A questão ganhou relevo após a edição da Medida Provisória n. 1.539-34, de 07 de agosto de 1.997, que ao par de dispor sobre a participação dos empregados nos lucros e resultados da empresa, permitiu o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, observado o disposto no artigo 30, I, da Constituição Federal.

No presente trabalho, teceremos algumas considerações sobre a instituição do repouso semanal e em feriados, abordaremos as normas que disciplinam o assunto, tais como a Constituição Federal, a CLT e a Lei 605, de 05 de janeiro de 1.949, bem como a natureza jurídica destas normas, encerrando com as alterações introduzidas pela aludida Medida Provisória e suas sucessivas reedições.
 
 
 
 
 
 

02 - INSTITUIÇÃO DO REPOUSO SEMANAL E EM FERIADOS

A instituição do repouso semanal deita suas raízes na religião. Mesmo quando inexistiam leis disciplinando o assunto, já se observava o descanso semanal. De fato, as escrituras sagradas, no livro de êxodo, capítulo 20, no decálogo, institui como dia de descanso, o sétimo dia da semana, o sabbath, para que o homem lembrasse da criação do mundo e de seu criador.

O descanso semanal aos sábados subsistiu, entre o povo cristão, até por volta do século IV, quando no ano 321 de nossa era, o Imperador Constantino proibiu, nos domingos, toda e qualquer espécie de trabalho, excepcionando apenas as atividades agrícolas. Tal fato se deu por influência da Igreja Católica, que recomendou a guarda do domingo, em homenagem à ressurreição de Jesus Cristo.

Os costumes religiosos acabaram incorporados pelas legislações civis, sendo que inúmeros Países legislaram sobre repouso semanal, tais como a França em lei de 1.814, que segundo os historiadores jamais chegou a ser aplicada, sendo finalmente, revogada em 1.880; a Suíça em 1.877, a Alemanha em 1.891, a Rússia em 1.897, a Áustria em 1898, a Espanha em 1.904 e assim sucessivamente.

A Conferência da Paz, realizada em 1.919, recomendou, no Tratado de Versailles, a adoção de um descanso hebdomadário de 24 horas, no mínimo, que deveria compreender o domingo, sempre que possível. A matéria, devido a sua relevância, ganhou destaque já na primeira Conferência Internacional do Trabalho, promovida pela OIT, na cidade de washington em 1.919, constando do artigo 2º da Convenção n. 01, que a duração do trabalho não deveria exceder de oito horas por dia e quarenta e oito por semana, sendo então, implicitamente, assegurado aos trabalhadores beneficiários da referida norma, o repouso semanal de um dia.

Entre nós, as primeiras leis sobre a matéria não instituíram o repouso semanal de forma generalizada, pelo contrário, estabeleceram-no para determinadas categorias profissionais. As referidas normas foram reunidas em 1.940 num mesmo diploma - o Decreto-Lei 2.308. A Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1.943, reproduziu estas normas. Posteriormente, a Lei 605, de 1.949, regulamentada pelo Decreto 27.048, do mesmo ano, dispôs sobre repouso semanal remunerado e o pagamento dos salários, nos dias feriados civis e religiosos.

03 - NATUREZA JURÍDICA DAS NORMAS QUE REGEM O REPOUSO SEMANAL E EM FERIADOS

As normas que disciplinam o repouso semanal e em feriados são de ordem pública, integrando, no dizer autorizado do Mestre Arnaldo Sussekind, "o conjunto de normas imperativas que correspondem à parte institucional da relação de emprego e a elas não podem renunciar empregador e empregado ao ajustarem e executarem o contrato de trabalho" (Instituições de Direito do Trabalho, Ed. LTr, Vol. II, 16ª Ed., pág. 820).
 
 

04 - O REPOUSO SEMANAL AO LONGO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

Tanto a Constituição Federal de 1.934, quanto a de 1.937 estabeleceram o repouso semanal aos domingos, não determinando, no entanto, a obrigatoriedade da sua remuneração. Somente com a promulgação da Constituição Federal de 1.946, tornou-se compulsório o pagamento do descanso semanal. A Constituição Federal de 1.967, ao contrário das anteriores, estabeleceu o repouso semanal remunerado e nos feriados religiosos, de acordo com a tradição local, não fazendo menção aos domingos.

A Constituição Federal promulgada em 05 de outubro de 1.988, retomou a tradição constitucional Brasileira, ao dispor no artigo 7º, XV, que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.

