TRABALHOS SOBRE DIREITO DO CONSUMIDOR - PUCCAMP
RESPONSABILIDADE FORNECEDOR
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Responsabilidade do Fornecedor Ana Paula Heber C. de Morais e Renata Romolo Brito Introdu��o Antecedentes hist�ricos O fen�meno jur�dico est� sempre inserido em uma perspectiva hist�rica que possibilita sua compreens�o, e o atual C�digo de Defesa do Consumidor (lei 8.078/1990) n�o pode ser entendido sen�o como um produto de uma situa��o econ�mica, pol�tica e social complexa, embora tenha chegado com algum atraso. Antes de sua promulga��o, as rela��es de consumo eram regidas pelo C�digo Civil �elaborado setenta e quatro anos antes � e que at� ent�o regulava as rela��es privadas entre indiv�duos. Como reflexo de sua �poca, o C�digo Civil baliza-se em princ�pios nascidos de concep��es jur�dicas da Revolu��o Francesa, qual sejam: a igualdade, o individualismo, o liberalismo econ�mico, o Estado m�nimo, etc. Por esses princ�pios todos os homens eram considerados livres e iguais, e em conseq��ncia, presumiu-se que eram levados a contratar apenas por suas vontades de igual for�a, sendo qualquer prote��o legal de uma das partes um privil�gio danoso e contr�rio ao ordenamento jur�dico. O contrato � como manifesta��o suprema da autonomia da vontade � n�o poderia ser modificado pelo Poder Judici�rio sob pena de ferir o princ�pio da seguran�a jur�dica. O individualismo inibiu o fen�meno de associa��o de grupos, dificultando que as pessoas � n�o s� os consumidores � reclamassem por seus direitos como um conjunto, como uma coletividade. Pelas regras do liberalismo econ�mico as manifesta��es comerciais deveriam ser livremente exercidas, o que exigiu um profundo abstencionismo do Estado, e a necessidade de se deixar os indiv�duos arcarem sozinhos com as for�as do poder econ�mico. Com a revolu��o do modo de produzir � em outras palavras, com a revolu��o do fordismo � houve uma massifica��o do consumo e da comunica��o, transformando a sociedade do que era em 1916 para uma sociedade an�nima, complexa e desigual. An�nima porque n�o mais conhecemos aqueles que produzem os bens que adquirimos, n�o temos mais o contato necess�rio para a discuss�o de um neg�cio jur�dico como a compra e venda. Complexa porque tamb�m n�o conhecemos mais os meios de produ��o daquele bem. Desigual porque n�o existe mais igualdade econ�mica, t�cnica ou jur�dica entre o consumidor e o fornecedor. O consumo transformou-se de uma atividade voltada a se preencher as necessidades da exist�ncia para uma forma de integra��o social, manipulada atrav�s de propagandas veiculadas pelos fornecedores. Transformamo-nos em uma sociedade de consumo. Com todas essas transforma��es sociais, o C�digo Civil mostrou-se falho para resolver os conflitos suscitados das rela��es de consumo, e seus princ�pios tornaram-se escudos que protegiam excessivamente os fornecedores, inclusive aqueles de m�-f�, deixando todo risco e preju�zo na m�o dos consumidores. J� nos anos 60 e 70 houve manifesta��es que procuravam proteger os consumidores, e v�rias correntes doutrin�rias criaram teorias em que era poss�vel diminuir-se essa prote��o dos fornecedores e lhes imputar a culpa que, no fim, cabia a eles. Somente em 11 de setembro de 1990 foi introduzido em nosso ordenamento jur�dico um C�digo com normas expressas de prote��o aos consumidores, reconhecidos com hipossuficientes, e que dirimia os abusos sofridos por eles. Uma desigualdade jur�dica foi criada para compensar a desigualdade factual entre fornecedores e consumidores, e para assim ser realizado, finalmente, o princ�pio da isonomia assegurado no caput do artigo 5� da Constitui��o Federal. Breve compara��o entre o C�digo de Defesa do Consumidor e o C�digo Civil. As mudan�as que o C�digo de Defesa do Consumidor teve de introduzir em nosso ordenamento foram, principalmente, em virtude das falhas apresentadas pelo C�digo Civil para regular com justi�a as rela��es de consumo. As injusti�as eram flagrantes quando fornecedores n�o precisavam arcar com suas responsabilidades pelo simples fato de ter-se expirado o prazo de reclama��o ou porque as provas, de dif�cil coleta, n�o eram conclusivas. O consumidor, estando em desvantagem econ�mica e pol�tica em rela��o ao fornecedor, tinha ainda que arcar com prazos ex�guos e com o �nus da prova, ficando tamb�m em desvantagem jur�dica. O C�digo de Defesa do Consumidor, reconhecendo-o como hipossuficiente, proclamou, ent�o, dentre os direitos b�sicos do consumidor, a efetiva preven��o e repara��o de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (artigo 6�, inciso VI) e ainda a facilita��o da defesa de seus direitos, inclusive com a invers�o do �nus da prova, a seu favor (artigo 6�, inciso VIII). Esses direitos b�sicos do consumidor significaram, essencialmente, a mudan�a da figura da responsabilidade civil, que de subjetiva (C�digo Civil) passou a objetiva (C�digo de Defesa do Consumidor). A responsabilidade civil subjetiva do C�digo Civil vem ainda do Direito Romano, e em nosso c�digo atual est� positivada no artigo 159, que diz: Aquele que, por a��o ou omiss�o volunt�ria, neglig�ncia, ou imprud�ncia, violar direito, ou causar preju�zo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Percebe-se, portanto, a necessidade de se reparar o dano causado a outrem, mas somente quando for causado por dolo (a��o ou omiss�o volunt�ria) ou culpa em stricto sensu (neglig�ncia, imprud�ncia e � a doutrina n�o hesita em acrescentar � imper�cia). O dolo � a consci�ncia e a vontade de se conduzir de certa forma. A culpa em stricto sensu � a inobserv�ncia do dever de cuidado objetivo, ou seja, � a a��o feita sem dilig�ncia exig�vel que resulta em um dano a outrem. Ambos s�o de car�ter interno do agente, dizem respeito a vontade motivadora de sua conduta. A responsabilidade de reparar o dano, ent�o, est� limitada por esses dois requisitos subjetivos, ou adjetivadores da conduta antijur�dica, como chama Aryst�bulo de Oliveira Freitas . No caso de grandes empresas, em que a produ��o � feita de forma an�nima, a caracteriza��o destes requisitos � dific�lima, sendo impratic�vel para o autor de uma a��o definir quem, com sua conduta, foi o culpado pelo dano causado, e assim, torn�-lo respons�vel pela repara��o. Nesses casos, quem passou a arcar com os riscos da produ��o foi a sociedade, e n�o o empreendedor que causava o v�cio. Isso � inaceit�vel. A solu��o come�ou a surgir em meados do s�culo XVIII, quando os primeiros trabalhos doutrin�rios tentaram reduzir a import�ncia do dolo e da culpa na conduta humana para fins de responsabilidade civil, com uma t�nue introdu��o da teoria da responsabilidade objetiva. O resultado danoso era imputado ao fornecedor n�o porque ele agira com um daqueles adjetivadores, mas porque sua conduta implicava riscos e ele deveria assumi-los. Era a teoria do risco da atividade. A identidade do autor dessa teoria ainda � discutida, sendo atribu�da por alguns a Saleilles e Josserand (final do s�culo XIX), a por outros a Thomaisus y Heineccius (s�culo XVIII). Acreditamos que, por coincidir historicamente com o agravamento dos problemas causados pela Revolu��o Industrial, momento mais necess�rio e prop�cio para seu surgimento, a segunda hip�tese seja mais correta. Podemos identificar cinco modalidades da teoria do risco: a) a do risco-proveito; b) a do risco profissional; c) a do risco excepcional; d) a do risco criado e e) a do risco integral. A que parece identificar-se mais com nossa realidade social � a teoria do risco criado, definida por Caio M�rio como: aquele que, em raz�o de sua atividade ou profiss�o, cria um perigo, est� sujeito a repara��o do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas id�neas para evit�-lo. Tendo o fornecedor criado um risco com sua atividade, segundo o C�digo de Defesa do Consumidor, ele se torna respons�vel, sem necessidade de aferi��o de culpa. A tend�ncia � objetiva��o da responsabilidade foi demonstrada aqui no Brasil j� em 1912, com do Decreto 2.681, sobre a responsabilidade nas ferrovias, e em 1966, com o Decreto-lei 32 (C�digo Brasileiro do Ar). Por�m a aceita��o da responsabilidade sem culpa foi lenta e gradual durante o s�culo XX, havendo solu��es intermedi�rias, como a figura da culpa presumida. O pr�prio C�digo Civil j� prev�, refor�ada sua intelig�ncia pela S�mula 341 do Supremo Tribunal Federal, a culpa in eligendo e a culpa in vigilando, ao considerar respons�veis pela repara��o civil o patr�o, amo ou comitente, por seus empregados servi�ais ou prepostos, no exerc�cio do trabalho que lhes competir, ou por ocasi�o dele (artigo 1.521, inciso III), completando que a responsabilidade estabelecia nesse inciso abrange as pessoas jur�dicas, que exercerem explora��o industrial (artigo 1.522, caput). Apesar de haver uma responsabiliza��o por conduta de terceiro � n�o havendo nenhuma conduta direta do patr�o, amo ou comitente (com dolo ou culpa) que levasse ao fim lesivo � a responsabilidade do empregado, servi�ais ou prepostos ainda deveria ser aferida mediante culpa (artigo 1.523), o que n�o resolvia a quest�o da prova. A evolu��o deste instituto, por�m, ao patamar de juris et de jure provou-se o melhor m�todo para a satisfa��o da v�tima de um dano, facilitando seu acesso � justi�a. Com a responsabilidade independente de culpa, a v�tima dever� provar apenas o resultado lesivo e o nexo causal daquele com a conduta do agente. Nos casos de rela��o de consumo, basta ao consumidor provar que sofreu um dano em raz�o do produto para que o fornecedor, independente de culpa, seja respons�vel. A �nica prova que este poder� fazer em contr�rio ser�, segundo o C�digo de Defesa do Consumidor, que n�o colocou o produto no mercado, que o defeito inexiste ou que a culpa � exclusiva do consumidor ou de terceiro (artigo 12�, par�grafo 3�). Essas eximentes s�o, na verdade, situa��es em que o nexo causal se demonstra interrompido, sendo imposs�vel imputar o resultado ao fornecedor. Ainda � discutido se as eximentes gerais de responsabilidade (caso fortuito e for�a maior), n�o elencadas no C�digo de Defesa do Consumidor, incidiriam nas rela��es de consumo. Com o C�digo de Defesa do Consumidor os prazos de reclama��o foram estendidos (de 10 dias do C�digo Comercial, por exemplo, para os 30 dias no caso de v�cio de bem n�o dur�vel no CDC) e isso, juntamente com a responsabilidade objetiva s�o os dois mecanismos essenciais para a realiza��o do direito b�sico do consumidor de repara��o pelo dano sofrido. Cap�tulo I � Proped�utica Antes de iniciarmos o estudo sobre a responsabilidade dos fornecedores em vista do C�digo de Defesa do Consumidor, tema deste trabalho, cabe fazer algumas observa��es acerca de alguns conceitos que ser�o largamente utilizados aqui. Conceito de Consumidor Ocupando o p�lo ativo da rela��o de consumo, e tendo seus direitos tutelados por lei protecionista, � indiscut�vel a necessidade de se definir a abrang�ncia do conceito de consumidor. Apesar de n�o ser comum em nosso ordenamento, este conceito nos � dado pela pr�pria lei. O artigo 2� do C�digo de Defesa do Consumidor define, expressamente: Consumidor � toda pessoa f�sica ou jur�dica que adquire ou utiliza produto ou servi�o como destinat�rio final. Deste artigo se infere alguns elementos b�sicos do conceito em pauta. Em primeiro lugar: a aquisi��o de produto ou servi�o, ou seja, � realizada uma compra em que o indiv�duo recebe algo � o produto ou o servi�o � havendo a entrega do objeto da obriga��o de dar ou o execu��o da obriga��o de prestar e sua conseq�ente adimpl�ncia. Em segundo lugar: a qualidade do indiv�duo de ser o destinat�rio final do produto ou servi�o. Ficam exclu�dos portanto todos aqueles que adquirem um produto ou servi�o visando um fim diferente da utiliza��o pr�pria deste, como por exemplo, a compra realizada para futura venda, no caso dos mercadores. Fica definido, assim, o ato de consumir, que est� implicitamente inserido em seus termos. Consumir significa gastar ou corroer at� � destrui��o, extinguir; o que pode acontecer de imediato ou lentamente � quando o bem � consumido em seu primeiro uso ou quando sua subst�ncia � deteriorada pelo uso cont�nuo (hip�teses de bem n�o-dur�vel e dur�vel, previstas no C�digo Civil). O artigo usa tamb�m o termo utilizar, o que significa que s�o equiparados aos consumidores todas as pessoas vinculadas � por uma rela��o de fam�lia ou de trabalho, ou por um v�nculo jur�dico diferente da aliena��o � ao indiv�duo que pessoalmente realizou o neg�cio jur�dico, e que em virtude desse v�nculo utiliza o produto ou servi�o da rela��o de consumo. Qualquer pessoa que, mesmo n�o sendo propriet�ria da coisa, utilizar o produto ou servi�o em car�ter final, pratica o ato de consumir e portanto tem seus direitos preservados como consumidor. Esta acep��o da palavra � muito semelhante � no��o leiga que se tem dela, a de indiv�duo que adquire algo para uso pessoal, cuja conseq��ncia � a eventual extin��o da coisa. Mas a prote��o do C�digo de Defesa do Consumidor n�o se resume a esse tipo de consumidor � que pode ser chamado de consumidor stricto sensu � isso seria limitar demais a tutela da rela��o de consumo e por isso falharia no seu dever de proteger o indiv�duo em seus direitos b�sicos. Por isso o par�grafo �nico do artigo 2� acrescenta: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermin�vel, que haja intervindo na rela��o de consumo. Assim, um agrupamento de pessoas, como um condom�nio ou uma associa��o, quando adquire ou utiliza produtos e servi�os como destinat�rio final, � tamb�m considerado, para os fins de defesa de seus direitos, um consumidor. O artigo 17� da mesma lei acrescenta: Para efeitos desta Se��o (Da responsabilidade pelo fato do produto e do servi�o) equiparam-se aos consumidores todas as v�timas do evento. Por esse artigo, qualquer v�tima de um dano ocasionado por defeito de um produto ou servi�o tem direito a repara��o, sendo seu v�nculo com o evento danoso � e n�o