Falência e Concordata
O presente trabalho tratará de uma solução legal para os problemas da insolvência do comerciante – a falência. Comerciantes em estado de dificuldade financeira, que já não estão conseguindo pagar pontualmente seus compromissos, que vem atrasando no implemento de suas obrigações há algum tempo e geralmente já sofrendo execuções cambiais, de acordo com a definição da Lei de Falência são considerados falidos, desde que, sem relevante razão de direito, estão impossibilitados de solver suas obrigações relativas a títulos que ensejam ações de execução forçada. Sabendo-se do patrimônio da empresa e de suas dívidas pode-se programar a liquidação das mesmas. Se o ativo é superior ao valor das dívidas, as chances de solvência são maiores, entretanto quando as dívidas superam o valor do ativo, então o estado é inevitavelmente de falência, que deve ser proposta em juízo o quanto antes para evitar que a situação piore. Com a propositura da autofalência ou o requerimento da falência por algum credor, a falência poderá ser decretada pelo juiz. Não mais serão permitidas execuções nem ações ordinárias de cobrança ou medidas de arresto, buscas, apreensões ou outras que tenham natureza creditória. A totalidade dos bens do falido será dividida para pagamento de todos os credores que se habilitarem na falência, culminando com a solução total da divida do falido. Quem se habilitou receberá proporcionalmente ao valor dos bens apurados na massa falida. Quem não se habilitou é considerado desistente. Assim, não ocorre que, depois de arrematado todos os bens, continue o devedor falido. O termo falência origina-se do latim fallere que exprimia o fato do devedor enganar o credor faltando a satisfação de seus compromissos. Falência consiste no estado de insolvência que impossibilita o empresário de adimplir suas obrigações no vencimento, é o descontrole daquele que não tem cautela de conservar numerário suficiente para pagar suas obrigações liquidas, certas e exigíveis, representadas por títulos exeqüíveis, tais como nota promissória, duplicata de fatura, cheques, e outros definidos no art. 585 do código de processo civil. Obrigações não subscritas em títulos de créditos, como aluguel, salários e outros compromissos não ensejam ao credor propor pedido de falência. A Concordata é um outro instituto do Direito Falimentar, visando não somente a proteção ao crédito público, ao amplo amparo aos credores, mas, também à imediata recuperação do devedor. O Direito Brasileiro admitia a concordata na falência, desde que o falido não fosse julgado culpado por fraude (art. 848, 2 al.), e deveria ser concedida pela maioria dos credores e por dois terços no valor dos créditos (art. 847, 3 al.). No decreto n.917, de 1890, o instituto da concordata preventiva foi acolhido. E a Lei n. 2.024 de 1908, regulamentou mais detalhada e cuidadosamente a concordata, tanto preventiva quanto suspensiva de falência. Em todas as leis, sempre foram observadas condições para a concordata ser concedida, como a necessidade do falido ser um devedor honesto e de boa fé e que a concordata fosse homologada pelo juiz. A lei atual modificou o sistema tradicional, deixando a concordata como um favor concedido pelo juiz, sem haver necessidade de aprovação da maioria dos credores. Segundo o nosso sistema atual de leis podemos definir a concordata, segundo Sampaio de Lacerda (1959), "(...) o ato processual pelo qual o devedor propõe em Juízo melhor forma de pagamento a seus credores, a fim de que , concedida pelo juiz, evite ou suspenda a falência. O instituto da concordata traz vantagens para o devedor, porque evita a sua ruína, permitindo que ele possa permanecer ou voltar a suas atividades como homem de negócio. Por outro lado, também os credores aproveitam-se, pois maiores e melhores percentuais serão obtidos que na falência"(p.270) Para que se dê início à concordata é fundamental que o comerciante se encontre em situação financeira precária, capaz de levá-lo à falência, que ele tenha aceitação de pelo menos ¾ da totalidade dos credores quirografários, requerimento de concessão ao juiz da comarca onde se localiza a empresa. Tal requerimento deverá ser submetido aos credores, que se manifestarão sobre a proposta de pagamento dos débitos formulada pelo comerciante.
A – Falência 1 – Desenvolvimento Histórico Para que possamos desenvolver um entendimento preciso do significado dos processos de falência em nossas sociedades contemporâneas, faz-se necessário efetuarmos uma análise do desenvolvimento histórico no processo de formação histórica da humanidade. Para tanto, retomaremos as origens dessa instituição no Direito Romano e sua configuração na Idade Média. Ao analisarmos o desenvolvimento da falência na sociedade Romana podemos afirmar que a mesma é um instituto que se apresenta ligado à evolução do próprio conceito de obrigação. Assim, nos primórdios da sociedade Romana o devedor respondia por suas obrigações com a liberdade e até mesmo com a própria vida. Amador Paes de Almeida (1998) descreve que no direito quiritário, que correspondia à fase mais primitiva do direito romano, o "contrato" entre devedor e credor admitia a addicere, isto é, a adjudicação do devedor insolvente que, por sessenta dias, permanecia em estado de servidão com o credor. O autor ainda informa que caso o débito não fosse solvido nesse espaço de tempo, o credor poderia vender o devedor como escravo, ou até mesmo, matá-lo, e repartir o corpo entre o número de credores. Esse sistema perdurou até o ano de 428 a.C., quando da promulgação da Lex Poetelia Papiria, que introduziu no direito romano a execução patrimonial. Ainda que essa modificação e outras posteriores a ela pudessem ser consideradas como um avanço em relação ao desumano e até mesmo bárbaro critério de responsabilidade pessoal. O autor Paes de Almeida (1988), baseando-se em Waldemar Ferreira, afirma que a partir da criação da cessio bonorum, instituída pela Lex Julia Bonorum em 737 a.C. pode-se identificar o embrião da falência, por ter editado seus dois princípios fundamentais, quais sejam; o direito dos credores de disporem de todos os bens do devedor e o da par condictio creditorum. Na sociedade e no direito romano já nos é possível