05 - O REPOUSO SEMANAL NA CLT

A Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada na vigên cia da Constituição Federal de 1.937, assegura a todo empregado, um descanso semanal de vinte e quatro horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte (artigo 67). É interessante ressaltar, que a CLT não determinou a remuneração do repouso semanal, posto que o pagamento do repouso semanal foi um avanço conquistado somente com a Constituição Federal de 1.946, vindo a ser incorporado à Lei 605/49.

O artigo 67, caput da consolidação é consentâneo com o artigo 7º, XV da Constituição Federal, que estabelece o repouso semanal remunerado preferentemente e não exclusivamente aos domingos.

Estabelece, ainda, a CLT que o trabalho aos domingos, seja total ou parcial, será sempre subordinado à permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho. A referida permissão pode ser concedida a título permanente ou provisório. Será concedida permanentemente para as atividades que por sua natureza ou pela conveniência pública devem ser exercidas aos domingos. A autorização provisória para o trabalho aos domingos não deve exceder ao período de 60 (sessenta) dias.

O trabalho nos feriados civis e religiosos segue a mesma regulamentação do labor aos domingos, ou seja, está sempre subordinado à prévia permissão da autoridade competente.

Pelo que foi exposto, podemos concluir que, consoante as normas consolidadas, é vedado o trabalho aos domingos e feriados, com exceção naquelas atividades em que o labor tenha sido permitido a título permanente ou provisório. Nas atividades onde o trabalho aos domingos e feriados é permitido, com exceção dos elencos teatrais, faz-se necessário a confecção de escala de revezamento, que deve ser mensalmente organizada, de forma a permitir o descanso aos domingos de tempo em tempo (segundo a Portaria 417/66, do MTb, o descanso semanal deverá coincidir com o domingo, pelo menos a cada sete semanas). Por outro lado, nas atividades onde não se permite o trabalho aos domingos e feriados, o descanso semanal dos empregados deverá sempre coincidir com o domingo.
 
 

06 - O REPOUSO SEMANAL NA LEI 605/49
 
 

Dispõe o artigo 1º da Lei 605, de 05 de janeiro de 1.949, que todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.

A doutrina tem-se debatido no que concerne a vigência paralela dos dois instrumentos legais. Muito embora não haja consenso, a maioria dos doutrinadores pátrios sustentam que a Lei 605/49 não revogou os artigos celetistas que cuidam da matéria, entendendo que ambos coexistem paralelamente.

O Decreto 27.048/49, que regulamentou a Lei 605/49, estabelece em seu artigo 6º, caput, que excetuados os casos em que a execução dos serviços for imposta pelas exigências técnicas das empresas, é vedado o trabalho nos dias de repouso a que se refere o artigo 1º (domingos e feriados).

Outrossim, a princípio, o repouso semanal remunerado dos empregados deve coincidir com o domingo, com exceção dos que laboram naquelas atividades autorizadas a funcionar neste dia. A autorização para o labor aos domingos e feriados, à luz da Lei 605/49, também é concedida em caráter permanente e provisório. A autorização permanente é concedida através de decreto do Poder Executivo, sendo que o próprio regulamento aprovado pelo Decreto 27.048/49, já enumera 58 atividades onde se permite o trabalho nos dias de descanso compulsórios. A autorização provisória é concedida pelos Delegados Regionais do Trabalho, na ocorrência de motivo de força maior ou para a realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, quando será outorgada por períodos de, no máximo, 60 (sessenta) dias cada.

Consequentemente, conforme expusemos alhures, nas atividades onde o trabalho aos domingos e feriados é permitido, com exceção dos elencos teatrais e congêneres ( art. 6º, § 2º, do Decreto 27.048/49), deve ser estabelecida escala de revezamento, previamente organizada e constante de quadro sujeito a fiscalização. Neste diapasão, dispõe a portaria 417/66, alterada pela portaria 506/67 do Ministério do Trabalho, que a escala de revezamento deve permitir aos empregados, o gozo do descanso semanal aos domingos, pelo menos a cada 07 (sete) semanas. Nas demais atividades, o descanso semanal deverá coincidir sempre com o domingo.

É importante ressaltar, ainda, que nas atividades em que se permite o trabalho nos dias de repouso compulsório, não pode o empregador, sob o pretexto de remunerar em dobro o domingo trabalhado, suprimir o descanso semanal, uma vez que se trata de direito irrenunciável do trabalhador. Assim, o empregado que trabalha aos domingos, deve gozar o descanso semanal, em outro dia da semana. O mesmo não acontece com o trabalho nos feriados. De fato, dispõe o artigo 9º da Lei 605/49, que nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga.

07 - O REPOUSO SEMANAL NO COMÉRCIO VAREJISTA

Dentre as atividades que foram autorizadas a funcionar permanentemente nos dias de repouso compulsório, encontram-se algumas do setor comercial, tais como comércio varejista de peixe, de carnes frescas e caça, venda de pão e biscoitos e etc., totalizando 23 atividades.