com a rela��o de consumo � o que o eleva a categoria de consumidor. Por �ltimo, tamb�m equiparados a consumidores est�o todas as pessoas determin�veis ou n�o, expostas �s pr�ticas comerciais previstas no C�digo de Defesa do Consumidor (artigo 29�, lei 8.078). Portanto, qualquer pessoa exposta �s pr�ticas comerciais, como a oferta de produtos, ou pessoas que potencialmente possam ser partes de uma rela��o de compra e venda, s�o protegidas pelo c�digo. Conceito de fornecedor Situando-se no p�lo passivo da rela��o de consumo, o fornecedor tamb�m tem sua defini��o no C�digo de Defesa do Consumidor, no seu artigo 3�, que diz: Fornecedor � toda pessoa f�sica ou jur�dica, p�blica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produ��o, montagem, cria��o, constru��o, transforma��o, importa��o, exporta��o, distribui��o ou comercializa��o de produtos ou presta��o de servi�os. Segundo o citado artigo, todas as pessoas tem possibilidade de se qualificar como fornecedores ou de se adequar �s suas caracter�sticas. No que tange � capacidade da pessoa, mesmo que ela n�o seja capaz � o que bastaria para invalidar um neg�cio jur�dico � na �tica do C�digo de Defesa do Consumidor os efeitos reais continuam existindo, e por isso se configura a rela��o de consumo e a figura do fornecedor. O estrangeiro, mesmo que por aqui de passagem, se desenvolver qualquer uma das atividades acima, ser� considerado fornecedor. A pessoa jur�dica tanto de direito p�blico como de direito privado, nacional ou estrangeira, pode ser fornecedora. O artigo, ao mencionar os entes despersonalizados, incluiu em seu rol n�o s� entes de direito privado (sociedades de fato, as sociedades irregulares, massas falidas, condom�nios, esp�lios), como tamb�m os de direito p�blico, e o C�digo de Defesa do Consumidor o faz expressamente no artigo 82, III ao dizer: entidades e �rg�os da administra��o p�blica (...) ainda que sem personalidade jur�dica. Caracter�stico do fornecedor est� a atividade com fim econ�mico, citando o artigo 3� atividades de produzir, montar, construir, transformar, importar, exportar, comercializar e prestar servi�os. O artigo 12� do mesmo diploma repete essas atividades e acrescenta outras, como: projetar, fabricar, formular, manipular, apresentar ou condicionar produtos. Portanto, qualquer pessoa participante de qualquer das etapas de produ��o ou negocia��o, tendo sua atividade voltada para a rela��o de consumo, � considerada fornecedor. Conceito de produto e servi�o A lei n�o deixa nenhuma d�vida, definindo produto como qualquer bem, m�vel ou im�vel, material ou imaterial (artigo 3� par�grafo 1�, lei 8.078), e servi�o como qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunera��o, inclusive as de natureza banc�ria, financeira, de cr�dito e secund�ria, salvo as decorrentes das rela��es de car�ter trabalhista (artigo 3� par�grafo 2�, lei 8.078). Conceito de v�cio e fato do produto ou servi�o O consumidor tem duas esferas de prote��o, dentro do C�digo de Defesa do Consumidor, em rela��o � impropriedade do produto ou servi�o para o fim usual a ele destinado, que genericamente podem ser entendidas como prote��o contra os v�cios de qualidade. Os v�cios de qualidade s�o: a) por inseguran�a (car�ter extr�nseco), em que o produto ou servi�o pode ferir a incolumidade fisico-ps�quica do consumidor; e b) por inadequa��o (car�ter intr�nseco), ferindo o patrim�nio do consumidor, em vista do desempenho n�o apropriado do produto ou servi�o adquirido, frustrando suas expectativas. Os primeiros s�o chamados fatos do produto ou do servi�o, e a tutela sobre eles est� nos artigos 12� a 17� do CDC, os segundos s�o chamados v�cios do produto ou servi�o, e est�o regulados nos artigos 18� a 25 do CDC. Segundo o artigo 18� deste diploma, s�o v�cios as caracter�sticas de qualidade ou quantidade que tornem os produtos e servi�os impr�prios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou que lhes diminuam o valor, e ainda os decorrentes de disparidade do conte�do com o constante na embalagem, r�tulo, oferta ou mensagem publicit�ria. Portanto, � v�cio qualquer problema que impe�a o produto de funcionar, que o fa�a funcionar mal, que lhe diminua o valor, ou ainda que cause disparidade do conte�do com as informa��es dadas aos consumidor. Um servi�o � viciado sempre que n�o possua um funcionamento desejado, segundo a m�dia que se poderia esperar dele. Os v�cios podem ser aparentes ou ocultos. S�o aparentes quando percebidos na pr�pria utiliza��o normal da coisa, em seu uso ordin�rio. S�o ocultos quando, mesmo com o uso regular da coisa, eles ainda n�o s�o percebidos, e s� v�o se tornar conhecidos ap�s um certo prazo. Segundo o artigo 12�, par�grafo 1�: O produto � defeituoso quando n�o oferece a seguran�a que dele legitimamente se espera. Deste modo vemos que o defeito ocorre quando o produto, por um v�cio intr�nseco, pode vir a causar um dano extr�nseco, maior do que seu simples n�o funcionamento. O fato do produto ocorre quando ele, realmente, inflige um dano moral ou pessoal no consumidor, podendo-se falar em acidente de consumo, sendo o indiv�duo afetado em seu patrim�nio jur�dico, seja moral ou material. Segundo o artigo 14�, � 1�: o servi�o � defeituoso quando n�o fornece a seguran�a que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considera��o as conseq��ncias relevantes, como o modo de fornecimento, os riscos e resultados que razoavelmente pode se esperar dele e a �poca em que foi realizado. Tipos de danos Os danos pode ser individuais, coletivos ou difusos. Quando o defeito atinge somente a uma pessoa ou a um n�mero reduzido de pessoas, o que significa ao consumidor padr�o conceituado no caput do artigo 2�, fala-se em dano individual. � o dano particular, privado, que anteriormente era regulado pelo C�digo Civil. Quando o defeito atinge a uma coletividade individualizada, ou seja, um grupo de pessoas com o mesmo interesse, estamos diante de um dano coletivo. Segundo o conceito de consumidor do par�grafo �nico do artigo 2� do C�digo de Defesa do Consumidor, essa coletividade pode ser indetermin�vel, mas n�o indefinida. Enquadram-se tamb�m como v�timas do dano coletivo os consumidores definidos no artigo 17� do CDC, que s�o todas as outras v�timas do evento danoso al�m do consumidor stricto sensu. Por �ltimo, quando estamos diante de um dano que atinge a um n�mero indefin�vel de pessoas, pois atinge a todos os consumidores em geral, temos um dano difuso. Utiliza-se aqui o conceito de consumidor visto no artigo 29� do C�digo de Defesa do Consumidor, ou seja, todas as pessoas expostas �s pr�ticas mercantis. Cap�tulo II � A Responsabilidade Civil no C�digo de Defesa do Consumidor A teoria adotada pelo C�digo de Defesa do Consumidor foi a da responsabilidade civil objetiva que n�o se confunde com a invers�o do �nus da prova. O dano e o nexo causal devem ainda ser comprovados pelo consumidor que vai a ju�zo reclamar indeniza��o. A responsabiliza��o objetiva tem apenas a fun��o de liberar o consumidor da demonstra��o do elemento subjetivo (dolo ou culpa) na conduta do fornecedor do produto ou do prestador do servi�o. O artigo 6� do CDC, inciso VI, estabelece como um dos direitos b�sicos do consumidor a efetiva preven��o e repara��o de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Tal dispositivo molda as caracter�sticas principais da responsabilidade civil nas rela��es de consumo. De se perceber, ali�s, n�o haver distin��o entre a responsabilidade contratual e a extracontratual, ambas sujeitas ao mesmo regime e da mesma forma direcionadas. A teoria da responsabilidade civil objetiva � adotada n�o s� como instrumento de facilita��o da defesa do consumidor (considerado hipossuficiente por defini��o legal), mas tamb�m em aten��o aos princ�pios balizadores dos artigos 4� e 6� do CDC. De um lado, atrav�s da responsabilidade pelo fato do produto ou servi�o (artigos 12 a 17 do CDC), busca-se a preserva��o da incolumidade f�sico-ps�quica do consumidor. Para isso, o CDC estabelece r�gidas regras relativas a sua seguran�a e sa�de. De outro lado, responsabilizando o fornecedor por v�cio do produto ou servi�o (artigos 18 a 25 do CDC) a lei quer proteger a incolumidade econ�mica do consumidor. Afinal, produtos e servi�os devem atender adequadamente �s necessidades dos consumidores em mat�ria de seguran�a e qualidade, respeitando sua sa�de, dignidade e interesses econ�micos. Observa-se, com isso, um dos princ�pios que regem a Pol�tica Nacional das rela��es de consumo (artigo 4� do CDC): o princ�pio da garantia de adequa��o. O artigo 12 estabelece expressamente que a responsabilidade pelo fato do produto ou servi�o se caracteriza �independentemente de culpa�. Tal express�o n�o foi repetida pelo legislador ao elaborar o artigo 18, que trata dos v�cios do produto ou servi�o. � em raz�o disso que alguns autores entendem que o CDC, ao criar duas categorias de responsabiliza��o, buscou objetivar a responsabilidade civil para a primeira (fato) em face de sua import�ncia na rela��o de consumo, admitindo apenas, ainda que tacitamente, a presun��o de culpa para o caso de v�cio. Fl�vio C. Jorge, por�m, alerta que o que precisa ser entendido � que a express�o �independentemente de culpa� do artigo 12� � t�o somente expletiva, usada unicamente com o intuito de refor�ar a natureza da responsabilidade, e n�o de caracteriz�-la. O C�digo de Defesa do Consumidor , portanto, evidenciou que houve, de modo geral, o afastamento da responsabilidade subjetiva como vista no artigo 159 do C�digo Civil. No que tange aos v�cios e defeitos dos produtos, n�o h� exce��es. Por�m, no caso da responsabilidade pelo fornecimento de servi�os h� a exce��o dos profissionais liberais, que ser�o responsabilizados na medida de sua culpa. Como diz o � 4� do artigo 14�: a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser� apurada mediante a verifica��o de culpa. Os profissionais liberais t�m, ent�o, a garantia da responsabilidade subjetiva. E essa distin��o se faz important�ssima nos casos daqueles profissionais que tamb�m fornecem produtos. Nessas hip�teses, quanto ao servi�o prestado a responsabilidade � subjetiva, dependendo da prova de sua culpa; pelo produto fornecido, a responsabilidade � objetiva. Importante, ainda, apontar a responsabilidade pr�-contratual do fornecedor, que pode ser aferida do C�digo de Defesa do Consumidor atrav�s do artigo 6�, incisos III e IV, por exemplo. Pelo sistema do C�digo, s�o direitos b�sicos do consumidor a informa��o adequada e clara e a prote��o contra, entre outras coisas, a publicidade enganosa e abusiva. Portanto, n�o apenas depois de realmente firmado o contrato entre consumidor e fornecedor � que este se submete � responsabiliza��o e ao dever de indenizar caso desrespeite alguma regra. Afinal, qualquer dano ao consumidor � indeniz�vel, por for�a do artigo 6�, inciso VI. Al�m disso, h� tamb�m a regra do artigo 30, que estabelece que toda informa��o ou publicidade suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunica��o com rela��o a produtos e servi�os oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Devemos, ainda, registrar que a responsabilidade civil no sistema do CDC � objetiva mitigada, j� que admite a exist�ncia de eximentes de imputa��o destinadas a trazer um maior equil�brio � distribui��o do risco. Em suma, a responsabilidade civil nas rela��es de consumo ser� sempre objetiva, e em qualquer hip�tese de ressarcimento de dano decorrente de rela��es dessa natureza, o consumidor n�o necessitar� provar a culpa do fornecedor, mas t�o somente o nexo causal, a n�o quer que a pr�pria lei, expressamente, determine de forma contr�ria, como nos casos de responsabilidade civil dos profissionais liberais. Cap�tulo III � Responsabilidade pr�-contratual O fundamento de uma responsabilidade pr�-contratual � algo de dif�cil defini��o. N�o � contratual, pois n�o h� ainda um contrato que em suas cl�usulas definir� as obriga��es das partes, e tamb�m n�o parece ser extra-contratual, ou aquiliana, j� que nesta n�o h� neg�cios entre as partes, apenas o dever legal de n�o causar nenhum resultado lesivo a outrem. A responsabilidade contratual adv�m de um neg�cio jur�dico, e a extra-contratual de um ato il�cito. Por�m, estando os candidatos a contraentes em negocia��o, eles possuem deveres espec�ficos entre si (deveres de informa��o, conduta condizente com a boa-f� objetiva), o que n�o se assemelha a um dever gen�rico, como o de n�o causar dano, nem a um dever contratual, expl�cito. Alguns autores sustentam que al�m das duas categorias mencionadas, a responsabilidade pr�-contratual representaria uma terceira categoria, separada. Seguindo o ponto de vista de Ant�nio Junqueira de Azevedo , o contrato � um processo que se estende desde a fase pr�-contratual at� a fase p�s-contratual, e os deveres espec�ficos, como a observ�ncia do princ�pio da boa-f�, permeiam todas essas fases. O descumprimento de um desses deveres, por�m, na fase pr�-contratual, de acordo com o C�digo de Defesa do Consumidor, geraria as mesmas conseq��ncias do inadimplemento de deveres contratuais, qual seja: responsabilidade objetiva, invers�o do �nus da prova, etc., todas provindas dos direitos b�sicos do consumidor. O artigo 4�, inciso III do CDC proclama que a Pol�tica Nacional das Rela��es de Consumo deve buscar, como princ�pios, a harmoniza��o dos interesses dos participantes das rela��es de consumo e compatibiliza��o da prote��o do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econ�mico (...) sempre com base na boa-f� e equil�brio das rela��es entre consumidores e fornecedores. Numa tend�ncia atual, o C�digo de Defesa do Consumidor vem positivar, pela primeira vez no nosso ordenamento jur�dico, o princ�pio da boa-f� objetiva, mecanismo de limita��o da vontade do contraente e balizador de todas as condutas humanas, especialmente em uma negocia��o. A boa-f� objetiva, diferente da boa-f� subjetiva � estado de convic��o de que se age conforme