perceber uma pequena evolução no processo de falência, sobretudo no princípio de preservação da vida do falido. Entretanto, mesmo com esse processo de evolução institucional, todo o processo de concursum creditorum, ainda se baseava na iniciativa privada dos próprios credores, com uma pequena e escassa ingerência do Poder Público. Será no período histórico da Idade Média onde ocorrerá uma maior participação estatal no processo de falência. É, portanto, durante esse período onde a tutela estatal assume uma importância especial, condicionando a ação dos credores à disciplina judiciária. Paes de Almeida (1988), afirma que na idade média o concurso creditório "é rigidamente disciplinado, com a obrigatoriedade de os credores habilitarem-se em juízo, por onde se processa a arrecadação dos bens do devedor, atribuindo-se ao juiz a função de zelar por que se guardasse e vendesse, partilhando-se o produto entre os credores. Ainda segundo o autor, é nessa época que o concurso de credores se transforma na falência. Dessa forma, segundo Rubens Requião (1975:5), o instituto se delineou no século XIII, quando o processo coletivo, que pressupunha a liquidação dos bens do devedor, substituiu as sanções pessoais de execução privada. Entretanto, nessa fase, a falência ainda é percebida como um delito, e o falido era cercado de infâmia e lhe eram impostas penas que variavam da prisão à mutilação. Os falidos eram entendidos como fraudadores ou enganadores. A falência, na Idade Média, estendia-se a todo tipo de devedor, comerciante ou não (Paes de Almeida, 1988: 4). Nos tempos modernos, só começou a funcionar o Direito Comercial através da utilização de costumes das repúblicas italianas, aplicável a massa geral dos cidadãos. O autor Amador Paes de Almeida (1988), comenta que, depois de uma série de codificações no Direito Comercial Moderno, Napoleão Bonaparte, através de severas restrições aos falidos, constituiu uma evolução inegável do instituto da legislação francesa em relação ao devedor comercial. Este código Napoleônico de 1807 assumia que a falência era de caráter econômico-social, onde havia uma distinção entre devedores honestos e desonestos, estes últimos facultando a moratória e aperfeiçoado em concordatas. Segundo Paulo Maria de Lacerda (1931), a história do Brasil durante o período colonial, foi a sujeição as regras jurídicas de Portugal (por ocasião do descobrimento). O Brasil foi sujeito a várias ordenações como a: Afonsinas, Manuelinas e Filipínas (esta ordenação procura confiscar os bens do devedor e os que não possuíssem, teriam a pena de prisão). Marquês de Pombal proclamou dia 13 de novembro de 1756, um documento com grande validade para todos os comerciantes sobre a Falência. Este impunha o falido apresentar a junta do comércio, uma declaração de todos os bens que possuísse, consequentemente adquiria uma convocação dos credores pelo edital (Publicação). Em caso de falência o devedor do produto de arrecadação, ficaria com dez por cento para sua sobrevivência e de sua família, o restante para sondar sua dívida. O período Imperial ocorre com a proclamação a Independência do Brasil, onde que por alguns anos ainda foi utilizada as leis portuguesas, mas em 1850 o Código Comercial Brasileiro, na sua terceira parte cuidava "Das Quebras" art's. 797 a 911. Este decreto referente às fraudes sofreu várias alterações: decreto nº 917, de 24 de novembro de 1890; lei nº 859 de 16 de agosto de 1902 foi substituída em 1908 pela lei nº2024; decreto nº 5746 de 9 de dezembro de 1929 revogada em 21 de junho de 1945 lei nº 2024 e promulgada do decreto-lei nº 7661, mas ainda permanece em vigor. 2 – Conceito de Falência O termo falência origina-se do latim fallere que exprime o fato do devedor enganar o credor faltando satisfação de seus compromissos. O termo falência pode ser definido como a execução coletiva do devedor comerciante, à qual concorrem todos os credores, e que tem por fim arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos, solver o passivo e liquidar o ativo mediante rateio, observadas as preferências legais. A falência é caracterizada pela impontualidade ou pela prática por parte do devedor, de um ato de falência. A impontualidade faz presumir o estado de insolvência. Conforme estabelece o art. 1º da Lei de Falências, considera-se falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida constante de título que legitime a ação executiva. A impontualidade, porém, não é o único critério, pois, ainda que não exista nenhum título em atraso, poderá também ser requerida a falência do comerciante que pratique certos atos suspeitos, aos quais a doutrina dá o nome de Atos de Falência. Tais atos estão arrolados no art. 2º da lei de falências, contando-se entre eles, por exemplo, a liquidação precipitada, ou o uso de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos. Portanto, o comerciante impontual, ou que pratique algum ato de falência encontra-se em estado de falência. A sentença declaratória transforma então esse estado de fato em estado de direito. Essa sentença é constitutiva, e não meramente declaratória, pois institui uma nova situação de direito para o falido e para todos os seus credores. 3 – O Requerimento da Falência Para requerer a falência do devedor com base na impontualidade mencionada no artigo 1º. do Decreto-lei 7.661, deve o credor juntar título líquido e certo que legitime ação executiva, devidamente protestada, já o requerimento com base do artigo 2º, da Lei de Falências, independe da existência de título vencido ou de protesto, bastando que o requerente prove sua qualidade de credor. Não podem ser reclamadas na falência as obrigações a título gratuito, as prestações alimentícias e as despesas que os credores individualmente fizerem para tomar parte na falência. De acordo com o artigo 4º. do Decreto-lei 7.661, a falência não poderá ser declarada se a pessoa contra quem for requerida provar alguma das seguintes situações:
No caso de sócio solidário que se retirou da sociedade responde durante 2 (dois) anos pelas obrigações sociais que existiam ao tempo da retirada, salvo se os credores tiverem consentido expressamente na retirada, e o sócio de responsabilidade limitada que se retirou levantando o valor de sua quota parte, responde sem limite de tempo pelo valor levantado, pelas obrigações contraídas até o registro da retirada na Junta Comercial. Deixemos claro que quem vai à falência é a sociedade e não os sócios, mas conforme o tipo de sociedade, ou de sócio, poderão ser arrecadados também os bens particulares de certos sócios que devam responder pelas dívidas da sociedade, em alguns casos os diretores e gerentes equiparam-se ao devedor ou falido. Ao decretar a falência, o juiz nomeia um síndico, escolhido entre os maiores credores, conforme artigo 60 do Decreto-lei 7.661, cabendo a ele o direito de disposição e administração dos bens do falido, ou seja, o falido não perde a propriedade de seus bens com a falência, esta perda só irá ocorrer na última fase da falência, na liquidação, quando os bens são vendidos e o dinheiro distribuído entre os credores. Conforme o artigo 18 do Decreto-lei 7.661/45, a sentença que decretar a falência com fundamento no artigo 1º, poderá ser embargada pelo devedor comerciante. Caso alguém, por dolo, requeira a falência de outro, será condenado a indenizar o devedor, de acordo com o artigo 20 da Lei de Falências. 3.1 – De quem pode ser requerida a Falência Somente o comerciante pode falir, pois a falência é um instituto privativo do comerciante; a falência incide sobre todos os devedores comerciantes, sejam esses individuais (firma individual) ou coletivos (sociedades comerciais), havendo dúvida sobre a qualidade de comerciante do devedor cabe ao requerente fazer essa prova. O instituto da Falência vem funcionar como uma defesa para o comércio e, consequentemente, para o crédito, privando do comércio aqueles que, não fazendo bom uso de suas prerrogativas creditícias, ferem os direitos de seus credores, inadimplindo obrigações assumidas quer através de contratos ou através de títulos de crédito retromencionados. As pessoas não consideradas comerciantes pela lei, são passíveis de declaração judicial de insolvência e liquidação extrajudicial. Segundo o artigo 3º. do Decreto-lei 7.661, também pode ser requerida a falência:
3.2 – De quem não pode ser requerida Falência Segundo o decreto-lei 7.661 não pode se pode requerer a falência:
3.3 – Quem pode requerer a Falência: Conforme artigo 9º. do Decreto-lei 7.661, a falência do devedor poder ser requerida:
Conforme artigo 8º do Decreto-lei 7.661, a falência do devedor também poder ser requerida: Pelo próprio devedor comerciante, também denominada "Autofalência"; o comerciante, que sem relevante razão de direito, não pagar no vencimento obrigação líquida, deve, dentro de 30 (trinta) dias, requerer ao juiz a declaração de falência, sendo que para requerer a própria falência, deve o comerciante provar o exercício do comércio, de direito ou de fato, e a sua situação de insolvência. Os outros elementos previstos no artigo 8º, como, balanço, relação nominal de credores e contrato social, virão no decorrer do andamento da falência, entretanto em alguns casos é exigido de imediato o preenchimento de todos os requisitos sob risco de indeferimento do pedido, tratando-se de Sociedade Anônima, deve ser anexada a autorização da Assembléia Geral, ou do acionista controlador, se houver, em caso de urgência conforme artigo 122, inciso VIII e parágrafo único, da Lei 6.404/76. 3.4 – Declaração Ex Officio da Falência A legislação falimentar brasileira, ao contrário do que acontece com a legislação de outros países, não consagra a falência ex officio, isto é, a possibilidade da declaração da quebra pelo juiz, independentemente de provocação dos interessados, exigindo por via de conseqüência, a iniciativa dos credores ou do próprio devedor (autofalência). As duas únicas exceções são decorrentes da própria Lei de Falências, a saber, em seus art’s. 161 e 162. A respeito, a lição do insuperável Rubens Requião: "Em dois casos, todavia, a Lei de Falências admite que o juiz, sem a iniciativa privada, declare a falência do devedor: o primeiro caso ocorre quando o devedor tendo requerido concordata preventiva ou suspensiva da falência, não satisfaz os pressupostos legais; o segundo caso surge quando, concedida a concordata preventiva ou suspensiva da falência, o devedor não lhe dá cumprimento na forma exigida pela lei. Em qualquer desses casos, o juiz transforma o pedido ou a concordata em falência, emitindo a sentença declaratória". (in Curso de Direito Falimentar, 1º Vol. São Paulo: Saraiva, 1993, p.97). 4 – Credores 4.1 – Ordem dos Credores O decreto-lei 7661 de 21.06.1945, que rege o processo de falências, dispõe sobre a classificação dos créditos em seu artigo 102. O § 1 tem a seguinte redação: "Preferem a todos os créditos admitidos à falência a indenização por parte de acidentes do trabalho e os outros créditos que, por lei especial, gozarem essa prioridade". Esta disposição sobre as leis especiais causa grande dificuldade no estudo destes créditos, pois nem sempre uma lei é coerente com a outra. 4.1.1 - Créditos por Acidente de Trabalho Prescreve o art. 102, § 1º, da Lei de Falências: "Preferem a todos os créditos admitidos à falência a indenização por acidente do trabalho...". Em atrito com o caput do mesmo artigo já citado, este parágrafo dá a preferência aos créditos por acidente do trabalho sobre as indenizações trabalhistas. A preferência é dada ao credito por acidente de trabalho, pois a lei que o determina (lei 8.213 de 24 de julho de 1991) é mais recente que a lei que alterou o caput do artigo (lei 3.726 de 11 de fevereiro de 1960). 4.1.2 - Créditos Trabalhistas A Consolidação das Leis de Trabalho, no art. 449, de 1/5/43, dispõe que, "os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa". E em seu § 1º que: "Na falência e na concordata, constituirão crédito privilegiado a totalidade dos salários devidos ao empregado e um terço das indenizações a que tiver direito, e créditos quirografários os restantes dos dois terços". 4.1.3 - Créditos Tributários Segundo disposições legais sobre o Sistema Tributário Nacional exposto por Nelson Abrão (1980): "São encargos da massa falida, pagável preferencialmente a quaisquer outros e às dívidas da massa, os créditos tributários vencidos e vincendos, exigíveis no decurso do processo da falência".