O Decreto Federal n.º 99.467, de 20 de agosto de 1.990 facultou o trabalho aos domingos no comércio varejista, desde que haja Lei Municipal autorizando o funcionamento do estabelecimento, bem como autorização constante de acordo ou convenção coletiva de trabalho. A referida norma está em consonância com o disposto no artigo 10, parágrafo único da Lei 605/49 e artigo 7º, § 2º, do Decreto 27.048/49, os quais prescrevem que tal permissão dar-se-á por decreto do Poder Executivo.

A medida provisória n.º 1.539-35, de 04 de setembro de 1.997, a par de dispor sobre a participação dos empregados nos lucros e resultados da empresa, autorizou o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, nos seguintes termos:

A medida provisória 1.539-35 não foi convertida em lei e nem reeditada nos mesmos termos. Pelo contrário, acrescentou-se um parágrafo único ao artigo 6º da nova edição da aludida medida provisória, que passou a ter a seguinte redação:

De qualquer forma, ao julgar a segunda ação direta de inconstitucionalidade ajuizada em desfavor da mencionada medida provisória, já com a alteração, o STF concluiu pela sua constitucionalidade, em virtude da alteração introduzida em seu texto, que manda fazer coincidir o repouso semanal com o domingo, pelo menos a cada quatro semanas.

A referida medida provisória, como tantas outras que têm sido editadas pelo executivo, no meu entender, é inconstitucional. O vício formal de que se reveste a aludida medida provisória é patente. O artigo 62 da Constituição Federal, que trata do processo legislativo, determina que, em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias com força de lei. Ora, não se discute a relevância da matéria tratada na aludida medida provisória, contudo, com a devida venia, entendemos que a matéria não é urgente de modo a ensejar a adoção de uma medida provisória. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, fazendo vista grossa quanto ao apontado vício formal, entendeu de modo diverso, concluindo pela constitucionalidade da referida norma.

Diante das alterações introduzidas pelas normas suso mencionadas, faz-se necessário tecer algumas considerações sobre a questão do repouso semanal no comércio varejista em geral. Tentaremos responder a algumas indagações com que temos nos deparado no dia a dia.

A primeira questão que merece destaque, é a relativa à competência. A medida provisória autoriza o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, desde que se observe o disposto no artigo 30, I, da Constituição Federal. A referida norma constitucional dispõe que compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local.

As competências legislativas municipais caracterizam-se pelo princípio da predominância do interesse local. A definição de interesse local não é fácil, uma vez que não existem interesses exclusivamente locais, pois o interesse local acaba gerando reflexos no interesse regional (Estados) e nacional (União). O conceituado constitucionalista, Alexandre de Moraes, em sua obra Direito Constitucional, Ed. Atlas, 4ª Ed., pág. 272, leciona:

Por outro lado, a competência para legislar sobre direito do trabalho é privativa da União, ex vi artigo 22, I, da Carta Magna. A medida provisória ao autorizar o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, expressa uma norma de cunho trabalhista, estando em harmonia com a disposição constitucional supra referida.

Diante do exposto, surge a seguinte indagação: o empregador, após a edição da multicitada medida provisória, poderá exigir o trabalho de seus empregados em estabelecimento comercial, caso não haja expressa autorização de funcionamento do comércio através de Lei Municipal?

João Marcelo Pinto, em brilhante artigo publicado na Revista Trabalho e Doutrina, n.º 18, de setembro de 1.998, sob o título "O Trabalho aos Domingos no Comércio Varejista" dispõe:

E caso não haja autorização federal para o trabalho aos domingos, poderá o município autorizar o funcionamento do comércio varejista nos limites territoriais de sua competência?

Valentim Carrion, em seus Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Ed. Saraiva, 23ª ed., pág. 119, responde a esta indagação, nos seguintes termos:

Finalmente, resta perquirir se o Decreto Federal n.º 99.467/90 e a Medida Provisória n.º 1.539-35, de 04 de setembro de 1.997 e suas sucessivas reedições exigem acordo ou convenção coletiva de trabalho para implementação do trabalho aos domingos no comércio varejista em geral.

Faz-se mister ressaltar que a Constituição Federal privilegiou a autonomia privada coletiva, ao estabelecer a irredutibilidade salarial, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo (art. 7º, VI); a duração do trabalho normal em oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultado a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7º, XIII) e; ao estabelecer jornada de seis horas para os turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva (art. 7º, XIV). A constituição também, reconheceu as convenções e os acordos coletivos de trabalho, como instrumentos normativos criadores de normas aplicáveis às relações de trabalho, no âmbito das respectivas representações (art. 7º, XXVI). Dispôs, ainda, a Carta Magna que é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho (art. 8º, VI).