o Direito �, exige uma conduta externa, demonstrando a lealdade da parte e justificando a confian�a de que � deposit�rio. Na fase pr�-contratual, agir segundo a boa-f� objetiva significa dar as informa��es necess�rias � outra parte, n�o mascarar suas inten��es ou realizar negocia��es fadadas ao fracasso, n�o revelar dados sigilosos a terceiros, permitir o andamento das negocia��es sem rupturas intempestivas e imotivadas, etc. Na fase contratual, ainda servir� a boa-f� objetiva para interpretar e completar as cl�usulas contratuais e definir os deveres secund�rios advindos do tratado. E na fase p�s-contratual, ela define os deveres post pactum finitum, como o do fornecedor de manter a oferta de pe�as de reposi��o, mesmo cessada a produ��o ou importa��o do produto (artigo 32�, e seu par�grafo �nico do CDC). A cl�usula geral de boa-f�, portanto, se encontra em todas as fases do processo de negocia��o, e especialmente na fase pr�-contratual, ela vem definir os seguintes deveres: dever de colabora��o e informa��o (deveres positivos) e de lealdade e sigilo (deveres negativos). A inobserv�ncia do princ�pio da boa-f� nessa fase pode resultar em responsabilidade quando o contrato n�o � realizado (hip�tese de ruptura abusiva), quando o contrato se realiza por�m houve descumprimento de um dever espec�fico (havendo quebra de lealdade, por exemplo) e mesmo quando ele se realiza por�m � nulo ( hip�tese de um dos contraentes ser conhecedor da causa de nulidade, e n�o cumprir com o dever de informa��o, por exemplo). Os deveres espec�ficos pr�-contratuais podem ser classificados em quatro: lealdade, colabora��o (que se divide em dever de informa��o e dever de prote��o � significando n�o abusar da outra parte) e n�o ruptura abusiva das negocia��es. O C�digo de Defesa do Consumidor, ao tratar do tema, restringe-se ao dever de informa��o � se��es sobre oferta e publicidade � e ao dever de prote��o � se��o das pr�ticas abusivas. O dever de informa��o pode ter tr�s n�veis, o mais raso sendo o dever simples de esclarecer, passando pelo o de aconselhar e, quando houver riscos, o de advertir. O grau de intensidade de informa��o variar� de acordo com a etapa do contrato e do seu conte�do, sendo os tr�s n�veis necess�rios, por exemplo, quando o fornecedor for um profissional liberal (m�dico ou advogado) ou quando o produto for sofisticado ou de grande periculosidade. A oferta � um ato unilateral. Por�m, segundo o artigo 1.080 do C�digo Civil que diz que a proposta de contrato obriga o proponente, ela gera uma obriga��o, indiscutivelmente. Em vista do C�digo de Defesa do Consumidor, a oferta e a informa��o, suficientemente precisa, obriga o fornecedor e integra o contrato celebrado. �, portanto, uma obriga��o pr�-contratual, j� que o contrato em si n�o foi ainda realizado, e gera responsabilidade. Ofertar � o ato de oferecer, informar � oferecer dados acerca de algo, ambos necess�rios ao fornecedor que pretende vender seu produto ou servi�o. Mas evitando que haja falsidade nessa etapa das negocia��es, o C�digo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 30�, diz que ela vincular� o contrato, n�o podendo o fornecedor se retratar do que ofereceu. A informa��o pode ser qualquer uma, em rela��o ao pr�prio produto ou servi�o ou at� mesmo sobre cl�usulas contratuais, como forma de pagamento, e pode ser veiculada por qualquer meio de comunica��o. Mesmo os dados passados oralmente pelo vendedor ao comprador, numa loja, vinculam o contato e at� mesmo o fornecedor, que em vista do artigo 34� � solidariamente respons�vel pelos atos de seus prepostos ou representantes aut�nomos. O fornecedor ainda tem a obriga��o de garantir a oferta de componentes e pe�as de reposi��o enquanto n�o cessar a produ��o ou importa��o, e mesmo por tempo suficiente ap�s o termino destas (artigo 32�, CDC). A conseq��ncia jur�dica da impossibilidade de retrata��o do fornecedor � que, feita a oferta suficientemente precisa, gera para o consumidor um direito de que ele pode ou n�o se utilizar, e para o fornecedor um dever que deve cumprir, est� sujeito a cumprir, sendo, portanto, um direito potestativo. Isso fica bem claro no artigo 35�, que diz que se o fornecedor se recusar a cumprir a oferta, apresenta��o ou publicidade, o consumidor poder�, alternativamente e � sua escolha, exigir adimplemento for�ado da obriga��o, nos termos da oferta, poder� aceitar outro produto ou servi�o equivalente ou rescindir o contrato, com direito a restitui��o do valor eventualmente antecipado (com corre��o monet�ria) e ainda a indeniza��o por perdas e danos. Publicidade � tornar algo p�blico, no caso das rela��es de consumo � tornar p�blico a oferta do produto ou servi�o e as informa��es a seu respeito. Segundo a American Association of Advertising, publicidade � qualquer forma paga de apresenta��o impessoal de promo��o tanto de id�ias, como bens ou servi�os, por um patrocinador identificado. Nessa defini��o est� inclu�da, al�m da publicidade propriamente dita, a propaganda (id�ias). A publicidade, nos termos do C�digo de Defesa do Consumidor (artigo 36�), deve ser facilmente identificada como tal pelo consumidor, e de forma imediata. Deve ser verdadeira e apoiada por dados f�ticos, t�cnicos e cient�ficos, demonstrando que o dever de informar tamb�m se coaduna com o dever de prote��o, sendo proibida a publicidade enganosa ou abusiva. Segundo o par�grafo 1� do artigo 37� do CDC, � enganosa qualquer modalidade de informa��o ou comunica��o de car�ter publicit�rio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omiss�o, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caracter�sticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, pre�o e quaisquer outros dados sobre produtos e servi�os. Portanto, � enganosa a publicidade falsa, mesmo que s� em parte. A omiss�o de informa��es pode configurar publicidade enganosa (quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servi�o, artigo 37�, par�grafo 3�), e se for volunt�ria, fica configurado o dolo, previsto no C�digo Civil como um dos v�cios do contrato. A informa��o falsa pode ser a respeito de qualquer aspecto do produto ou servi�o, contaminando todo o resto da publicidade, remetendo-a proibida. No mesmo artigo, par�grafo 2�, � definida a publicidade abusiva, sendo ela dentre outras, a publicidade discriminat�ria de qualquer natureza, a que incite � viol�ncia, explore o medo ou a supersti��o, se aproveite da defici�ncia de julgamento e experi�ncia da crian�a, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua sa�de ou seguran�a. O abuso � configurado, ent�o, quando a publicidade prevalece-se de fraquezas do consumidor, ou quando excede um lim�trofe de moral e bons costumes comuns. Dentro do dever de prote��o, ou de n�o abusar da outra parte, encontramos os deveres espec�ficos do fornecedor de, por exemplo: a) fornecer, previamente, or�amento descriminando todos os detalhes do servi�o, artigo 40�; b) respeitar os limites oficiais no caso de produtos e servi�os com controle tabelado de pre�os, sob pena de restitui��o da quantia paga ou rescis�o contratual sem preju�zo ao consumidor; c) n�o fazer venda casada (condicionar o fornecimento de produtos ou servi�os ao fornecimento de outros produtos e servi�os) artigo 39�, inciso I; d) n�o de recusar atendimento �s demandas dos consumidores, artigo 39�, inciso II; e) n�o enviar produtos e servi�os sem pr�via solicita��o do consumidor, artigo 39�, inciso III; e outras pr�ticas abusivas elencadas nos incisos do artigo 39�. A se��o IV do C�digo de Defesa do Consumidor � das pr�ticas abusivas � � meramente exemplificativa, sendo o artigo 39� claro ao dizer que � vedado ao fornecedor de produtos e servi�os, dentre outras pr�ticas abusivas (grifos nossos), seguido das pr�ticas mencionadas Em vista dos direitos b�sicos do consumidor proclamados pelo C�digo de Defesa do Consumidor (um exemplo importante nesse caso � o artigo 6�, incisos III e IV), a responsabilidade pr�-contratual do fornecedor, com suas conseq��ncias materialmente contratuais � como vistas acima �, tornou-se um importante mecanismo para que haja factualmente a realiza��o daqueles princ�pios. Cap�tulo IV � Responsabilidade pelo Fato do Produto ou Servi�o Estabelece o artigo 12 do C�digo de Defesa do Consumidor: O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da exist�ncia de culpa, pela repara��o dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabrica��o, montagem, f�rmulas, manipula��o, apresenta��o ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informa��es insuficientes ou inadequadas sobre a sua utiliza��o e riscos. Necess�rio, em primeiro lugar, para que se possa entender a responsabilidade nos casos de fato do produto ou servi�o, analisar os conceitos utilizados pelo legislador. Percebe-se que o CDC, fugindo ao sistema tradicional, responsabilizou diretamente tanto o fabricante, como o produtor, o construtor e o importador, com os quais, na maioria das vezes, o consumidor n�o mant�m uma rela��o direta. Por fabricante entende-se aquele que � o respons�vel pelo desenvolvimento e lan�amento de produtos manufaturados no mercado. Produtor � o respons�vel pela coloca��o no mercado de produtos n�o industrializados. Importador � aquele que traz ao pa�s produtos estrangeiros, industrializados ou n�o. Quanto � inclus�o do importador entre os respons�veis, interessante observar que, se n�o tivesse sido feita, estaria o consumidor muitas vezes obrigado a reclamar seus direitos ao fornecedor estrangeiro. Tal processo poderia se tornar ainda mais prejudicial ao consumidor se, no pa�s de origem, a responsabilidade fosse subjetiva (e n�o objetiva como � no sistema brasileiro). A responsabilidade do importador �, portanto, a chamada �presumida� ou �indireta�, por ele n�o participar do processo produtivo, sendo equiparado pelo CDC ao fabricante no intuito de facilitar o ressarcimento dos preju�zos sofridos pelos consumidores. A responsabilidade dos sujeitos elencados no artigo 12 � solid�ria, o que quer dizer que a v�tima poder� reclamar de qualquer dos coobrigados a indeniza��o em sua totalidade, sendo poss�vel o exerc�cio de direito de regresso por parte de quem arcou com a obriga��o integralmente, perante os demais respons�veis (o que se far� na medida de participa��o de cada um deles na concretiza��o do evento danoso). Portanto, caso a pessoa acionada judicialmente pelo consumidor n�o tenha recursos para cumprir a obriga��o, a v�tima poder� se voltar contra qualquer um dos outros respons�veis solid�rios. N�o poder�, por�m, previamente, excluir a responsabilidade de um ou de outro coobrigado do dever de indenizar. A responsabilidade solid�ria � irrenunci�vel pelo consumidor lesado. Quanto ao comerciante, este foi exclu�do em via principal, j� que, nas rela��es de consumo em massa, n�o t�m nenhum controle maior sobre a seguran�a e qualidade das mercadorias. Recebe os produtos fechados, embalados, enlatados, e assim os transfere aos consumidores. O comerciante n�o tem poder para alterar nem controlar t�cnicas de fabrica��o e produ��o. Mas, de acordo com o artigo 13 do CDC, o comerciante pode ser responsabilizado por via secund�ria (responsabilidade subsidi�ria) em 3 casos: ? quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador n�o puderem ser identificados; ? quando o produto for fornecido sem identifica��o clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; ou ? quando ele n�o conservar adequadamente os produtos perec�veis. Merecem destaques os chamados �produtos an�nimos� (legumes e verduras adquiridos no supermercado sem identifica��o da origem), os produtos mal identificados e aqueles produzidos por terceiros mas comercializados com a marca do comerciante. Lembra Jos� Antonio Zanon que, se a marca do com�rcio n�o � precedida da express�o �distribu�do por...� ou �sob encomenda de...�, demonstrando que a pessoa est� apenas comercializando aquele produto que n�o � de sua fabrica��o, a responsabilidade � de quem o coloca no mercado. Se, entretanto, o comerciante fizer a identifica��o de que o produto � fabricado por terceiros, n�o ser� o respons�vel direto, respondendo apenas subsidiariamente (caso o fabricante n�o tenha como responder pela obriga��o assumida). S�rgio Cavalieri Filho atenta para o fato de que a inclus�o do comerciante como respons�vel subsidi�rio foi com a inten��o de favorecer e refor�ar a posi��o do consumidor, n�o para enfraquec�-lo; e que tal inclus�o n�o exclui o fornecedor, aumentando e n�o diminuindo a cadeia de coobrigados. Entende este autor que at� mesmo o caso de m�-conserva��o por parte do comerciante n�o exclui a responsabilidade do fornecedor, j� que este n�o deve ser considerado terceiro em rela��o ao fabricante (a culpa exclusiva de terceiro � excludente que ser� explicada no cap�tulo seguinte). A id�ia talvez mais importante introduzida pelo artigo 12 � a de �defeito�, que, como j� se viu, � palavra utilizada pelos leigos como sin�nimo de v�cio. Para refor�ar a distin��o, se s�o provocados danos � externos � � sa�de ou ao patrim�nio do consumidor, estamos diante de um defeito ou fato do produto ou servi�o. Ao passo que, se o problema se limita a uma diminui��o patrimonial (seja porque n�o foram correspondidas as leg�timas expectativas do consumidor, seja porque o produto n�o cont�m o afirmado pelo fornecedor) trata-se de v�cio. O fato do produto ou do servi�o � o famoso �acidente de consumo�. H�, ainda, quem diferencie fato de mero defeito, como faz Eduardo Arruda Alvim , dizendo que sem dano n�o h� fato do produto, ainda que haja defeito. Na verdade, para que exista o fato do produto, o dano deve ter sido causado por um defeito capaz, aos olhos do CDC, de ensejar a responsabilidade do fornecedor. Conclui-se da�, ent�o, que fato do produto ou servi�o � o acontecimento externo que causa um dano material ou moral ao consumidor, decorrente de um defeito. � a repercuss�o externa do defeito do produto ou servi�o, atingindo a incolumidade