(p. 136) Gozam da mesma preferência dos créditos tributários os do INSS. De acordo com o art. 157 da Lei Orgânica da Previdência Social n. 3.807, de 26 de agosto de 1960, as contribuições de previdência são créditos que, nos processos de falência, concordata ou concurso de credores, estão sujeitos às disposições atinentes aos créditos da União, aos quais são equiparados, seguindo-se a estes na ordem de prioridade. 4.1.4 - Créditos por Encargos da Massa "Diferentemente dos créditos de particulares, que se vencem nas datas contratualmente fixadas pelas partes, os créditos fiscais, por sua própria natureza, têm os seus vencimentos estabelecidos unilateralmente pelo órgão tributário, em função do fato gerador".(id. Ibid. P.137) Encargos de massa são tributos provenientes de fatos geradores ocorridos após a decretação da falência. Neles se incluem, por exemplo, o imposto predial relativo ao edifício ocupado pelo estabelecimento comercial do falido, os tributos relativos à continuação do negócio, como o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (ICM), o imposto sobre produtos industrializados (IPI). 4.1.5 - Créditos por Dívidas da Massa São as custas pagas pelo credor que requerer a falência; as obrigações resultantes de atos jurídicos válidos, praticados pelo síndico; e as obrigações provenientes de enriquecimento ilícito da massa. "Os débitos de massa, diferentemente dos créditos anteriores à falência, que estão sujeitos ao princípio da igualdade de direto sobre os bens do devedor comum, são pagos integralmente, sem sofrerem qualquer desfalque e com pré-dedução, ou seja, sem atenderem ao pagamento dos outros débitos".(id. Ibid. p. 139) Isto para que o síndico possa estabelecer novas relações jurídicas para cumprir a tarefa a ele incumbida. Esses (os débitos de massa) são isentos do processo de verificação do passivo, podendo os descontos para seu pagamento ser imediatamente autorizados em seguida à determinação adotada pelo juiz. No entanto, em nosso ordenamento jurídico, a sobreposição dos créditos trabalhistas e tributários às dívidas da massa constitui-se em obstáculo à realização de contratos pelo síndico. 4.2 - Classificação de Créditos em Falências Encontramos a seguinte classificação dos créditos sobre falência. Esta hierarquia é baseada no código comercial e em leis especificas como no caso dos créditos tributários. Segue explicação dos créditos. 4.2.1 - Créditos com Direitos Reais de Garantia: Segundo o Código Civil, no art. 755, "nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, a coisa dada em garantia fica sujeita por vínculo real, ao cumprimento da obrigação", e, no art. 1.560, "o crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie". São também dotados de direito real de garantia os títulos de crédito, de criação relativamente recente, destinados a mobilizar os créditos por hipoteca e penhor e dotados de circulabilidade, por endosso, na forma dos títulos cambiários em geral. São eles: a cédula hipotecária, criada pelo Decreto-lei n. 70, de 21 de novembro de 1966, art. 10; a cédula rural pignoratícia, a cédula rural pignoratícia e hipotecária (Dec. Lei n. 167, de 14/2/1967, artigos 14 e 25); e a cédula de crédito industrial (Dec. Lei n.413, de 9/1/69, art. 9º). Observe-se, porém, que a emissão desses títulos só se dá com base em financiamentos concedidos por instituições financeiras. 4.2.2 - Créditos com Privilégios Especiais São aqueles que recaem sobre determinados bens do devedor, segundo prescrições taxativas da lei. "Têm privilégios especiais": I – Sobre a coisa arrecadada e liquidada, o credor de custas e despesas judiciais feitas com arrecadação e liquidação. II – Sobre a coisa salvada, o credor por despesas de salvamento. III – Sobre a coisa beneficiada, o credor por benfeitorias necessárias ou úteis. IV – Sobre os prédios rústicos ou urbanos, fábricas, oficinas, ou quaisquer outras construções, o credor de materiais, dinheiro, ou serviços para a sua edificação, reconstrução, ou melhoramento. V – Sobre os frutos agrícolas, o credor por sementes, instrumentos e serviços à cultura ou à colheita. VI – Sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios rústicos ou urbanos, o credor de alugueres, quanto às prestações do ano corrente e do anterior. VII – Sobre os exemplares da obra existente na massa do editor, o autor dela, os seus legítimos representantes, pelo crédito fundado contra aquele no contrato de edição. VIII – Sobre o produto da colheita, para a qual houver concorrido com o seu trabalho, e precipuamente a quaisquer outros créditos, o trabalhador agrícola, quanto à dívida dos seus salários."(CC, art. 1.566) Esclareça-se que o trabalhador agrícola está hoje colocado no primeiro grau dos privilégios, isto é, os dos créditos trabalhistas, graças ao disposto no art. 66 da Lei n.4214, de dois de março de 1963. Sobre os móveis que guarnecem o estabelecimento comercial, os créditos pelo aluguel do prédio locado ao falido (Lei de Falências, art. 102, § 2º, II); entretanto, se tratar de locação avançada pelo síndico, isto é, depois de decretada a falência, passa a importância do aluguel a ser dívida da massa, consoante o art. 1234, d 2º, II. Prevê ainda a Lei de Falências, como sendo dotados de privilégio especial, "os créditos a cujos titulares a lei confere o direito de retenção sobre a coisa retida" (art. 124, d 2º, III). Trata-se de crédito pessoal derivando de vários contratos; assim, ocorre ele, por exemplo, em favor do transportador, do comissário, do mandatário, do depositário, até serem pagos pelo trabalho prestado nos respectivos contratos. 4.2.3 - Créditos com Privilégio Geral Gozam de privilégio geral sobre todos os bens não sujeitos a crédito real, nem a privilégio especial: O crédito por despesas do funeral do devedor, feito sem pompa, segundo a condição do finado e o costume do lugar; o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivente e dos filhos do devedor falecido, se for moderadas; o crédito por despesas com a doença de que faleceu o devedor, no semestre anterior à sua morte; o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor, nos derradeiros seis meses de vida deste, nisto se incluindo o crédito dos mestres que, durante o mesmo período, ensinaram aos descendentes menores do de cujos (CC, art’s. 1.569 e 1.570). Vários incisos desse artigo encontram-se hoje revogados, recebendo uma nova classificação os respectivos créditos (II e VI), além de que outros, embora em vigor, tornaram-se inaplicáveis, por não ocorrerem às situações de fato que mencionaram (I e IV). 