessa forma, ter acesso � qualquer informa��o � respeito do contrato que esta celebrando. O CDC institui um novo e amplo dever para o fornecedor, o dever de informar ao consumidor n�o s� sobre as caracter�sticas do produto ou servi�o, como tamb�m sobre o conte�do do contrato. Esse princ�pio, por conseq��ncia, imp�e ao fornecedor o dever da efetiva e direta informa��o sobre as condi��es do neg�cio a ser realizado, abrangendo tanto a oferta como o texto do pr�prio compromisso quando escrito ou a divulga��o ampla das condi��es quando em decorr�ncia do pequeno negocio, for verbal. Assim � que o contrato dever� ser elaborado e redigido de forma clara e tudo no sentido de proporcionar ao consumidor amplo, pleno e pr�vio conhecimento de todas as condi��es reguladoras da vincula��o e sob pena, conforme o art.46, do C�digo de Defesa do Consumidor. O fornecedor ao celebrar um contrato dever� certificar-se de que o consumidor tem total ci�ncia de todas as cl�usulas contratadas. Agindo assim, estar� protegendo seus pr�prios interesses visto que o art. 6� VIII do CDC nos traz a invers�o do �nus da prova. Em casos de contrato de ades�o em que o consumidor houver inserido cl�usulas poder� haver a presun��o de que tenha total ci�ncia do conte�do do contrato. Haver� somente a presun��o, isto porque mesmo que o consumidor altere o contrato n�o o far� substancialmente. Dever� ser considerado como de total conhecimento do consumidor apenas a parte que foi alterada. VII - CL�USULAS ABUSIVAS O contrato, ainda enquanto unilateral, isto �, condi��es gerais do contrato, � defensivo de interesses, predefine cl�usulas e ingressa como proposta para negocia��o, a que o acolhimento dos interesses imprime, verdadeiramente, o feitio de contrato. O C�digo tem por fim estabelecer o equil�brio contratual, invocando o princ�pio da boa- f� e da equidade, ou seja, da fun��o social do contrato. Prev�-se e busca-se um regime protetivo onde a Administra��o p�blica e a privada possam equilibrar as rela��es de consumo, principalmente com a proscri��o de cl�usulas abusivas em contrato de ades�o. Os contratos de ades�o, reflexos da necessidade econ�mico-social e da realidade de um mundo globalizado, apresentam in�meras vantagens, possibilitando a uniformidade, a redu��o dos custos, a racionaliza��o contratual. Entretanto, sabe-se tamb�m que existem desvantagens para os contratos de ades�o, dentre as quais o quase infinito n�mero de cl�usulas abusivas. Esse � o grande problema do contrato de ades�o, o motivo pelo qual ele � mais lembrado e criticado, � que ele d� margem �s cl�usulas abusivas, que colocam o consumidor em desvantagem, incompat�veis com a boa f�. Esse � o momento de interven��o do Estado, por via legislativa, administrativa ou jurisprudencial, para proteger os consumidores, tornando nulas essas cl�usulas dotadas de abusividade. A previs�o de nulidade das cl�usulas abusivas est� prevista no artigo 51 do C�digo de Defesa do Consumidor, que elenca em seus incisos algumas dessas cl�usulas. Abusiva � a previs�o da irresponsabilidade por v�cios e defeitos de qualidade, isto � o produtor ou fornecedor n�o pode se eximir de sua responsabilidade em havendo quaisquer v�cios ou defeitos de qualidade. O consumidor n�o pode tamb�m abrir m�o de seu direito de reembolso das parcelas j� pagas em caso de rescis�o, sendo considerada uma hip�tese de abusividade. N�o se pode admitir tamb�m que se transfira a responsabilidade contratual a terceiros. Essa pr�tica, apesar de comum, � abusiva. Sabe-se que o �nus da prova da veracidade da informa��o ou comunica��o publicit�ria cabe a quem patrocina, logo esse �nus n�o pode ser transferido ao consumidor. N�o se pode tamb�m, por exemplo, exigir representante para concluir ou realizar neg�cio pelo consumidor, como tem acontecido comumente com os contratos de leasing. O C�digo pro�be tamb�m o arrependimento unilateral, isto �, a cl�usula que deixa ao fornecedor a obriga��o de concluir ou n�o o contrato. Veda tamb�m que os reajustes nos pre�os sejam feitos de maneira unilateral, pois certamente acarretaria preju�zos aos