f�sico-ps�quica do consumidor e o seu patrim�nio. Portanto, uma das exig�ncias que se faz para a caracteriza��o do fato do produto ou servi�o � a exist�ncia de um defeito juridicamente relevante. De acordo com o �1� do artigo 12 do CDC, o produto � defeituoso quando n�o oferece a seguran�a que dele legitimamente se espera, levando-se em considera��o as circunst�ncias relevantes, tais como a sua apresenta��o, os riscos e o uso que razoavelmente dele se esperam, a �poca em que foi colocado em circula��o, etc. Percebe-se, ent�o, que o CDC afastou a utopia dos produtos sem riscos ao consumidor, n�o sendo exigido grau de seguran�a absoluta. Existem os riscos aceit�veis, desde que normais e previs�veis. Importante ressaltar que os fornecedores, nesses casos, est�o obrigados a dar as informa��es necess�rias e adequadas, nos termos do artigo 8� do CDC. Por�m, conforme estabelece o artigo 10�, apenas aqueles produtos considerados de alto grau de nocividade ou periculosidade � que n�o podem ser colocados no mercado. Os produtos de periculosidade inerente e de conhecimento do usu�rio s�o aqueles dotados de risco intr�nseco � sua qualidade ou funcionamento (serras el�tricas, agrot�xicos, etc). J� os de periculosidade adquirida s�o os que, quando destitu�dos de defeito, n�o acarretam risco superior �quele esperado, e que em virtude de um defeito torna-se perigoso (um sapato, por exemplo). Em caso de periculosidade inerente, informa��es insuficientes sobre os riscos do produto podem gerar danos indeniz�veis aos consumidores. Isso porque o conceito de defeito n�o se restringe ao pr�prio produto, mas abrange tamb�m o tipo de informa��o divulgada a seu respeito. Aspecto extremamente relevante � o de que a seguran�a exig�vel n�o deve ser aferida a partir da compara��o qualitativa com outro produto (at� porque o �2� do artigo 12 estabelece que o produto n�o � considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado), nem a n�vel individual. Ao contr�rio, deve refletir a expectativa m�dia do p�blico potencialmente alvo daquele produto. Deve-se levar em considera��o a concep��o coletiva da sociedade de consumo. Zanon faz interessante observa��o ao dizer que o produto pode se tornar mais perigoso do que legitimamente se poderia prever, em raz�o da expectativa criada pelos mais variados meios, tais como a propaganda e a publicidade, o conceito do fabricante no mercado, a imagem que a marca transmite, a apar�ncia do produto, etc. J� o servi�o defeituoso vem definido no �1� do artigo 14 do CDC, como aquele que n�o fornece a seguran�a que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considera��o as circunst�ncias relevantes, tais como o modo de seu fornecimento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam, a �poca em que foi fornecido, etc. No �2� o CDC faz ressalva no sentido de que o servi�o n�o ser� tido como defeituoso pelo simples fato da ado��o de novas t�cnicas. Esse par�grafo seria, guardadas as devidas propor��es, o correspondente ao �2� do artigo 12, sobre produtos. Os autores observam que o campo de aplica��o do CDC no que se refere ao fato do servi�o, ao contr�rio do que se poderia pensar, � muito vasto, abarcando, na �rea privada, um grande n�mero de atividades, tais como os servi�os prestados pelos estabelecimentos de ensino, hot�is, estacionamentos, cart�es de cr�dito, bancos, seguros, hospitais e cl�nicas m�dicas. Tamb�m se aplica na �rea dos servi�os p�blicos, expressamente submetidos ao CDC pelo seu artigo 22, que assim estabelece: Os �rg�os p�blicos, por si ou suas empresas, concession�rias, permission�rias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, s�o obrigados a fornecer servi�os adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, cont�nuos. E, em seu par�grafo �nico: Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obriga��es referidas neste artigo, ser�o as pessoas jur�dicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste C�digo. O �4� do artigo 14 fala da exce��o � responsabilidade objetiva no caso dos profissionais liberais, a que j� houve refer�ncia. Cabe, por�m, acrescentar que o car�ter intuitu personae dos profissionais liberais � facilmente afer�vel, visto que o consumidor procurar� aquele profissional de cuja compet�ncia possui refer�ncias e em quem confia o bastante para com ele contratar. Entretanto, quando esse profissional integra pessoas jur�dicas ou presta servi�o para elas, n�o estaremos diante da mesma situa��o. Neste caso, o respons�vel ser� a pessoa jur�dica, prevalecendo a responsabilidade objetiva, pois desapareceu o car�ter intuitu personae. Al�m disso, normalmente ocorrer� a obriga��o de meio, quando tudo o que se exige do seu prestador � o emprego de determinado meio, sem olhar o resultado. A obriga��o de resultado ocorrer� mais raramente, quando a presta��o for destinada unicamente a satisfazer um resultado previamente estabelecido. No artigo 17 do CDC h� o que se conhece por conceito de consumidor �por equipara��o�. O que houve foi que, a partir do final do s�culo XIX, diversos pa�ses iniciaram a discuss�o e altera��o de entendimentos jurisprudenciais, no sentido de se reconhecer a necessidade de maior prote��o aos direitos do consumidor, bem como �queles que venham a ser v�timas da circula��o dos produtos e servi�os colocados no mercado de consumo. S�o os chamados �bystanders�. Por isso foi que o CDC brasileiro ampliou, no artigo 17, o conceito de consumidor, estendendo a prote��o a �todas as v�timas do evento�. Tupinamb� do Nascimento, sobre isso, diz que: � preciso esclarecer o sentido da palavra v�tima, para determinar, com seguran�a, quem adquire a condi��o de credor na obriga��o de reparar. Considera-se v�tima, em princ�pio, a pessoa diretamente prejudicada pelo ato il�cito, conforme o princ�pio da causalidade imediata. O direito de reclamar a indeniza��o n�o nascem para os que sofreram preju�zo indiretamente ou de modo reflexo. Aqueles a quem o ato il�cito prejudica por esses modos n�o se investem, pois, na pretens�o de indeniza��o. Por for�a do artigo 17, portanto, poder�o reclamar indeniza��o, num caso de acidente envolvendo transporte coletivo, n�o s� o passageiro que estava dentro do �nibus, mas tamb�m o motorista do carro envolvido no acidente, que, evidentemente, com o fornecedor n�o contratou, mas que � alcan�ado gra�as � equipara��o feita no artigo examinado. Do at� agora exposto, conclui-se que, para caracterizarmos a ocorr�ncia ou imin�ncia do fato do produto ou servi�o, imprescind�vel a presen�a de 3 pressupostos b�sicos: a) fato ou defeito do produto ou servi�o; b) dano emergente ou iminente (eventus damni); c) nexo causal entre o defeito e o evento danoso. Quanto ao dano, n�o h�, no C�digo de Defesa do Consumidor, qualquer restri��o para que haja possibilidade de ressarcimento, aceitando-se, at�, cumula��o entre dano moral e material. J� o nexo de causalidade � exigido como comprova��o de que o dano foi ocasionado por defeito juridicamente relevante, do produto ou do servi�o. Resta, portanto, examinar os tipos de defeito poss�veis. Em primeiro lugar estariam os defeitos de fabrica��o, inerentes � pr�pria falibilidade da produ��o industrial. S�o verdadeiramente inexor�veis, inerentes a qualquer esp�cie de produ��o em s�rie. Apresentam duas caracter�sticas: previsibilidade, j� que sua freq��ncia pode ser objeto de um pr�vio c�lculo estat�stico; e relativa inevitabilidade, porque escapam at� ao mais elevado grau de cuidado e de controle de produ��o. Sua manifesta��o � limitada, n�o atingindo todos os consumidores, causando danos a alguns, somente. Tais defeitos s�o inelimin�veis do moderno processo produtivo em virtude de defeitos imprevistos nas m�quinas e lapsos ou erros dos agregados. H� tamb�m os defeitos de concep��o, que s�o defeitos de projeto ou de f�rmula, na escolha do material ou t�cnica de fabrica��o. Apresentam-se como evit�veis e se estendem, normalmente, a toda a linha produtiva. Em face desses defeitos � comum as f�bricas fazerem uso do �recall�, como forma de prevenir futura responsabiliza��o. E, por fim, existem os defeitos de informa��o, que se caracterizam pela informa��o inadequada do produto e dos riscos que envolve, podendo ainda haver defeito no acondicionamento ap�s a fase produtiva propriamente dita. Deve o fornecedor informar, de forma clara e sucinta, as advert�ncias e instru��es necess�rias para o uso previs�vel do produto, baseando-se no tipo de usu�rio a que ele se destina, em linguagem simples, sempre no idioma do consumidor. Deve, inclusive, esclarecer o que fazer e n�o fazer quanto ao seu emprego, chamando a aten��o para o eventual perigo resultante de mau uso. Conclus�o A teoria da responsabilidade objetiva foi bem empregada pelo C�digo de Defesa do Consumidor, pois, fosse adotada a responsabilidade subjetiva, significaria exigir da v�tima uma �prova diab�lica�, visto que o acidente, provocado mais pela m�quina do que pelo homem, torna-se, at� certo ponto, an�nimo . O que se sabe � que sempre existiram danos decorrentes de produtos e servi�os defeituosos. Hoje, por�m, se d� maior alcance � cria��o e adapta��o de sistemas para repara��o de suas conseq��ncias danosas, se lan�ados no mercado. Cap�tulo V � Excludentes da Responsabilidade por Fato do Produto ou Servi�o Num claro prop�sito de alcan�ar uma justa reparti��o de riscos, correspondentes a um equil�brio de interesses entre o lesado e o produtor, a lei longe de imputar a este uma responsabilidade absoluta, sem limites, prev� causar de exclus�o ou redu��o de sua responsabilidade. � assim que Jo�o Calv�o de Souza fala sobre as causas excludentes da responsabilidade do fornecedor, estabelecidas pelo CDC. Tais situa��es t�m a capacidade de isentar o fornecedor do dever de indenizar porque comprometem o nexo causal exigido, mesmo na responsabilidade objetiva. � o que relatam os artigos 12 e 14, ambos em seu �3�. Artigo 12, �3�: O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s� n�o ser� responsabilizado quando provar: I � que n�o colocou o produto no mercado; II � que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III � a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.� Artigo 14, �3�: O fornecedor de servi�os s� n�o ser� responsabilizado quando provar: I � que, tendo prestado o servi�o, o defeito inexiste; II � a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Passemos, ent�o, � an�lise de cada uma das excludentes elencadas na lei. N�o coloca��o do produto no mercado Existe uma verdadeira presun��o legal de que, se o produto foi introduzido no mercado, o foi por determina��o do fornecedor, cabendo a ele elidir essa presun��o. Deve comprovar que, muito embora o produto esteja no mercado, n�o foi ele quem o introduziu, voluntariamente. Por exemplo, o caso do produto falsificado ou que, ainda em fase de testes, � subtra�do por algu�m e colocado no mercado. Desde que, por�m, o fornecedor tenha colocado o produto no mercado para comercializa��o (ainda que simplesmente para teste ou oferecendo o produto como amostra gr�tis) n�o poder� alegar a excludente. Para tanto, � necess�rio que a coloca��o no mercado n�o se tenha dado por ato volunt�rio e consciente. Tamb�m n�o cabe a invoca��o da excludente se a introdu��o foi por preposto ou mesmo representante aut�nomo, pois, de acordo com o artigo 34 do CDC, o fornecedor do produto ou servi�o � solidariamente respons�vel pelos atos de seus prepostos ou representantes aut�nomos. O CDC se absteve de definir em que momento o produto deve ser considerado como introduzido no mercado. Mas h�, na doutrina, entendimento de que ser� a partir do momento em que o produto � remetido ao distribuidor, ainda que a t�tulo experimental, de propaganda ou de teste. Enfim, se o fornecedor n�o coloca o produto no mercado, isso significa que ele n�o produziu o ato gerador da obriga��o de indenizar os consumidores, utentes ou �bystanders�. Importante anotar que, embora essa excludente esteja expressa na lei apenas para o caso de fato do produto, nada h� que impe�a o fornecedor do servi�o de provar que efetivamente n�o o prestou, afastando, assim, sua responsabilidade. Inexist�ncia do defeito Se o produto ou servi�o n�o � defeituoso (e o �nus dessa prova � do fornecedor) n�o existir� rela��o de causalidade entre o dano e a atividade do fornecedor. O dano ter� decorrido de outra causa, inimput�vel ao fabricante do produto ou ao prestador do servi�o. A inexist�ncia do defeito, no entendimento de Eduardo Arruda Alvim, constitui-se em fato extintivo do direito do autor. E, como no caso de todo e qualquer fato dessa natureza, sua prova cabe ao r�u (artigo 333, II, do C�digo de Processo Civil). Ressalte-se, ainda, que a mera plausibilidade da inexist�ncia do defeito n�o � suficiente para a caracteriza��o da excludente, competindo ao fornecedor, efetivamente, provar sua aus�ncia. Lembre-se sempre que o defeito do produto ou servi�o causador dos danos � pressuposto, elemento constitutivo da responsabilidade do fornecedor. Se n�o h� defeito no produto ou no servi�o, n�o h� antijuridicidade a ser atribu�da ao fornecedor e n�o se pode dizer que o dano causado ao consumidor deriva do produto ou servi�o. Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro Ocorre culpa exclusiva da v�tima quando sua conduta aparece como causa direta e determinante do evento, n�o sendo poss�vel apontar qualquer defeito no produto ou no servi�o, capazes de determinar a ocorr�ncia do dano. Assim defende Viviane Co�lho de S�llos, afirmando que nesse caso n�o h� defeito juridicamente relevante. Atenta a autora para o fato de que, havendo concorr�ncia entre o defeito e a culpa do lesado, esta deixa de ser exclusiva e n�o retira a responsabilidade, quando muito servindo de minorante, como ocorre em algumas legisla��es europ�ias. Eduardo Arruda Alvim explica que, se h� culpa exclusiva do consumidor, � irrelevante que haja ou n�o defeito. O defeito, existindo, n�o pode ter contribu�do para a ocorr�ncia do fato do produto ou servi�o, sob pena de se descaracterizar a excludente. Mas a conduta da v�tima que proporciona exclus�o da responsabilidade deve ser aquela considerada culposa (negligente, imprudente, imperita), o que ser� apurado atrav�s da produ��o de provas. O �terceiro� a que a lei se refere � algu�m sem qualquer v�nculo com o fornecedor, completamente estranho � cadeia de consumo. N�o ser� o comerciante, visto que escolhido pelo fornecedor para fazer a distribui��o de seus produtos. Tamb�m n�o ser� o preposto ou representante aut�nomo por for�a do artigo 34�, j� analisado. A conduta exclusiva do terceiro faz desaparecer o nexo causal, erigindo-se em causa superveniente que, por si s�, produz o resultado. Como no caso da enfermeira (= terceiro) que por descuido ou intencionalmente aplica medicamento errado ou em dose excessiva no paciente. Na hip�tese de culpa exclusiva da v�tima, faz-se uma ressalva: pode acontecer situa��o de emerg�ncia, caracterizando-se, assim, estado de necessidade que justificar� a utiliza��o do produto pela v�tima, mesmo que ela esteja ciente do defeito do produto e do perigo que dele deriva. Subsiste, em tais circunst�ncias, a responsabilidade do fornecedor. H� autores que entendem ser exaustivo o rol das excludentes da responsabilidade do fornecedor, utilizando-se da express�o numerus clausus para indicar que nenhuma interpreta��o extensiva pode ser realizada. Mas a doutrina n�o � un�nime nesse sentido, existindo situa��es que causam diverg�ncia de opini�es. Entre elas est�o: culpa concorrente, caso fortuito e for�a maior e o risco de desenvolvimento. Culpa concorrente Culpa concorrente � a participa��o da v�tima na produ��o do resultado. No direito comum, tem capacidade de atenuar a responsabilidade civil. Confrontam-se os graus de culpa e a repara��o � feita na medida proporcional da culpa do agente. � a solu��o por equidade. O montante n�o indenizado deve ser suportado pela v�tima, em conseq��ncia de sua parcela de culpa. A presen�a da concorr�ncia de culpa nas rela��es de consumo divide a doutrina entre os que n�o a consideram excludentes de responsabilidade e aqueles outros que defendem que o tratamento nessa �rea seja o mesmo dado no direito comum. Tupinamb� do Nascimento � dos que pregam esta �ltima solu��o, julgando correto que o consumidor ofendido, que concorreu para a efetiva��o do dano, deve (por princ�pio de justi�a e equidade) arcar com sua pr�pria culpa e em sua exata medida. O mesmo prega Eduardo Arruda Alvim, dizendo que deve haver partilhamento dos preju�zos causados, ainda que a culpa concorrente n�o esteja elencada no CDC entre as excludentes (mesmo porque, excludente propriamente dita n�o o �). Diferente � o entendimento de Aryst�bulo de Oliveira Freitas, que defende a aplica��o da responsabilidade objetiva no caso de culpa concorrente. Isso porque, nas rela��es de consumo, a participa��o do fornecedor (na exist�ncia de um defeito que concorre para o dano), ainda que m�nima, justifica sua responsabiliza��o integral, sem qualquer redu��o na repara��o indenizat�ria. Importante a observa��o feita por S�rgio Cavalieri Filho, no sentido de que se, embora culposo, o fato da v�tima � in�cuo para a produ��o do resultado, n�o pode ele atuar como minorante da responsabilidade do fornecedor. A culpa do consumidor perde toda sua express�o desde que fique demonstrado que sem o defeito do produto ou servi�o, n�o teria ocorrido o dano. Como no caso do motorista que, por descuido, bate com o carro num poste. A colis�o em si n�o lhe acarreta nenhum dano, mas os estilha�os do p�ra-brisa afetam sua vis�o, vindo a ceg�-lo. Se for comprovado que o p�ra-brisas apresentava defeito juridicamente relevante, o dever de indenizar ser� exclusivo do fabricante. Caso Fortuito e For�a Maior O caso fortuito (equiparado ao acontecimento natural, somente relacionado com a for�a da natureza, imprevis�vel e inevit�vel) e a for�a maior (em cuja defini��o se encerra a interven��o da atividade humana) sempre foram admitidos como causas de exclus�o da responsabilidade no direito comum, uma vez que retiram do agente o poder de influir sobre a pr�tica do ato antijur�dico, intervindo diretamente no requisito do nexo de causalidade. Segundo uma parcela da doutrina, o fato de n�o haver previs�o legal para essas eximentes no CDC n�o impede que sejam adotadas, pois a lei civil � que as inseriu em nosso ordenamento � parece n�o ter sido afastada pela lei especial de prote��o ao consumidor. Eduardo Arruda Alvim diz, inclusive, que o consumidor n�o pode, nesses casos, ser obrigado a sofrer o dano sem poder responsabilizar o fornecedor. Compartilhando com este posicionamento, Tupinamb� do Nascimento afirma n�o haver exonera��o do fornecedor quando de caso fortuito ou for�a maior, j� que a responsabiliza��o se d� pelo risco, sendo essencialmente objetiva. A raz�o, contudo, parece estar com S�rgio Cavalieri Filho, que faz distin��o entre 2 tipos de caso fortuito. Existe, primeiramente, o fortuito interno, fato imprevis�vel e, por isso, inevit�vel, ocorrido no momento da fabrica��o do produto ou da realiza��o do servi�o. Esse tipo n�o excluiria a responsabilidade do fornecedor porque faz parte de sua atividade, liga-se aos riscos do empreendimento, submetendo-se � no��o geral de defeito de concep��o do produto ou de formula��o do servi�o. Sempre que o defeito ocorre antes da introdu��o do produto no mercado ou durante a presta��o do servi�o, n�o importa investigar o motivo que determinou o defeito. O fornecedor � sempre respons�vel pelas suas conseq��ncias, mesmo que decorrente de fato imprevis�vel e inevit�vel. O segundo tipo de caso fortuito � o externo, aquele fato que n�o guarda nenhuma rela��o com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou servi�o, via de regra ocorrido em momento posterior ao da sua fabrica��o ou formula��o. Este sim seria excludente da responsabilidade do fornecedor, sob pena de lhe impor responsabiliza��o fundada no risco integral (defendido por Tupinamb� do Nascimento), do qual o CDC sequer cogitou. Portanto, ap�s o ingresso do produto em circula��o, n�o se pode falar em defeitos de cria��o, produ��o ou informa��o, que s�o sempre anteriores � inser��o do produto no mercado de consumo. Risco de desenvolvimento � o risco que n�o pode ser cientificamente conhecido no momento do lan�amento do produto no mercado, vindo a ser descoberto ap�s um certo tempo de uso. �, na opini�o de alguns, esp�cie de defeito juridicamente irrelevante, insuscet�vel de gerar a responsabiliza��o do fornecedor. Afinal, o defeito deve ser aferido tendo como base o momento em que o produto foi introduzido no mercado. E, como se v�, o risco de desenvolvimento � defeito que, na �poca apreci�vel, era desconhecido e imprevis�vel, em raz�o do estado da ci�ncia e da t�cnica. H� quem defenda, por�m, a equipara��o do risco de desenvolvimento ao defeito de concep��o (s� que desconhecido) ou ao fortuito interno. Na primeira hip�tese, alega-se que, apesar de ser um caso particular, tal risco encaixa-se no g�nero maior (defeito de concep��o), ainda que n�o constat�vel no momento da distribui��o. Segundo esse entendimento, n�o se pode admitir que o risco de desenvolvimento seja confundido com a inexist�ncia de defeito. Na segunda hip�tese, defende-se a id�ia de que esse risco � integrante da atividade do fornecedor, n�o podendo excluir sua responsabilidade. Na opini�o de Aryst�bulo de Oliveira Freitas, a inclus�o do risco de desenvolvimento como excludente, antes de n�o se coadunar com a sistem�tica do CDC, contraria os princ�pios norteadores da prote��o e defesa dos direitos do consumidor, notadamente da ampla repara��o dos danos a ele causados. T�m-se sustentado que responsabilizar o fornecedor pelos riscos de desenvolvimento pode se transformar em algo insuport�vel para o setor produtivo da sociedade, a ponto de inviabilizar a pesquisa e o progresso cient�fico-tecnol�gico, frustrando o lan�amento de produtos novos. Por outro lado, t�m-se reconhecido que seria extremamente injusto financiar o progresso �s custas do consumidor individual. At� porque, para enfrentar essa nova realidade, o setor produtivo tem como se valer de mecanismos de pre�os e seguros. O consumidor n�o. E as discuss�es a respeito continuam sendo travadas. Cap�tulo VI � Responsabilidade por v�cio do produto ou servi�o O artigo 18� disp�e que a responsabilidade � solid�ria entre os fornecedores pelos v�cios do produto, o que significa que o comerciante, diferente do que ocorre com o fato, inclui-se entre os principais obrigados � repara��o do problema. A solidariedade d� maior seguran�a ao consumidor de que haver� a repara��o, pois mesmo se esta for parcialmente feita por um dos fornecedores, os outros n�o estar�o liberados da obriga��o. O comerciante � inclu�do no rol dos principais respons�veis porque o bem jur�dico tutelado nesses artigos � o patrim�nio do consumidor, no que diz respeito � aquisi��o do bem, o que hierarquicamente � menos importante que a incolumidade f�sica, ps�quica e material do mesmo. Al�m disso, como o v�cio � de car�ter intr�nseco ao bem � diz respeito ao seu funcionamento ou adequa��o ao fim destinado � � de se esperar que o comerciante pelo menos garanta sua inexist�ncia. A origem da figura do v�cio vem ainda do Direito Romano, e no C�digo Civil est� conceituada nos artigos 1.101 a 1.106, como v�cio redibit�rio. No Direito Romano o v�cio que era objeto de interesse jur�dico era o v�cio oculto (de dif�cil verifica��o mesmo com o uso ordin�rio da coisa), e dele advinham dois tipos de a��o (ambas chamadas de bonae fidei): redhibit�ria (resolu��o do contrato com devolu��o integral dos valores pagos) e quanti minoris (abatimento do pre�o). De forma quase id�ntica o Direito Comum atual regula esse instituto, prevendo resolu��o de contrato por v�cios ocultos da coisa (artigo 1.101) ou abatimento no pre�o (artigo 1.105). O v�cio redibit�rio, por�m, como a responsabilidade subjetiva, n�o satisfazia os problemas das rela��es de consumo por ser de pequena aplica��o, tamanho s�o seus requisitos: exist�ncia de um contrato cumutativo ou de uma doa��o gravada com encargo, exist�ncia de v�cio nocivo � utiliza��o da coisa ou que lhe diminua o valor, car�ter oculto do v�cio, que tem de ser de natureza grave, exist�ncia do v�cio no momento de realiza��o do contrato, possibilidade de exclus�o de responsabilidade por cl�usula contratual, prazos para reclama��es ex�guos, etc. O C�digo de Defesa do Consumidor reverteu esse quadro ao instituir que, entre outras provid�ncias: ? O v�nculo contratual entre fornecedor e consumidor � desnecess�rio. Por isso todos os envolvidos na cadeia de produ��o do produto podem ser acionados, mesmo sem haver liga��o direta entre eles e o consumidor (artigo 18�); ? Os prazos para reclamar s�o mais extensos (artigo 26�); ? A reclama��o do consumidor frente ao fornecedor obsta a decad�ncia (artigo 26� par�grafo 2�); ? A gravidade do v�cio n�o � mais requisito para gerar direitos, todos os v�cios s�o alcan�ados pela nova lei, como os v�cios de quantidade (artigo 18�, par�grafo 6� e artigo 19�); ? Os v�cios na presta��o de servi�os est�o inclu�dos na tutela do C�digo de Defesa do Consumidor, o que n�o acontecia anteriormente (artigo 20� e seguintes); ? A durabilidade do produto tamb�m deve ser garantida pelo fornecedor, pois n�o h� mais a necessidade do v�cio ser oculto (artigo 18�); ? A cl�usula de exonera��o ou limita��o da responsabilidade do fornecedor, em caso de desconhecimento do v�cio, � expressamente vedada, e nula de todo direito se for acrescentada no contrato (artigo 25�). O v�cio de um produto, ent�o, ocorre quando caracter�sticas de qualidade o tornem impr�prio ou inadequado para o consumo (artigo 18�), e o pr�prio C�digo de Defesa do Consumidor exemplifica os casos em que isso acontece (a qualidade �, portanto, algo objetivamente considerado, e n�o subjetiva), no par�grafo 6� do mesmo artigo (v�cios de qualidade), que disp�e: s�o impr�prios para o uso e consumo: I � os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II � os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, nocivos � vida ou � sa�de, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com normas regulamentares de fabrica��o, distribui��o ou apresenta��o; III � os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. Tamb�m � considerado v�cio quando alguma caracter�stica diminua o valor do produto, tal como discrep�ncias entre suas indica��es � constantes nos recipientes, embalagens, rotulagem ou mensagens publicit�rias � e o seu conte�do (artigo 18� caput). E por �ltimo, � v�cio de quantidade sempre que o conte�do l�quido for inferior �s indica��es do recipiente, da embalagem, r�tulo ou mensagem publicit�ria (artigo 19�, caput). Quando a natureza do v�cio estiver entre as duas primeiras citadas, o fornecedor ser� obrigado a san�-lo no prazo m�ximo de 30 dias ap�s a reclama��o, sob pena de, se n�o o fizer, estar sujeito �s seguintes exig�ncias do consumidor, segundo a escolha deste e de car�ter alternativo (artigo 18�,par�grafo 1�): a) substitui��o do produto por outro da mesma esp�cie, sem v�cios; b) restitui��o imediata do valor pago, com corre��o monet�ria, sem preju�zo de eventuais perdas e danos; e c) abatimento proporcional do pre�o. Se a substitui��o das partes viciadas for prejudicial � seguran�a que o produto oferece, ou lhe diminuir o valor, o prazo de 30 dias n�o precisa ser aguardado pelo consumidor, que passar� direito para a escolha das alternativas (artigo 18�, par�grafo 3�). Caso a substitui��o do produto por outro igual tenha se tornado imposs�vel, o consumidor ter� direito a receber outro produto diverso, com complementa��o ou restitui��o do valor pago, ou ainda optar pelas outras duas alternativas (artigo 18�, par�grafo 4�). Como coloca o par�grafo 2� do artigo em estudo, o prazo de 30 dias referido acima pode ser ampliado ou reduzido por acordo das partes, mas n�o