4.2.4 - Créditos Quirografários São os créditos destituídos de qualquer preferência, não incluídos nas categorias anteriores e pagáveis só depois delas. E também os saldos dos créditos não cobertos pelos bens vinculados, como na hipoteca, penhor e outros. 5 – O síndico Sindico, do latim Syndicus, define aquele que tem a seu cargo a responsabilidade de qualquer sindicância. De acordo com § 5º do art. 60 da Lei de Falências de 1945, o síndico pode ser pessoa natural como pessoa jurídica. Juridicamente representa o administrador, que tem a seu cargo a administração e representação dos interesses de um conjunto de pessoas (Síndico de Condomínio) ou da massa falida (Síndico de Falência). O síndico administra as perdas do falido com a declaração da falência. Além de representar o falido, o síndico também representa o órgão ou agente auxiliar da justiça, pois atende ao bem do interesse público em seu próprio nome (dentro dos deveres que a lei lhe impõe) para a consecução da finalidade do processo. Síndico é escolhido entre os maiores credores do falido, com reconhecida idoneidade moral e financeira e ser residente ou domiciliado no foro da Falência. "Quando não existir nos autos listas de credores; o juiz mandará intimar o devedor para apresentá-lo em cartório, no prazo de duas horas, sob pena de prisão até trinta dias" (Almeida, 1988). Logo que nomeado, o nome do síndico, este deve constar na sentença declaratória da falência como um dos elementos administrativos. "Será este intimado pessoalmente pelo escrivão, devendo assinar, em cartório, dentro de vinte quatro horas, o termo de compromisso, podendo, por motivos íntimos (já que não está obrigado a justificar seu gesto), declinar da escolha" (Almeida, 1988). Quando o síndico nomeado declina da escolha o juiz te que nomear outro credor e se sucessivamente credores nomeados não aceitarem o cargo, o juiz, após a terceira recusa poderá nomear uma pessoa estranha com pré-requisitos que a lei ordena, sendo preferencialmente um comerciante. 5.1 – Impedidos de serem Síndicos Restrições impostas pela legislação específica (art. 60, § 3º), não podendo servir de síndico: "I - o que tiver parentesco ou afinidade até o terceiro grau com o falido ou com os representantes da sociedade falida, ou deles for amigo, inimigo ou dependente; II - o cessionário de créditos, que o for desde 3 (três) meses antes de requerida a falência; III - o que, tendo exercido cargo de síndico em outra falência, ou de comissário em concordata preventiva, foi destituído, ou deixou de prestar contas dentro dos prazos legais, ou havendo-as prestado, as teve julgadas más; IV - o que já houver sido nomeado pelo mesmo juiz síndico de outra falência há menos de 1 (um) ano, sendo, em ambos os casos, pessoa estranha à falência; V - o que, há menos de 6 (seis) meses, recusou igual cargo em falência de que era credor." Os credores que oporem reclamação contra a nomeação têm que endereçar-se ao juiz da falência, dentro de quarenta e oito horas após a publicação do aviso. Esta publicação endereçada ao juiz deve ser publicada pelo próprio síndico, anunciando aos credores o lugar e a hora em que permanecerá à sua disposição. Da decisão que o juiz determinar a reclamação caberá agravo de instrumento. 5.2 - Remuneração De acordo com a Lei de Falências, Decreto – Lei Nº 7.661, de 21 de junho de 1945, o síndico faz jus a uma remuneração, que o juiz deve arbitrar, atendendo à sua diligência, ao trabalho e à responsabilidade da função e à importância da massa, estabelecida no art. 67: "... mas sem ultrapassar de 6% (seis por cento) até Cr$ 100,00"; de 5% (cinco por cento) sobre o excedente até Cr$ 200,00; de 4% (quatro por cento) até Cr$ 500,00; de 3% (três por cento) sobre o excedente até Cr$ 1.000,00; de 2% (dois por cento) sobre o que exceder de Cr$ 1.000,00." Atualmente, o juiz arbitra a remuneração do síndico pelo seu selo, desempenho e volume de serviços atribuídos. 5.3 – Deveres e Atribuições do Síndico Cumpre ao síndico os deveres e atribuições, estabelecidos no art.63, na Lei de Falências de 1945: "I - dar a maior publicidade à sentença declaratória da falência e avisar, imediatamente, pelo órgão oficial, o lugar e hora em que, diariamente, os credores terão à sua disposição os livros e papéis do falido e em que os interessados serão atendidos"; II - receber a correspondência dirigida ao falido, abri-la em presença deste ou de pessoa por ele designada, fazendo entrega daquela que se não referir a assunto de interesse da massa; III - arrecadar os bens e livros do falido, e tê-los sob a sua guarda, conforme se dispõe no Título IV, fazendo as necessárias averiguações, inclusive quanto aos contratos de locação do falido que estiverem sob o ampara do Decreto nº 24.150, de 20 de abril de 1934, somente poderá ser decretado o despejo do falido se o atraso no pagamento dos alugueres exceder de 2 (dois) meses e o síndico, intimado, não apurar a mora dentro de 10 (dez) dias, e dos parágrafos do Art. 116: § 1º. Se o contrato de locação estiver protegido pelo Decreto nº 24.150, de 20 de abril de 1934, o estabelecimento comercial ou industrial do falido será vendido na sua integridade incluindo-se na alienação a transferência do mesmo contrato. § 2º. Verificada, entretanto, a inconveniência dessa forma de venda, o síndico pode optar pela resolução do contrato e mandar vender separadamente os bens. IV – recolher do estabelecimento, em 24 (vinte e quatro) horas, as quantias pertencentes à massa que devem ser recolhidas ao Banco do Brasil ou à Caixa Econômica Federal, suas agências ou filiais. Se no lugar não houver essas agências ou filiais, o juiz designará estabelecimento bancário de notória idoneidade. Onde não existirem nenhum desses estabelecimentos, os depósitos serão feitos em mãos do síndico. As quantias depositadas não poderão ser retiradas senão por meio de cheques nominativos em que será mencionado o fim a que se destina a retirada, assinados pelo síndico e