Por outro lado, é necessário ressaltar, que o artigo 7º, XV, da Constituição Federal, estabelece o repouso semanal remunerado, preferentemente aos domingos, não fazendo alusão a disposições contidas em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Neste diapasão, tanto a Lei 605/49, quanto o decreto que a regulamentou (Decreto 27.048/49), são bastante claros no sentido de que a autorização para o trabalho nos dias de descanso compulsórios, devem ser concedidas por meio de decreto do poder executivo, não fazendo menção a acordos ou convenções coletivas de trabalho.

Diante do exposto, entendemos que a autorização para o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, que poderia ser concedida através de simples decreto do poder executivo federal, após a edição das normas supra referidas (Decreto Federal n.º 99.467/90 e Medida Provisória n.º 1.539-35, de 04 de setembro de 1.997), não está subordinada ao disposto em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Primeiro, porque quando a Constituição Federal pretendeu privilegiar a autonomia privada coletiva, o fez de forma expressa (art. 7º, VI, XIII e XIV), não dispondo da mesma maneira ao tratar do repouso semanal remunerado (art. 7º, XV).

Segundo, porque a Lei 605/49 e o Decreto 27.048/49 prescrevem que a autorização para o trabalho nos dias de descanso compulsório é concedida através de decreto do poder executivo federal.

Terceiro, porque as normas que tratam da duração do trabalho, e, dentre elas, a que cuida do repouso semanal remunerado, são de ordem pública absoluta, compondo o núcleo inegociável do contrato de trabalho, não podendo, destarte, ser objeto de negociação coletiva. Neste sentido, dispõe o festejado doutrinador Sérgio Pinto Martins, em sua obra "Direito do Trabalho", Editora Atlas, 8ª Ed., pág. 63, in verbis:

O relator do processo, o Exmo. Ministro João Oreste Dalazen perfilhou o entendimento segundo o qual, a autorização de funcionamento ao comércio varejista aos domingos resulta, de norma com eficácia legal (medida provisória), mas pressupõe sempre Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, uma vez que, o STF deferiu medida liminar em ADIN proposta pela CNTC para sustar a eficácia da norma inserida na medida provisória n.º 1539-34, de 07 de agosto de 1.997, que autorizava o trabalho aos domingos sem cogitar de acordo ou convenção coletiva de trabalho e que, ao ser reeditada a referida norma, após a inclusão do parágrafo único, onde se exigia o descanso aos domingos pelo menos uma vez no período máximo de quatro semanas, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras previstas em acordo ou convenção coletiva, a Suprema Corte não vislumbrou de vício de inconstitucionalidade, indeferindo o novo pedido de medida cautelar. Entendeu, ainda, a Seção de Dissídios Individuais do TST, que a compensação de jornada somente poderá ser acordada, após a publicação da Carta Magna de 1.988, mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7º, XIII).

Data venia, ousamos discordar do entendimento manifestado pela SDI do Egrégio TST, uma vez que a expressão "respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras previstas em acordo ou convenção coletiva", constante do parágrafo único da multicitada medida provisória, não tem o condão de tornar necessária a autorização através de acordo ou convenção coletiva, para o trabalho dos comerciários aos domingos. Primeiro porque, não se trata de compensação de jornada, como entendeu o Colendo TST, pois cuida-se de mudança do horário de trabalho dos empregados, que ao invés de folgar todos os domingos, descansarão, consoante escala de revezamento, no mínimo, um domingo no período máximo de quatro semanas. Segundo porque, a expressão sublinhada refere-se à obrigatoriedade de fazer coincidir o descanso semanal dos empregados pelo menos uma vez no período máximo de quatro semanas com o domingo e não com a autorização para o trabalho nestes dias, tanto que foi inserida no parágrafo único do artigo e não em seu caput. Destarte, entendo que a expressão "respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras previstas em acordo ou convenção coletiva" refere-se à periodicidade do descanso aos domingos, ou seja, se houver norma negociada entre as partes (convenção ou acordo coletivo), estipulando maior nível de proteção, v.g. descanso aos domingos a cada duas semanas, esta, pelo princípio da norma mais favorável, deverá ser aplicada em detrimento da regra constante da aludida medida provisória, e não que deverá ser previamente autorizado o trabalho aos domingos na norma coletiva.
 
 

Campinas, 06 de abril de 1.999.
 
 
 
 
 
 
 
 

Marcello Ribeiro Silva

Procurador do Trabalho