poder� ser maior de 180 dias nem menor de 7 dias. Nos contratos de ades�o, em que as cl�usulas s�o estipuladas pelo fornecedor, sem espa�o para negocia��o, a cl�usula sobre esse prazo dever� ser convencionada � parte, para que haja participa��o real do consumidor. Se o produto for oferecido in natura, o principal respons�vel ser� o fornecedor imediato, a menos que seu produtor seja claramente identificado (artigo 18�, par�grafo 5�) No caso de v�cio de quantidade, aplica-se o disposto no artigo 19�, ou seja, o consumidor ter� direito a: a) abatimento proporcional no pre�o; b) complementa��o do peso ou medida; c) substitui��o do produto por outro similar sem v�cios (se isso for imposs�vel, d�-se o mesmo tratamento do par�grafo 4� do artigo 18�); e d) restitui��o da quantia paga, com corre��o monet�ria. O fornecedor imediato ser� o respons�vel sempre que seus instrumentos de medida utilizados para a pesagem estiverem fora dos padr�es oficiais. Quanto � quest�o de servi�os, os v�cios apresentados por eles s�o os mesmos definidos para os produtos, salvo eventuais incompatibilidades, e s�o regulados pelos artigos 20� a 25� do C�digo de Defesa do Consumidor. Quando o servi�o for inadequado o consumidor ter� o direito de exigir, � sua escolha (artigo 19�): I � a reexecu��o dos servi�os, sem custo adicional e quando cab�vel; II � a restitui��o imediata da quantia paga monetariamente atualizada, sem preju�zos de eventuais perdas e danos; III � o abatimento proporcional do pre�o. Se o consumidor perdeu a confian�a no fornecedor de servi�o, por este n�o ter demonstrado que suas habilidades s�o suficientes para cumprir a obriga��o, a reexecu��o do servi�o pode ser confiada a terceiros, e ser� feito por conta e risco do fornecedor (artigo 20�, par�grafo 1�). Os servi�os de repara��o de produtos cont�m, implicitamente, a obriga��o de dar componentes de reposi��o originais adequados e novos, de acordo com as especifica��es t�cnicas do fabricante, salvo autoriza��o do consumidor (artigo 21�). Os �rg�os p�blicos, ou as pessoas jur�dicas a eles ligadas, caracterizadas como fornecedores, t�m a obriga��o de fornecer servi�os adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, cont�nuos (artigo 22�). Aos descumprimentos deste artigo cabem todas as san��es previstas no C�digo de Defesa do Consumidor, inclusive indeniza��es por perdas e danos. Em se tratando de v�cios de qualidade, tanto para produtos quanto para servi�os, a ignor�ncia do fornecedor n�o o exime da responsabilidade (artigo 23�) e a garantia legal de adequa��o do produto ou servi�o independe de termo expresso, vedada a exonera��o contratual do fornecedor (artigo 24�). Por �ltimo, a obriga��o de indenizar n�o pode ser mitigada ou exonerada por nenhuma cl�usula contratual. (artigo 25�). O fornecedor tem a obriga��o de garantir a idoneidade do produto ou servi�o que oferece, e se por ventura ela n�o ocorre, � ele, e n�o o consumidor, quem tem de sofrer as conseq��ncias. Muitos estudiosos n�o hesitam em afirmar que em casos de v�cios n�o h� que se falar em preju�zo do fornecedor, j� que existem seguradoras para esses acontecimentos, e que o valor pago para garantir a seguran�a e qualidade do produto � repassado em seu pre�o, sendo os consumidores em geral, em �ltima an�lise, quem paga por tudo. Como nesta se��o n�o h� nenhuma refer�ncia expressa sobre a responsabilidade independente de culpa, como ocorre na se��o que trata dos fatos do produto e do servi�o, parte da doutrina afirma que para a repara��o de v�cios seria necess�ria a aferi��o de culpa (responsabilidade subjetiva do C�digo Civil). Por�m essa interpreta��o n�o se coaduna com os princ�pios gerais balizadores do C�digo de Defesa do Consumidor, que tutela os interesses do consumidor de forma quase extremada para que, juridicamente, ele possa tornar-se um advers�rio com igual for�a do fornecedor. Al�m de ser um direito b�sico do consumidor a facilita��o da defesa de seus direitos � o que implica a responsabilidade objetiva e a invers�o do �nus da prova, a seu favor, no processo civil � (artigo 6, inciso VIII), faz parte da Pol�tica Nacional das Rela��es de Consumo e � um dos princ�pios da a��o governamental a garantia dos produtos e servi�os com padr�es adequados de qualidade, seguran�a, durabilidade e desempenho (artigo 4�, inciso II, al�nea d). A responsabilidade dos fornecedores quanto a v�cios dos produtos e servi�os deve ser imputada independentemente de culpa, mesmo ausente essa express�o na determinada se��o, pela interpreta��o homog�nea do C�digo de Defesa do Consumidor e de suas finalidades, que n�o pode subsistir sen�o como um todo. Cap�tulo VII � A desconsidera��o da personalidade jur�dica O C�digo de Defesa dos Consumidores, ao responsabilizar os fornecedores, trata de uma co-autoria presumida, de forma absoluta, pela lei. Em raz�o disso, pode vir a responder pelo dano causado ao consumidor at� mesmo quem n�o teve uma a��o ou omiss�o diretamente vinculada ao evento, ou cuja participa��o tenha sido m�nima. Deve-se entender que, �quele que sofreu o dano n�o interessa a simples possibilidade de vir a ser indenizado. O essencial � a exist�ncia de um sistema de defesa que lhe garanta n�o apenas uma potencialidade, mas uma certeza de ver seu preju�zo devidamente ressarcido. A les�o sofrida, que � diminui��o moral ou patrimonial, deve ser efetivamente reparada. � nesse sentido que se compreende, entre outras tend�ncia modernas, a da aplica��o da desconsidera��o da personalidade jur�dica, surgida nos Estados Unidos no come�o do s�culo XX, com a doutrina do disregard of legal entity, mais tarde desenvolvida na Alemanha com o nome de durchgriff. Ela vem, de certa forma, modificar o que estabelece o artigo 20 do nosso C�digo Civil, que determina que as pessoas jur�dicas t�m exist�ncia distinta da dos seus membros. Segundo a teoria tradicional, aquilo que � d�bito da pessoa jur�dica n�o � d�bito dos membros que a comp�em. Tanto quanto o que � d�bito da pessoa f�sica n�o � d�bito da pessoa jur�dica de que aquela participa. A nova teoria tem por base dois fundamentos principais: em primeiro lugar, o de que a separa��o entre a pessoa jur�dica e as pessoas f�sicas que a comp�em � mera fic��o legal; e em segundo lugar, o de que esta fic��o legal deve se manter enquanto a pessoa jur�dica cumprir suas finalidades, n�o sendo justific�vel sua manuten��o quando a empresa venha a fugir de seus fins, agindo irregularmente e, �s vezes, at� com o objetivo de acobertar fraudes e preju�zos a terceiras pessoas. Ao contr�rio do que se pode pensar � primeira an�lise, a teoria n�o significou a aniquila��o da personalidade da pessoa jur�dica, que continua existindo, sim. A diferen�a est� na admiss�o, em determinados casos e para fins espec�ficos, de sua desconsidera��o. Isso tudo para que seja poss�vel estender sua responsabilidade ao patrim�nio dos seus s�cios. No Brasil, tal doutrina foi introduzida no C�digo de Defesa do Consumidor no intuito de se evitar que a fal�ncia da pessoa jur�dica devedora, ou a insolv�ncia do devedor fornecedor, ou a extin��o da pr�pria pessoa jur�dica por encerramento ou inatividade, venham a impossibilitar a efetiva repara��o dos danos sofridos pelos consumidores. Por um objetivo maior, que � a real garantia do consumidor, ocorre uma esp�cie de transfer�ncia da responsabilidade pela indeniza��o para outras pessoas, sem que isto queira significar causa exonerativa para a pessoa jur�dica desconsiderada. A desconsidera��o da personalidade jur�dica deve ser examinada sob tr�s aspectos: o da causalidade (quais as raz�es ou motivos que permitem ao juiz a utiliza��o dessa regra excepcional), o da transfer�ncia (quem passa a ser o respons�vel pela obriga��o de ressarcir) e o da necessidade desta transfer�ncia (oportunidade de se operar tal transfer�ncia). S�o tr�s tamb�m as categorias de causas que podem levar a desconsidera��o: 1. abuso de direito, excesso de poder, infra��o da lei, fato, ato il�cito ou viola��o dos estatutos ou contrato social, quando com preju�zo do consumidor; 2. m� administra��o societ�ria que resulte na fal�ncia da pessoa jur�dica, no estado de sua insolv�ncia, em seu encerramento ou inatividade; 3. a do �5� do artigo 28 do CDC: sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obst�culo ao ressarcimento de preju�zos causados aos consumidores. Em princ�pio, induvidoso que o novo respons�vel pelo ressarcimento seja aquele que foi mau administrador, provocando as situa��es de fal�ncia, estado de insolv�ncia, encerramento, inatividade ou liquida��o extrajudicial da pessoa jur�dica, ou que provocou, de qualquer forma, um obst�culo ao ressarcimento. Ou aquele que abusou do direito, excedeu-se no poder, praticou o ato il�cito, infringiu norma expressa de lei ou violou os estatutos ou o contrato social. Por fim, o crit�rio de oportunidade possibilitador da transfer�ncia � o fato de a pessoa jur�dica como legitimada passiva significar impedimento, dificuldade, � realiza��o do direito do consumidor. Tal inocorrendo, a transfer�ncia da responsabilidade, com a configura��o de outro legitimado passivo, n�o tem nenhum apoio na lei. Conclus�o Como constatado, o C�digo Civil � diante das revolu��es dos �ltimos s�culos � n�o era mais adequado � nova realidade social, caracterizada, no que diz respeito �s rela��es de consumo, pelo distanciamento entre o consumidor e os fornecedores. A massifica��o do consumo intensificou a desigualdade factual entre os sujeitos da rela��o consumeirista, tornando ainda mais evidente a necessidade da elabora��o de uma lei especial, que protegesse o p�lo mais fraco � o consumidor. Para isso foi criado o C�digo de Defesa do Consumidor (lei 8.078/1990) que, por suas normas, estabelece uma desigualdade jur�dica, no intuito de compensar o consumidor pela sua hipossufici�ncia, finalmente reconhecida pelo ordenamento jur�dico brasileiro. Tal atitude se coloca em conson�ncia com o Direito moderno, que procura criar regras calcadas na realidade vivida pelo grupo social, ao inv�s de dar status legal a igualdades fict�cias. � o mesmo que ocorre no Direito Trabalhista. Visando a efetividade dessa prote��o (pois n�o se pode admitir que ela esteja inserida no diploma legal sem que traga conseq��ncias pr�ticas), o C�digo de Defesa do Consumidor concede certos instrumentos ao consumidor, como a invers�o do �nus da prova e, principalmente, a ado��o da teoria da responsabilidade civil objetiva. Era imprescind�vel que fosse afastada a teoria da responsabilidade civil subjetiva, que gerava uma enorme inseguran�a para o consumidor, pois este s� seria ressarcido quando pudesse fazer prova da culpa do fornecedor. Prova esta, na maioria das vezes, imposs�vel ou de dific�lima obten��o. A doutrina, como exp�s nosso trabalho, ainda se divide, e sempre se dividir�, sobre quest�es decorrentes da aplica��o da responsabilidade objetiva. Mas no que se refere � conquista que ela significou para os consumidores a opini�o � praticamente un�nime no sentido de reconhecer sua necessidade e sua import�ncia. Afinal, na luta entre consumidores e fornecedores, a ado��o da teoria da responsabilidade civil objetiva representa o que a pedra e a funda representaram na batalha entre Davi e Golias. Bibliografia ALVIM, Eduardo Arruda. �Responsabilidade civil pelo fato do produto no C�digo de Defesa do Consumidor� In: Revista de Direito do Consumidor, Ed. RT. S�o Paulo, n�mero 15, 1995 AMARAL JUNIOR, Alberto do. �A responsabilidade pelos v�cios dos produtos no C�digo de Defesa do Consumidor�. In: Revista de Direito do Consumidor, Ed. RT. S�o Paulo, n�mero 2, 1992 AZEVEDO, Ant�nio Junqueira de. �Responsabilidade pr�-contratual no C�digo de Defesa do Consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pr�-contratual no Direito Comum. In: Revista de Direito do Consumidor, Ed. RT. S�o Paulo, n�mero 18, 1996 CAVALIERI FILHO, S�rgio. Programa de Responsabilidade Civil. Malheiros Editores, 2� edi��o, 1999, S�o Paulo. 