rubricados pelo juiz. V - designar, comunicando ao juiz, perito contador, para proceder ao exame da escrituração do falido, e ao qual caberá fornecer os extratos necessários à verificação dos créditos, bem como apresentar, em 2 (duas) vias, o laudo do exame precedido na contabilidade; VI - chamar avaliadores, oficiais onde houver, para avaliação dos bens, quando desta o síndico não possa desempenhar-se; VII - escolher para os serviços de administração os auxiliares necessários, cujos salários serão previamente ajustados, mediante aprovação do juiz, atendendo-se aos trabalhos e à importância da massa; VIII - fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos interessados sobre a falência e administração da massa, e dar extratos dos livros do falido, para prova, nas verificações ou impugnações de créditos; os extratos merecerão fé, ficando salvo à parte prejudicada provar-lhes a inexatidão; IX - exigir dos credores, e dos prepostos que serviram com o falido, quaisquer informações verbais ou por escrito; em caso de recusa, o juiz, a requerimento do síndico, mandará vir à sua presença essas pessoas, sob pena de desobediência, e as interrogará, tomando-se os depoimentos por escrito; X - preparar a verificação e classificação dos créditos pela forma regulada no Título VI; XI - comunicar ao juiz para os fins do Art. 200, por petição levada a despacho nas 24 (vinte e quatro) horas seguintes ao vencimento do prazo do Art. 14, proferirá a sentença, declarando ou não a falência. Na sentença declaratória da falência o juiz marcará o prazo de 10 (dez) dias, no mínimo, e de 20 (vinte) no máximo, conforme a importância da falência e os interesses nela envolvidos, para os credores apresentarem as declarações e documentos justificativos dos seus créditos. XII - apresentar em cartório, nas 24 (vinte e quatro) horas seguintes ao vencimento do dobro do prazo marcado pelo juiz para os credores declararem os seus créditos (Art. 14, parágrafo único, nº. V), o síndico apresentará em cartório, em 2 (duas) vias, exposição circunstanciada, na qual, considerando as causas da falência, o procedimento do devedor, antes e depois da sentença declaratória, e outros elementos ponderáveis, especificará, se houver, os atos que constituem crime falimentar, indicando os responsáveis, e em relação a cada um, os dispositivos penais aplicáveis. XIII - representar ao juiz sobre a necessidade da venda de bens sujeitos a fácil deterioração ou de guarda dispendiosa; XIV - praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrança de dívidas ativas e passar a respectiva quitação; XV - remir penhores e objetos legalmente retidos, com autorização do juiz e em benefício da massa; XVI - representar a massa em juízo, como autora, mesmo em processos penais, como ré ou como assistente, contratando, se necessário, advogado cujos honorários serão previamente ajustados e submetidos à aprovação do juiz; XVII - requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para completar e indenizar a massa ou em benefício da sua administração, dos interesses dos credores e do cumprimento das disposições desta Lei; XVIII - transigir sobre dívidas e negócios da massa, ouvindo o falido, se presente, e com licença do juiz; XIX - apresentar, depois da publicação do quadro geral de credores (o quadro, assinado pelo juiz e pelo síndico que deve constar junto aos autos da falência e publicado no órgão oficial dentro do prazo de 5 (cinco) dias, contados da data da sentença que haja ultimado a verificação dos créditos) e do despacho que decidir o inquérito judicial (Art. 109, § 2º) e no prazo de 5 (cinco) dias contados da ocorrência que entre aquelas se verificar por último, relatório em que: a) exporá os atos da administração da massa, justificando as medidas postas em prática; b) dará o valor do passivo e o do ativo, analisando a natureza deste; c) informará sobre as ações em que a massa seja interessada, inclusive pedidos de restituição e embargos de terceiros; d) especificará os atos suscetíveis de revogação, indicando os fundamentos legais respectivos; XX - promover a efetivação da garantia oferecida; XXI - apresentar, até o dia 10 (dez) de cada mês seguinte ao vencido, sempre que haja recebimento ou pagamento, conta demonstrativa da administração que especifique com clareza a receita e a despesa; a conta, rubricada pelo juiz, será junta aos autos; XXII - entregar ao seu substituto, ou ao devedor concordatário, todos os bens da massa em seu poder, livros e assentos da sua administração, sob pena de prisão até 60 (sessenta) dias." 5.4 – A Administração da Falência Administração da falência é exercida pelo síndico, sob a imediata direção e superintendência do juiz. O síndico será escolhido entre os maiores credores do falido, residente ou domiciliado no foro da falência, de reconhecida idoneidade moral e financeira. Logo que nomeado, o síndico será intimado pessoalmente, pelo escrivão, para assinar em cartório, dentro de 24 horas, o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo de assumir todas as responsabilidades inerentes à qualidade de administrador. O síndico será destituído pelo juiz, de ofício ou a requerimento do representante do Ministério Público ou de oficio ou de qualquer credor, no caso de exceder qualquer dos prazos que lhe são marcados na Lei de Falências, de infringir quaisquer outros deveres que lhe incubem ou de ter interesses contrários aos da massa. O síndico terá direito à remuneração a ser arbitrada pelo juiz, levando em conta o seu selo, desempenho e volume de serviços atribuídos; esta remuneração será paga depois de julgadas suas contas. 6 – Cumprimento da Falência Para que se haja o cumprimento da falência, primeiro é preciso que sejam realizadas as provas e cumpridas as determinações e diligências que o juiz impõe, encaminhado assim, a solicitação do pedido de falência para sentença, onde este pedido poderá ser decretado como declarado ou negado pelo juiz. Desta forma, após exame sobre os elementos fornecidos pelo autor e pelo réu ao juiz, este decidirá, portanto, o decreto ou não da falência. 