consumidores. � vedada tamb�m qualquer cl�usula que autorize o fornecedor a modifica��es unilaterais dos contratos, segundo o princ�pio da inalterabilidade dos contratos. Pro�be-se tamb�m cl�usulas que estejam em desacordo com o sistema de prote��o ao consumidor. Isso deixa claro que os incisos que o C�digo elencou acerca da abusividade foram meramente exemplificativos, n�o taxativos. Como exemplo comum de cl�usulas que n�o est�o previstas diretamente pelo artigo 51, temos a quest�o da elei��o do foro e da teoria da imprevis�o. Quanto � elei��o do foro, encontramos a abusividade no caso de o fornecedor ou produtor estabelecer como foro o local onde reside, em detrimento do consumidor. Isso vai de encontro ao sistema de prote��o ao consumidor, pois reduz ou impossibilita a defesa de seus direitos. Por isso, o foro deve ser sempre o do consumidor. J� no tocante � teoria da imprevis�o, que vem at� prevista no C�digo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6�, inciso V, que diz ser um direito do consumidor a modifica��o das cl�usulas contratuais que estabele�am presta��es desproporcionais ou sua revis�o em raz�o de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Esse fato superveniente deve tamb�m ser imprevis�vel. Portanto, apoiado nesse direito do consumidor, � abusiva a cl�usula que veda qualquer altera��o contratual, independente de fato superveniente e imprevis�vel. VIII - CONTRATOS DE ADES�O E AS CL�USULAS ABUSIVAS Com os contratos de ades�o surgiram diferentes problemas para os aderentes, devido � quase nula participa��o de que desfrutam em sua assinatura: imposi��o de cl�usulas n�o comutativas; imposi��es de �nus excessivos; falta de informa��es sobre o neg�cio, ou sobre bens; reda��o equivoca de cl�usulas; fixa��o de sancionamento indevidos, ou desproporcionais, transfer�ncia de responsabilidade do disponente para outrem entre tantas outras situa��es desfavor�veis. Antes da edi��o do CDC o aderente vinha obtendo amparo em lit�gios contra abusos nos contratos de ades�o na jurisprud�ncia. V�rias decis�es h�, em que se estampa, principalmente a necessidade de amparo aos economicamente mais fracos, em raz�o das premissas expostas, diante tamb�m da teoria do abuso de direito. Em n�vel contratual, as principais posturas do direito codificado residem na defini��o de contrato de ades�o e na elenca��o com declara��o de inefic�cia, de cl�usulas abusivas j� detectadas na pr�tica, a par de sancionamento outros, em especial no �mbito da responsabilidade civil. N�o se pode dizer que a cl�usula abusiva, seja uma conseq��ncia l�gica do contrato de ades�o. Poder� vir a ser uma decorr�ncia de car�ter econ�mico, justamente porque cria maior peso, maior �nus para o contraente fraco, e exonera cada vez mais o predisponente. O contrato de ades�o � propicio para o surgimento de cl�usulas abusivas visto que o fornecedor tender� sempre a assegurar a sua posi��o, e por isso colocar� condi��es contratuais que afrontar�o a boa-f� ou romper�o o equil�brio entre as presta��es de cada parte. Diante desta situa��o o contrato de ades�o � normalmente a ocasi�o de surgimento de diversas cl�usulas contratuais abusivas, sob pressuposto falso de que as partes assinaram o contrato de acordo com a autonomia de vontade, sob a garantia da igualdade. Tem o contrato de ades�o de ser redigido em termos claros, acess�veis a qualquer um, de molde a n�o criar embara�os � r�pida compreens�o das respectivas cl�usulas. Diante desta conclus�o, o CDC determina que os termos do contrato de ades�o devem ser claros e com caracteres ofensivos e leg�veis de modo a facilitar a compreens�o pelo consumidor. Maneira oposta �quela que os fornecedores inescrupulosos costumam fazer: letras pequenas e de maneira duvidosa. A cl�usula que estiver escrita em desacordo com tais recomenda��es ser� nula de pleno direito, o que n�o acarreta em princ�pio, a nulidade do contrato em que esta integrada (Inciso XV e � 2�, art.51). O C�digo de Defesa do Consumidor pretende � obter um tratamento comum dispensado a todos os contratos, em que a boa apresenta��o de cl�usulas cria uma rela��o