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RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR LUCIANE BORGES DA COSTA MARCELINO I - A Responsabilidade nas Rela��es de Consumo I. 1- Introdu��o A sociedade contempor�nea vem sofrendo incontrol�vel difus�o de danos decorrentes do uso de produtos defeituosos, resultado da industrializa��o e da produ��o em massa. Pa�ses mais desenvolvidos que o nosso, ao atingir o grau de industrializa��o que temos hoje, regularam as rela��es de consumo a partir da cria��o de leis estravagantes. No Brasil atual, o respons�vel por essa rela��o de consumo foi o C�digo de Defesa do Consumidor - CDC - Lei 8078 de 11 de setembro de 1990. O CDC veio criar uma situa��o especial de exce��o perante alguns princ�pios tradicionais, enquanto estabeleceu um tratamento novo para situa��es j� reguladas. E com seu advento foi introduzida consider�vel mudan�a nas rela��es de consumo, j� que o "direito privado das obriga��es" passou a ser disciplinado por tr�s regimes jur�dicos: o civil, o comercial e a tutela do consumidor. O C�digo de Defesa do Consumidor foi criado por expressa determina��o constitucional, inseriu a defesa do consumidor entre os direitos e garantias fundamentais ao determinar, em seu artigo 5�, inciso XXXII, que "o Estado promover� na forma da lei, a defesa do consumidor". O claro objetivo do legislador constituinte, portanto, era de que fosse implantada uma Pol�tica Nacional de Rela��es de Consumo, uma disciplina jur�dica �nica e uniforme destinada a tutelar os interesses patrimoniais e morais de todos os consumidores. Assim, devemos esquecer os princ�pios individual�sticos do s�culo passado para solucionar as quest�es referentes �s rela��es de consumo, em que se faz obrigat�ria a presen�a de dois sujeitos: o consumidor e o fornecedor Pode-se dizer que a inten��o principal do CDC � garantir efetiva e integral repara��o de danos causados pelo fornecedor ao consumidor, seja com rela��o a produtos como tamb�m de servi�os prestados. Esse c�digo tamb�m veio para corrigir os "efeitos perversos" do mercado de consumo, atribuindo ao consumidor uma igualdade jur�dica destinada a compensar a sua desigualdade econ�mica frente ao fornecedor. A transforma��o da responsabilidade civil nas rela��es de consumo, adveio de dois fatores fundamentais: em primeiro lugar, a produ��o � feita em s�rie, e n�o mais sob encomenda unit�ria, multiplicando-se, por conseq��ncia, a potencialidade danosa; em segundo lugar, criou-se um c�rculo de distribui��o de bens em massa totalmente diverso do pequeno com�rcio de antigamente. Era preciso, portanto, rever certos princ�pios tradicionais da responsabilidade civil e os esquemas de tutela jurisdicional para resolver os inumer�veis problemas decorrentes da rela��o de consumo e atingir os objetivos descritos no CDC. I. 2- Elementos da Rela��o de Consumo Os elementos de uma rela��o de consumo s�o representados pelos sujeitos e objeto. No p�lo ativo da rela��o de consumo figura o fornecedor, definido no artigo 3� do CDC, caput como sendo "toda pessoa f�sica ou jur�dica, p�blica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produ��o, montagem, cria��o, constru��o, transforma��o, importa��o, exporta��o, distribui��o ou comercializa��o de produtos ou presta��o de servi�os". No p�lo passivo da mesma rela��o estar� o consumidor, definido no artigo 2� do C�digo como sendo "toda pessoa f�sica ou jur�dica que adquire ou utiliza produto ou servi�o como destinat�rio final". Tal como a pessoa f�sica, a pessoa jur�dica s� poder� ser considerada consumidor quando os bens ou servi�os adquiridos n�o tiverem vincula��o com a sua atividade, ou seja quando este produto � adquirido pelo consumidor final, ou ainda n�o tiver ela car�ter empresarial, como as funda��es, as associa��es e as sociedades civis sem fins lucrativos. O legislador tamb�m equiparou o consumidor a coletividade de pessoas. O objetivo da rela��o de consumo ser� sempre produtos ou servi�os, definidos, respectivamente, nos par�grafos 1� e 2� do artigo 3� do CDC. Produto, diz o c�digo, "� qualquer bem, m�vel ou im�vel, material ou imaterial". Servi�o, por sua vez, "� qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunera��o, inclusive de natureza banc�ria, financeira de cr�dito e securit�ria, salvo as decorrentes das rela��es de car�ter trabalhista". Enquanto o produto tem por ess�ncia um bem, servi�o diz respeito a uma atividade prestada mediante remunera��o. Deva-se entender que por produto � toda utilidade produzida, sendo designado tanto pelas utilidades materiais, tiradas do solo e subsolo, ou produzidas direta ou indiretamente por eles, como os que se fabricam ou se produzem pela a��o do homem, pela transforma��o de uma coisa em outras e pelo trabalho. I. 3 - Princ�pios que Regem a Responsabilidade do Fornecedor; Teoria do Risco do empreendimento, Responsabilidade objetiva. At� o advento do CDC, a prote��o do comprador resumia-se � garantia pelos v�cios redibit�rios. O vendedor s� respondia pelos v�cios ou defeitos ocultos da coisa, enquanto que os riscos do consumo corriam por conta do comprador. A partir da� surgiram uma s�rie de questionamentos tais como responsabilizar o comerciante pelo defeito oculto de produto que lhe foi fornecido, ou a d�vida de que a garantia contra os v�cios redibit�rios exige v�nculo contratual, o que n�o existe entre consumidor e fabricante. Essa situa��o jur�dica foi tornando-se insustent�vel, pois o fabricante � o verdadeiro introdutor da coisa perigosa ou com defeito no mercado, e n�o o distribuidor. Pensou-se na responsabilidade regressiva em cadeia na qual o adquirente da coisa defeituosa aciona o vendedor, que aciona o atacadista e assim sucessivamente at� chegar ao fabricante. Tal sistema, entretanto, seria muito oneroso e demorado acarretando preju�zos principalmente para o consumidor lesado. Dessa maneira, o instituto dos v�cios redibit�rios mostrava-se absolutamente incapaz de reparar os danos do consumidor nas modernas rela��es de consumo. O CDC, ent�o, deslocou a responsabilidade do comerciante para o fornecedor ( fabricante, produtor, etc); transferir tamb�m, do consumidor para o produtor os riscos do consumo. Pode-se dizer que o c�digo esposou a teoria do risco do empreendimento, que se contrap�e � teoria do risco do consumo Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais v�cios ou defeitos dos bens ou servi�os fornecidos, independentemente da culpa. O fornecedor passa a ser o garantidor dos produtos e servi�os que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e seguran�a dos mesmos. O artigo 12 do CDC consagrou, sem sombra de d�vida, a responsabilidade objetiva fundada no risco do empreendimento. O consumidor, portanto, tem apenas que provar o dano e o nexo causal. A discuss�o da culpa � inteiramente estranha �s rela��es de consumo. Mesmo em rela��o ao dano e ao nexo causal, pode vir a ser beneficiado com a invers�o do �nus da prova (artigo 6�, VIII). I. 4 - Responsabilidade Pelo Fato do Produto e do Servi�o I.4. A - Fato do Produto Entende-se por fato do produto o acontecimento externo que causa dano material ou moral ao consumidor, decorrente de um defeito do produto. O fornecimento de produtos ou servi�os nocivos � sa�de ou comprometedores da seguran�a do consumidor � respons�vel pela grande maioria dos acidentes de consumo. Um exemplo disso � uma defici�ncia no sistema de freios do ve�culo que causa acidente com graves conseq��ncias. Portanto, em se tratando de danos decorrentes das rela��es de consumo, produzidos por produtos defeituosos, o C�digo Civil fica afastado. O fundamento dessa responsabilidade deixa de ser a rela��o contratual para se materializar em fun��o da exist�ncia de outro tipo de v�nculo: o produto defeituoso que foi lan�ado no mercado e que, numa rela��o de consumo, contratual ou n�o, d� causa a um acidente consoante artigo 12 do CDC. A responsabilidade por acidentes de consumo (fato do produto) tem por pressupostos o defeito do produto, o dano ("eventus damni") e a rela��o de causalidade entre o defeito e o dano. Quanto aos respons�veis, o C�digo criou tr�s modalidades de respons�veis: o real (fabricante, construtor, produtor); o presumido (importador); o aparente (comerciante). Tratando-se de responsabilidade por fato do produto, todavia, o artigo 12 do C�digo responsabiliza somente o fabricante, o produtor, o construtor e o importador. O comerciante foi exclu�do porque nas rela��es de consumo em massa, ele n�o possui nenhum controle sobre a seguran�a e qualidade das mercadorias. Portanto, cabe ao fabricante assumir os riscos de todo o processo de produ��o e do ciclo de consumo. A respeito da solidariedade, havendo mais de um fabricante para um mesmo produto, ou mais de um causador do dano, todos respondem solidariamente pela repara��o. I. 4. B - Fato do Servi�o A responsabilidade pelo fato do servi�o vem disciplinada no artigo 14 do CDC, nos mesmos moldes da responsabilidade pelo fato do produto. Tamb�m aqui teremos acidente de consumo, acontecimentos externos que causam dano material ou moral ao consumidor, s� que decorrentes de defeitos do servi�o, aos quais ser�o aplic�veis, com os devidos ajustes, os mesmos princ�pios emergentes do artigo 12. O servi�o � defeituoso quando n�o fornece a seguran�a que o consumidor pode dele esperar; aqui os defeitos podem ser de concep��o, de presta��o ou de comercializa��o. Quanto �s excludentes de responsabilidade, mesmo na responsabilidade objetiva, � indispens�vel a exist�ncia do nexo causal. Esta � a regra universal, quase absoluta, s� excepcionada nos rar�ssimos casos em que a responsabilidade � fundada no risco integral, o que n�o ocorre no CDC. Inexistindo rela��o de causa e efeito, ocorre a exonera��o da responsabilidade. Essa � a raz�o das regras do artigo 12, par�grafo 3�, e artigo 14, par�grafo 3� do CDC, porquanto, em todas as hip�teses de exclus�o de responsabilidade ali mencionadas, o fundamento � a inexist�ncia do nexo causal. S�o excludentes de responsabilidade as hip�teses em que o fornecedor provar: I- que n�o colocou o produto no mercado; II- que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. As hip�teses que n�o foram consideradas excludentes de responsabilidade s�o caso fortuito e for�a maior e o risco do desenvolvimento I.5 - Outras Considera��es No prop�sito de dar a maior amplitude poss�vel � responsabilidade pelo fato do produto e do servi�o, o artigo 17do CDC ao consumidor todas as v�timas do acidente de consumo. Tratando-se de acidente de consumo, o C�digo n�o s� protege o consumidor direto, aquele que adquirir o produto ou servi�o defeituoso, como, tamb�m, o consumidor indireto ou por equipara��o. Por outro lado, aquele que paga a indeniza��o nem sempre � o �nico causador do dano, raz�o pela qual o C�digo (artigo 13, par�grafo �nico) lhe assegura o direito de regresso contra os demais respons�veis, segundo sua participa��o na causa��o do efeito danoso. � uma conseq��ncia natural da solidariedade passiva e da sub-roga��o legal que se opera em favor do devedor que paga as d�vidas dos outros. Vale ressaltar que o artigo 13, par�grafo �nico, � aplic�vel a qualquer caso de solidariedade, e n�o deve limitar-se aos casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante, produtor ou importador I.6 - Conclus�o A responsabilidade civil extracontratual do fornecedor, primeiramente, baseava-se na no��o subjetiva de culpa e tinha por escopo limitar a �rea dos danos ressarc�veis da empresa. Isso poderia gerar uma s�rie de injusti�as pois fundar o sistema de responsabilidade civil na culpa significa exigir da v�tima uma prova diab�lica, visto que o acidente, provocado mais pela m�quina do que pelo homem, torna-se, at� certo ponto, an�nimo. No que tange � legisla��o p�tria o C�digo Brasileiro de Defesa do Consumidor, tem como regra geral, a teoria da responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco da atividade, da indeniza��o integral do consumidor, constante no artigo 6�, em seu inciso VI. O regime da responsabilidade objetiva submete, portanto, o fornecedor, fazendo com que este responda pelos defeitos dos produtos ou danos pessoais ou materiais oriundos destes, independentemente de haver dolo ou culpa ( imprud�ncia, neglig�ncia, imper�cia ). Entretanto, h� tr�s hip�teses previstas no artigo 12 do CDC, em seu par�grafo 3� que excluem a responsabilidade do fornecedor se este provar: I- que n�o colocou o produto no mercado; II- que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Por derradeiro, caberia ao consumidor, provar a exist�ncia do defeito no momento de sua aquisi��o, mas, de acordo com o princ�pio da vulnerabilidade do consumidor, o C�digo instaura que se fa�a a invers�o do �nus da prova em favor do consumidor. Assim, caber� ao fornecedor a exist�ncia de defeito no produto comercializado. Isso acontece dessa maneira porque a Pol�tica Nacional das Rela��es de Consumo � regida por uma s�rie de princ�pios, incertos nos incisos I a VI do artigo 4� do CDC, sendo que o Princ�pio da Vulnerabilidade � um deles.
RESPONSABLIDADE DO SHOPPING CENTER QUANTO AOS DANOS CAUSADOS EM AUTOM�VEIS ESTACIONADOS EM SUAS DEPENDENCIAS Mauricio Pantalena Ricardo Henrique Dainezi 1- INTRODU��O - ESTACIONAMENTO COMO PRESTA��O DE SERVI�O - RELA��O DE CONSUMO As rela��es comerciais da vida moderna, face a tend�ncia mundial, movem-se impulsionadas pela cultura do Shopping Center. Nada mais c�modo. Um centro de lojas, num local agrad�vel, com �rea para lazer, espa�o amplo, op��es alimentares das mais diversas naturezas, seguran�a para a locomo��o. Tudo o que se pode precisar, eis que os mais modernos disp�em de supermercado a lojas de autom�veis, em um �nico lugar, com toda uma infra-estrutura voltada ao atendimento das necessidades do consumidor. Logicamente essa estrutura n�o poderia jamais deixar de dispor de um estacionamento a tornar mais c�moda ainda a vida dos consumidores. Ora, diante do corre-corre di�rio da grande maioria das pessoas e frente � proposta de viabilizar a consecu��o dos objetivos de consumo da popula��o como um todo, nada mais elementar que os shoppings facilitassem tamb�m o local para a guarda dos ve�culos daqueles que s�o seus freq�entadores. Trata-se de mais uma vantagem. Mais um modo de tornar hegem�nica a sua participa��o na vida dos indiv�duos. Os shoppings oferecem espa�o para estacionamento. L� os ve�culos ficam guardados at� que os seus donos voltem para busc�-los. Alguns exigem contrapresta��o direta, outros n�o. V�rias quest�es surgem. O que acontece se um carro for roubado do estacionamento? E se for avariado? O shopping � respons�vel pelos ve�culos que abriga? 2- POSI��ES DOUTRIN�RIAS No dizer de Arnold Wald, corresponde o contrato de presta��o de servi�os "aquele pelo qual uma pessoa estipula uma atividade l�cita, em car�ter eventual e aut�nomo, sem subordina��o do prestador e mediante remunera��o"(1). O prestador assume a obriga��o de efetuar a presta��o contratada, sendo para tanto remunerado, respondendo por qualquer esp�cie de eventus damni que venha a dar causa. N�o h� determina��o de crit�rios t�cnicos pelo contratante, nem subordina��o hier�rquica do contratado e o servi�o � prestado de modo eventual, n�o havendo o caracter�stica da continuidade. A presta��o de servi�o a�ambarcada pelo universo das rela��es de consumo, por sua vez, encontra-se definida no art. 3�, � 2� da Lei n� 8.078/90, que disp�e sobre a prote��o do consumidor, verbis: "Art. 3�, � 2� - Servi�o � qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunera��o, inclusive as de natureza banc�ria, financeira, de cr�dito e securit�ria, salvo as decorrentes das rela��es de car�ter trabalhista". � compreens�o dos p�los de uma rela��o de consumo, veja-se as defini��es de consumidor e fornecedor: "(...), entendemos por consumidor qualquer pessoa f�sica ou jur�dica que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benef�cio pr�prio ou de outrem, a aquisi��o ou a loca��o de bens, bem como a presta��o de um servi�o"(2). E ainda: "Tem-se, por conseguinte, que fornecedor � qualquer pessoa f�sica, ou seja, qualquer um que, a t�tulo singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual ofere�a no mercado produtos ou servi�os, e a jur�dica, da mesma forma, mas em associa��o mercantil ou civil e de forma habitual"(3). Nesse diapas�o, uma presta��o de servi�o pertencente ao universo das rela��es de consumo caracteriza-se por representar um v�nculo no qual tem-se, de um lado o prestador/fornecedor, que coloca no mercado servi�o visando ao atendimento das necessidades da coletividade e, do outro, o consumidor/contratador do servi�o, que, para o seu consumo individual, contrata aquele servi�o oferecido no mercado a fim de satisfazer-se ou a outrem. 