6.1 – Sentença Declaratória e Denegatória da Falência Segundo Dylson Dória, "os autores em geral si filiam a uma das duas correntes em que divide a doutrina nacional". Uma das correntes sustentam a sentença de natureza declaratória da falência e outros que defendem a índole constitutiva, resultando, desta forma, em um novo estado jurídico – o da falência. A sentença declaratória "é aquela que proclama a existência ou inexistência de um direito, não ensejando execução". (ALMEIDA, 1998. P. 118). A sentença constitutiva é aquela que "cria, modifica ou extingue um estado ou uma relação jurídica". (id. Ibid. p. 118). A Sentença falimentar deve conter os requisitos essenciais a validade desse ato, tais como relatório, os fundamentos da decisão e a conclusão que são comuns a qualquer sentença. Além dos requisitos comuns a qualquer sentença (CPC, art. 458), que declara a falência deverá conter os específicos discriminados no art. 14 da Lei de Falências. "Art.14 - Parágrafo único. A sentença que declarar a falência: I – conterá o nome do devedor, o lugar do seu principal estabelecimento e o gênero de comércio; os nomes dos sócios solidários e os seus domicílios; os nomes dos que forem, a esse tempo, diretores, gerentes ou liquidantes das sociedades por ações ou por cotas de responsabilidade limitada; II – indicará a hora da declaração da falência, entendendo-se, em caso de omissão, que se deu ao meio-dia; III – fixará, se possível, o termo legal da falência, designando a data em que se tenha caracterizado esse estado, sem poder retrotraí-lo por mais de 60 (sessenta) dias, contados do primeiro protesto por falta de pagamento, ou do despacho ao requerimento inicial da falência (art’s. 8º e 12), ou da distribuição do pedido de concordata preventiva; IV – nomeará o síndico, conforme o disposto no art. 60 e seus parágrafos; V – marcará o prazo (art. 80) para os credores apresentarem as declarações e documentos justificativos dos seus créditos; VI – providenciará as diligências convenientes ao interesse da massa, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou dos representantes da sociedade falida, quando requerida com fundamento em provas que demonstrem a prática de crime definido nesta Lei. Conforme o art. 14, III, da Lei de Falências (demonstrado anteriormente), o juiz "fixará, se possível, o termo legal da falência, designando a data em que se tenha caracterizado esse estado", mas sem poder retrotraí-lo por mais de 60 dias, contado a partir do primeiro protesto por falta de pagamento, ou podendo ser do despacho no requerimento inicial da falência (art’s. 8º e 12), ou a partir da distribuição do pedido de concordata preventiva. O termo legal, ou também denominado "período de suspeição", segundo Amador Paes de Almeida, "objetiva fixar um espaço de tempo em que os atos praticados pelo falido sejam ineficazes por serem prejudiciais aos credores". (id. Ibid. p. 119) Pelas conseqüências que acarreta a sentença declaratória da falência, a lei guarnece a sua publicidade, visando torná-la conhecida dos credores e demais interessados. Assim, no período de vinte e quatro horas, depois do recebimento dos autos em cartório, conforme art. 15 da Lei de Falência, o escrivão deverá afixar à porta do estabelecimento falido o resumo da sentença declaratória da falência e enviará cópia por protocolo ou registro postal, ao representante do Ministério Público, ao Registro do Comércio e à Câmara Sindical dos Corretores. O escrivão, no prazo de 3 (três) horas, comunicará às estações telegráficas e postais existentes no lugar, a falência do devedor e o nome do síndico, a quem deverá ser dirigido a correspondência do falido. A imediata publicação do edital, providenciada pelo escrivão, será em órgão oficial e o síndico, providenciará, se a massa comportar, em outro jornal de grande circulação. Devido à importância atribuída a tais procedimentos, o legislador foi levado a fixar responsabilidade ao escrivão, como estabelecido no art. 16, parágrafo único, da Lei de Falências: "Art. 16 - Parágrafo único. O escrivão certificará o cumprimento das diligências determinadas neste artigo e das do art. 15, incorrendo, no caso de falta ou negligência, na pena de suspensão por 6 (seis) meses e de perda de todas as custas, além de responder pelos prejuízos que ocasionar." A sentença denegatória da falência é a não declaração da falência pelo juiz, ou seja, o juiz poderá julgar improcedente o requerimento da falência por não se provar positiva a insolvência "exteriorizada pela impontualidade, ou por qualquer dos atos e fatos enumerados no art. 2º da Lei Falimentar". (ALMEIDA, 1998. P. 109) "Art. 2º - Carateriza-se, também, a falência, se o comerciante: I - executado, não paga, não deposita a importância, ou não nomeia bens à penhora, dentro do prazo legal; II - procede à liquidação precipitada, ou lança mão de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos; III - convoca credores e lhes propõe dilação, remissão de créditos ou cessão de bens; IV - realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o fito de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado, ou alienação de parte ou da totalidade do seu ativo a terceiro, credor ou não; V - transfere a terceiro o seu estabelecimento sem o consentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes para solver o seu passivo; VI - dá garantia real a algum credor sem ficar com bens livres e desembaraçados equivalentes às suas dívidas, ou tenta essa prática, revelada a intenção por atos inequívocos; VII - ausenta-se sem deixar representante para administrar o negócio, habilitado com recursos suficientes para pagar os credores; abandona o estabelecimento; oculta-se ou tenta ocultar-se, deixando furtivamente o seu domicílio. Parágrafo único. Consideram-se praticados pelas sociedades os atos dessa natureza provenientes de seus diretores, gerentes ou liquidantes." O requerimento da falência gera graves conseqüências para o devedor como restrição imediata de crédito, corte pelos estabelecimentos bancários, de financiamento, descontos de duplicatas, etc. Conforme determina a lei, o juiz, ao indeferi-lo, deverá ter o requerente agido com culpa, dolo ou abuso, este será condenado à indenização por perdas e danos, conforme estabelece o art. 20 da Lei de Falências: "Art. 20. Quem por dolo requerer a falência de outrem, será condenado, na sentença que denegar a falência, em