esclarecedora aos praticantes, fato que de maneira negativa n�o encontrava resson�ncia perante o contrato de ades�o, que via de regra se tornava portador de um senso controvertido em sua apresenta��o, gerando conflitos diversos. O CDC estabelece assim, uma forma disciplinar, antes de promover o cerceamento da pratica do contrato de ades�o busca orientar seu desenvolvimento, evitando e coibindo qualquer tipo de abuso que se queira praticar. IX � CONCLUS�O O C�digo de Defesa do Consumidor tem por objetivo a prote��o integral do consumidor em face do fornecedor. A prote��o do consumidor surge pela determina��o de se cumprir a igualdade contratual, independentemente da posi��o ou condi��o de cada parte envolvida. Visando o equil�brio contratual � colocado o tratamento desigual entre as partes no limite em que se desigualam e ao tratamento igual onde se igualam. Existe a liberdade contratual; entretanto condicionada ao limite do tratamento isonomico, isto porque a economia do contrato h� muito sofria o desequil�brio gerado pela falta de mecanismos eficientes de defesa do consumidor e o C�digo vem justamente sanear essa falha. A tutela dos consumidores � feita pelo estado em tr�s planos: administrativo (com a institui��o de �rg�os pr�prios estatais); legislativo (com a expedi��o de leis especificas); e judici�rio ( com a fixa��o de jurisprud�ncia protetiva de largo espectro). Com o despertar da consci�ncia jur�dica para os problemas da defesa do consumidor houve grandes modifica��es na elabora��o de um contrato e em suas condi��es gerais. O direito do consumidor passou a ser elemento importante de afirma��o da cidadania ditando o tom do regime jur�dico e legal das condi��es gerais dos contratos. A autonomia da vontade refletia a realidade s�cio-economica do liberalismo, de cunho evidentemente individualista e esta atualmente em plena crise. Crise que decorre da massifica��o dos contratos diante da produ��o de bens e servi�os em larga escala e maior abrang�ncia do mercado. Atualmente o contrato j� n�o faz lei entre as partes - pacta sunt servanda - isto porque o fornecedor deve observar valores e princ�pios que equilibrem a rela��o. A transpar�ncia na rela��o contratual de consumo b�sica para a validade das cl�usulas na falta de clareza ocorrer� a desconsidera��o da vontade do consumidor posta no compromisso. As cl�usulas gerais de boa-f� dos contratos dever�o ser destacadas como requisito de integra��o e regra de interpreta��o, excluindo-a da lista de cl�usulas abusivas. Os regimes jur�dicos dos contratos de ades�o devem ser explicitados, distinguindo-se com clareza e disciplina das condi��es gerais e das cl�usulas particulares ou negociadas. No controle das cl�usulas prevalecer� a boa-f�. Excedendo tal princ�pio, ser� considerada abusiva e sem efic�cia. Sobre os contratos de ades�o podemos dizer que nem toda regulamenta��o contratual pr�-formulada pode ser entendida como abusiva. Caber� ao julgador verificar a abusividade ou n�o das cl�usulas pr�-elaboradas. As cl�usulas negociadas destes contratos dever�o subordinar-se � interpreta��o comum dos contratos. E, ainda, a nulidade das condi��es abusivas n�o afasta o principio da conserva��o do contrato individual. Desta forma, verificamos que dentro da prote��o contratual estabelecida com a edi��o do C�digo de Defesa do Consumidor, as cl�usulas abusivas merecem um tratamento metodol�gico como tentativa de conter tais procedimentos, diante da configura��o contratual, sob a �gide do direito p�trio. X � BIBLIOGRAFIA Amaral, J�nior Alberto, Prote��o do Consumidor no Contrato de Compra e Venda, Editora RT Bittar, Carlos Alberto, Contrato de Ades�o e Cl�usulas Abusivas, Editora Forense Bulgarelli, Arnaldo, Quest�es Contratuais do C�digo de Defesa do Consumidor, Editora Atlas Marques, Cl�udia Lima, Contratos no C�digo de Defesa do Consumidor, editora RT Pelegrini, Ada e outros, C�digo Brasileiro de Defesa do Consumidor, editora Forense Pereira, Caio Mario, Institui��es de Direito Civil, Editora Forensa Saad,Eduaardo Gabriel, Coment�rios ao C�digo de Defesa do Consumidor, editora LTr