3- DESENVOLVIMENTO Foi dito anteriormente que o shopping center trata-se de um complexo mercantil organizado de maneira a propiciar aos seus freq�entadores o m�ximo de comodidade, sendo essa comodidade a definidora b�sica do seu sucesso como institui��o voltada ao mercado de consumo. A coloca��o de estacionamentos nesse tipo de empreendimento corresponde a uma forma de tornar essa comodidade mais concreta, mais eficiente. O estacionamento de shopping center trata-se de elemento do aviamento do estabelecimento, voltado n�o ao fornecimento daquele servi�o espec�fico de guarda de ve�culos, muito embora possa vir a ser utilizado dessa forma, mas a um implemento da atividade do shopping. H� posi��es contr�rias as que esse tipo de rela��o seja a de consumo, dentre elas podemos citar a de Vilson Rodrigues Alves, in Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Banc�rios(4), quando se reporta aos estacionamentos mantidos pelos bancos para os seus clientes, pontua que n�o se pode falar em rela��o de consumo, nesses casos, visto que n�o se trata de atividade do banco a explora��o do estacionamento, mas apenas um meio de implementar a sua estrutura, atraindo mais clientela. Fala, ainda, que se trata de mera presta��o de um servi�o. Considerando-se que o fator remunera��o � despiciendo para a defini��o da natureza jur�dica da obriga��o de indenizar, pode-se aplicar o racioc�nio adotado analogamente � situa��o sob an�lise. Ao shopping n�o interessa explorar o ramo de estacionamento, mas sim atrair pessoas aos ramos comerciais que abriga em sua estrutura. H� outra corrente que pensamos ser a mais plaus�vel, considera esse tipo de rela��o como presta��o de servi�o na seara das rela��es de consumo, � de se perceber que este tipo de rela��o requer remunera��o, contrapresta��o pecuni�ria pelo servi�o fornecido, e nem todos os shoppings cobram pelos estacionamentos. Seria correto colocar como respons�veis pelos ve�culos estacionados os que cobram e n�o respons�veis os que n�o o fazem? A jurisprud�ncia predominante afirma peremptoriamente que n�o; o dever de zelo com a coisa independe do fato de remunerar-se ou n�o a sua guarda. Nesse �nterim, analise-se julgados do Tribunal de Justi�a de S�o Paulo: �INDENIZA��O - Responsabilidade Civil - Furto de ve�culo deixado em shopping center - Admissibilidade - Fato do estacionamento ser gratuito tenha ou n�o o controle de ve�culos e vigil�ncia, seja de livre acesso e contenha placas informativas, que n�o isenta o propriet�rio de responder pelo furto - Corre��o monet�ria no entanto, que deve ser contada do ajuizamento da a��o como foi feito no pedido - Artigos 128 e 460 do C�digo de Processo Civil - Recurso parcialmente provido." (Relator: �lvaro Lazzarini - Apela��o C�vel n� 201.235-1 - Barueri - 09.02.94) E mais: "INDENIZA��O - Responsabilidade civil - Ato il�cito - Furto de ve�culo em estacionamento de shopping center - Exist�ncia de vigil�ncia que gera indeniza��o - Irrelev�ncia, ademais de inexist�ncia de contrato de estacionamento, ou que o mesmo se fa�a de forma gratuita - A��o procedente - Recurso n�o provido - O dever de vigil�ncia � imanente ao propriet�rio do estabelecimento nessas condi��es, cujo intuito de lucro bem caracteriza referida atividade, sendo ineg�vel a conclus�o no sentido de que, quem tira proveito das depend�ncias de que disp�e, para oferecer estacionamento aos ve�culos de sua clientela, h� de responder pelos riscos de quem nela deixa seu ve�culo."(Relator: Silveira Netto - Apela��o C�vel n� 211.188-1 - S�o Paulo - 16.06.94) 4- CONSEQ��NCIAS DO RECONHECIMENTO DA RELA��O DE CONSUMO De verifica-se a quest�o concernente ao �nus da prova quando falamos em conseq��ncias da rela��o. Qual n�o seria a inseguran�a desses estabelecimentos de shopping center, caso fosse atribu�da � manuten��o de estacionamento como um servi�o oferecido ao p�blico sob a �gide de uma rela��o de consumo? Poderia ficar a d�vida quanto a aplica��o ou n�o do princ�pio da invers�o do �nus da prova vigorante �s rela��es de consumo, cabido ao propriet�rio do shopping provar que os danos ou o furto/roubo do autom�vel n�o se deu nas suas depend�ncias. De se concordar � que isso seria invi�vel na pr�tica. Como poderia ser provado que o carro n�o estava nas depend�ncias do shopping quando foi avariado ou furtado/roubado? Deveria haver uma per�cia no autom�vel antes de sua entrada no estabelecimento? Somente isso, j� erradicaria a fun��o do estacionamento, a saber, a da comodidade dos freq�entadores de shopping center. A invers�o do �nus da prova nesse caso poderia at� mesmo gerar um caos; afinal, nem todos t�m a devida consci�ncia da licitude que deve ser norteadora das a��es individuais. Prevendo a incerteza que geraria a invers�o, correntes jurisprudenciais j� consolidaram as suas inclina��es, veja-se: "INDENIZA��O - Responsabilidade Civil - Furto de ve�culo em estacionamento de supermercado - Alegada falta de prova - Admissibilidade - Hip�tese de expressa negativa dos fatos pelo r�u, cabendo � demandante o �nus da prova do fato constitutivo de seu direito - Artigo 333, I, do C�digo de Processo Civil - Boletim de ocorr�ncia que serve apenas como in�cio de prova, a exigir melhor respaldo em outros elementos de informa��o - A��o improcedente - Recurso n�o provido. O Boletim de Ocorr�ncia n�o � suficiente como prova do furto, pois representa simples registro de queixa do particular � autoridade policial." (Relator: Euclides de Oliveira - Apela��o C�vel n� 188.529-1 - S�o Paulo - 11.05.93) Mas a quest�o da invers�o do �nus da prova, como sabemos, e prev� o C�digo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6� , VIII, tem a fun��o de facilitar a atua��o do consumidor hipossuficiente nas rela��es jur�dicas, em que ele participar. N�o sendo �autom�tica� ou uma regra, dependendo sempre do s�bio crit�rio do Magistrado que analisar� caso a caso, e como podemos ver com a jurisprud�ncia supra citada, nem sempre ocorre tal invers�o. N�o sendo ela uma regra inconseq�ente, ou uma parcialidade pr�-consumidor, mas sim em casos em que o consumidor n�o tenha como se defender ou comprovar um v�cio ou fato de produto ou servi�o de que foi v�tima. Neste casos, em que n�o h� hipossuficiencia do consumidor, deve o juiz dar o �nus da prova ao consumidor, ou pelos menos n�o coloc�-lo totalmente sobre o estabelecimento devendo ser regulados pelo C�digo de Processo Civil, e n�o pelo C�digo de Defesa do Consumidor. No mesmo sentido, julgado proferido pela Quarta C�mara C�vel do Tribunal de Justi�a do Paran�, na Apela��o C�vel de n� 51294, Rel. Des. Troiano Neto, verbis: "RESPONSABILIDADE CIVIL - Alega��o de furto em estacionamento de supermercado - prova inconvincente quanto ao furto naquele local - �nus que cabia ao autor da a��o - artigo 333 - I do C�digo de Processo Civil - Recurso provido para julgar improcedente a a��o de indeniza��o. Incumbindo ao autor a prova acerca do fato constitutivo do seu direito, a ele cabe demonstrar que seu ve�culo fora furtado no estacionamento de supermercado, para deste exigir a respectiva indeniza��o." 5- CONCLUS�O Deve-se analisar a quest�o de um modo teleol�gico. N�o h� a menor raz�o de se caracterizar a natureza jur�dica do dever de guarda dos shoppings centers atrav�s de um instituto que n�o viabilize a exigibilidade dessa presta��o em caso de inocorr�ncia da guarda efetiva da coisa. Em sendo o �nus da prova cab�vel a quem alega os fatos e n�o possuindo a grande maioria dos shoppings prova escrita da entrada e sa�da do ve�culo, como se daria a comprova��o de que o autom�vel l� estivera quando da avaria ou do seu furto/roubo? N�o se teria como comprovar. N�o haveria meios de impor a guarda e coibir o descaso para com esta. Inexistiria a possibilidade de aplicar as san��es pertinentes ao contrato de dep�sito, eis que incomprovada restaria a sua exist�ncia. Acerca da entrega da coisa em dep�sito: "Analisando a situa��o f�tica, um ac�rd�o proferido pelo Tribunal de Justi�a do Rio de Janeiro em 14.05.85, na Apela��o n� 36.788, de que foi o Relator o Desembargador Felisberto Ribeiro, salienta a circunst�ncia de ter o propriet�rio 'trancado as portas'; conservar as chaves do carro em seu poder; n�o efetuar a entrega ao vigia"(5). E ainda: "� de se lembrar, ainda, que o shopping center n�o mant�m um 'guardador de carro', sen�o mero orientador de localiza��o, a quem o ve�culo n�o � entregue. Completa aus�ncia de tradi��o da coisa"(6). Com o deixar o carro em estacionamento de shopping center, o detentor do ve�culo n�o transfere a sua posse ao estabelecimento, apenas deixa-o sob sua guarda, aproveitando-se de um servi�o que lhe � oferecido. Trata-se de servi�o prestado no interesse do pr�prio incremento do com�rcio, da� erigindo o dever de vigil�ncia e guarda. Coadunando com a tese ora defendida, julgado do Superior Tribunal de Justi�a: "RESPONSABILIDADE CIVIL. FURTO DE VE�CULO EM ESTACIONAMENTO DE CENTRO COMERCIAL. Embora n�o existente pagamento direto, a empresa mantenedora de 'shopping center' ostenta manifesto interesse econ�mico em dispor de local para estacionamento de ve�culos, pois atualmente este � fator o mais ponder�vel para angariar e atrair clientela. N�o se trata de contrato de dep�sito tal como regulado no c�digo civil, mas sim de assun��o t�cita do dever jur�dico de guarda e vigil�ncia dos carros." ( Relator: Min. Athos Carneiro. Recurso Especial n� 0029198 - 4� Turma - 19.04.93) Tem-se por servi�o o "exerc�cio ou desempenho de quaisquer atividades materiais ou intelectuais com fim produtivo ou lucrativo. Diz-se, tamb�m, da execu��o de determinado trabalho f�sico ou mental"(9). O shopping oferece um servi�o, o seu freq�entador dele se utiliza se achar que lhe � conveniente. O fator remunera��o pode se demonstrar de forma direta, quando a estada do ve�culo � cobrada monetariamente ou indireta, quando inserto na perspectiva de lucro que ser� advindo da clientela ganha com a comodidade ofertada. Na medida em que se disp�e a prestar um servi�o de guarda do ve�culo, patente se torna o dever jur�dico de honrar essa presta��o nos termos em que se compromete a cumpri-la; delineiam-se, os contornos do dever jur�dico de guarda, pelo qual o propriet�rio do estabelecimento resta comprometido a guardar o autom�vel que se encontra em suas depend�ncias, devendo mant�-lo tal como ali chegou, sob pena de arcar com os preju�zos (perdas e danos) que porventura advenham da sua conduta culposa/dolosa. O freq�entador de Shopping Center, ao deixar seu carro em estacionamento mantido por este estabelecimento, n�o est� a consumir qualquer coisa que seja, mas sim a usufruir de um servi�o que lhe � oferecido e mediante o qual o shopping se compromete a garantir. Sendo assim, a discuss�o de ser ou n�o rela��o de consumo, pela remunera��o ou n�o do servi�o prestado, que como conclu�mos, pode ser direta ou indireta, s� vem a garantir, acredito eu que sabiamente, fique a cargo da criteriosa decis�o do juiz a invers�o ou n�o do �nus da prova, estando claro a responsabilidade do propriet�rio do estabelecimento. Como podemos ver, est� quest�o j� � pac�fica sendo at� sumulada no Superior Tribunal de Justi�a, que em s�mula n� 130, resolve as controv�rsias acerca da exist�ncia ou n�o de responsabilidade do estabelecimento pelos ve�culos que permanecem em seus estacionamentos ao preceituar: "A empresa responde, perante o cliente, pela repara��o de dano ou furto de ve�culo ocorridos em seu estacionamento". Assim, responsabilidade existe se violada, erige o dever de repara��o proporcional ao preju�zo que se consolide. 6- NOTAS 1. WALD, Arnold. Obriga��es e Contratos. 12 ed. Editora Revista dos Tribunais: S�o Paulo, 1995, p. 369. 2. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. C�digo Brasileiro de Defesa do Consumidor - Comentado pelos autores do Anteprojeto. 3ed. Forense Universit�ria: S�o Paulo, 1993, p. 26. 3. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Op. Cit. p. 30. 4. NEVES, Iedo Batista. Vocabul�rio Pr�tico de Tecnologia Jur�dica e de Brocardos Latinos. APM Editora: Rio de Janeiro, 1997. 5. MAZEUD ET MAZEUD apud DIAS, Jos� de Aguiar. Op. Cit. v. 2 p. 392. 6. ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Banc�rios. Bookseller: Campinas, 1997. 7. PEREIRA, Caio M�rio da Silva. Op. Cit., p. 237. 8. NEVES, I�do Batista. Op. Cit. 9. NEVES, I�do Batista. Op. Cit. 7- BIBLIOGRAFIA DIAS, Jos� de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, v. 1 e 2. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 12 ed. S�o Paulo: Saraiva, 1996, v. 1. GOMES, Orlando. Contratos. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. PEREIRA, Caio M�rio. Institui��es de Direito Civil. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. 2. REQUI�O, Rubens. Curso de Direito Comercial. 23 ed. S�o Paulo: Saraiva, 1998. v. 1. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 26 ed. S�o Paulo: Saraiva, 1996. v. 1. _________. Direito Civil. 24 ed., S�o Paulo: Saraiva, 1997, v. 3. SAAD, Eduardo Gabriel. Coment�rios ao C�digo de Defesa do Consumidor. 3 ed. S�o Paulo: LTr, 1998. WALD, Arnoldo. Obriga��es e Contratos. 12 ed. S�o Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