primeira ou Segunda instância, a indenizar ao devedor, liquidando-se na execução da sentença as perdas e danos. Sendo a falência requerida por mais de uma pessoa, serão solidariamente responsáveis os requerentes." No procedimento doloso, sendo a falência requerida por diversas pessoas, "todas elas serão solidariamente responsáveis pela condenação". (DÓRIA, 1995 P. 212) "Se o dolo for de um apenas, ou de alguns, mas não de todos os requerentes, condenados serão tão somente os que agiram com esse intuito". (id. Ibid. p. 212) "No caso de culpa, ou abuso de direito do requerente da falência, pode o prejudicado reclamar, por meio de ação própria, a indenização de perdas e danos que a postulação de sua quebra lhe tenha acarretado", conforme art.20, parágrafo único. (id. Ibid. p. 212) "Art.20 - Parágrafo único. Por ação própria, pode o prejudicado reclamar a indenização, no caso de culpa ou abuso do requerente da falência denegada". Em caso de dolo, a condenação será realizada na própria sentença denegatória da falência, liquidando-se com a sua execução. Já em caso de simples culpa, ou abuso do requerente da falência denegada, será imposta por ação própria. No processo falimentar, quando a falência é denegada, ou seja, julgada improcedente, o juiz deve condenar o requerente (ou vencido) no pagamento dos honorários do advogado e as custas processuais, mesmo que este tenha sido efetuado pelo vencedor. As chamadas Custas Processuais são a despesas decorrentes da prática de atos e diligências judiciais, abrangendo viagens, diárias de testemunhas, honorários de perito, etc.(ALMEIDA,1998. P. 112). Conforme prescreve o parágrafo único do art. 19 da Lei de Falência, "a sentença que não declarar a falência não terá autoridade de coisa julgada". A coisa julgada ocorre quando não há mais o que se discutir a respeito de uma decisão, ou seja, segundo Gabriel de Rezende Filho, "consiste na indiscutibilidade da existência da vontade concretizada lei, afirmada na sentença". (id. Ibid. p. 112) Portanto, o fato de não haver a coisa julgada no caso da sentença denegatória, não significa que o credor possa renovar o pedido. Isto pode ocorrer a não ser que o mesmo credor tenha como base outros fatos. O art. 19 da Lei falimentar declara que "cabe apelação da sentença que não declarar a falência". Este recurso de apelação tem o prazo de 15 (quinze) dias, começando a correr o prazo para a interposição da apelação a partir da data de intimação da sentença denegatória. 7 – Recursos Pós-Falência 7.1 – A Reabilitação da Falência Após a sentença de encerramento da falência, termina o processo falimentar propriamente dito. Contudo, o falido poderá ter interesse em promover, posteriormente, a sua reabilitação. Para voltar a exercer o comércio, inclusive, o falido deve obtê-la necessariamente. A reabilitação compreende a extinção das responsabilidades civis e penais do falido. No campo do direito civil, deverá o falido requerer da declaração, por sentença, da extinção das obrigações. Esta ocorre nas seguintes hipóteses: a) Pagamento dos créditos ou novação daqueles com garantia real (art.135, I); b) Rateio de mais de 40% do passivo, após a realização de todo ativo, sendo facultado o depósito da quantia necessária para atingir-se esta percentagem (art.135, II); c) Decurso do prazo de cinco anos após o encerramento da falência, se o falido ou representante legal da sociedade falida não ocorreu em crime falimentar (art.135, III); d) Decurso o prazo de dez anos, contado a partir do encerramento da falência, se o falido ou sócio gerente da sociedade falida, tiver sido condenado a pena de detenção por crime falimentar (art.135, III); A prescrição relativa às obrigações do falido recomeça a correr no dia em que passar em julgado a sentença de encerramento da falência. Durante o processo da falência fica suspenso o curso de prescrição relativa a obrigação de responsabilidade do falido. O pagamento e a novação do crédito com garantia real são no dia em que passar em julgado a sentença de encerramento da falência. O rateio de mais de 40% do passivo, após a realização de todo o ativo, por sua vez, é causa que se verifica, necessariamente, antes do encerramento da falência. Já as demais causas elegidas ocorrem, sempre, após o encerramento. Por levantamento da falência se compreende a ocorrência de causa extintiva de obrigação anteriormente da falência. O falido deverá apresentar requerimento de declaração de extinção das obrigações acompanhado da prova de quitação dos tributos relativos ao exercício do comércio. Autuado em separado, será publicado por edital com prazo de trinta dias no órgão oficial e em jornal de grande circulação. Neste caso, qualquer prejudicado, credor ou não, pode opor-se ao pedido, hipótese em que o falido poderá manifestar-se novamente. Após, ouvido o representante do ministério público, o juiz proferá a sentença. Se for o caso de levantamento de falência, o juiz declarará encerrado o processo na mesma sentença que julga extintas as obrigações do falido. A extinção judicial que declara a extinção das obrigações é publicada por edital e comunicada aos mesmos agentes e órgãos públicos que receberam a sentença declaratória da falência. Se o falido não estiver sendo processado penalmente ou tiver sido absolvido, por sentença definitiva, poderá, com a mais simples extinção das obrigações, voltar a exercer o comércio, reabilitado que se encontra. Se, no entanto, ele for condenado por crime falimentar, deverá, ainda, requerer a sua reabilitação penal. Esta somente pode ser concedida após o transcurso de dois anos contados do cumprimento da pena. A declaração, por sentença, da extinção das obrigações é condição da reabilitação penal. A petição da reabilitação, instruída com a certidão declaratória da extinção das obrigações, será dirigida ao juiz que proferiu a condenação penal. Ele decidirá após a oitava do representante do ministério público. O falido reabilitado civil e criminalmente, na forma examinada, pode voltar a exercer o comércio. 7.2 – Requisitos Para que se instaure o processo de execução coletiva denominada falência, é necessária a ocorrência de três pressupostos: devedor comerciante; insolvência, sentença declaratória da falência. Por ser o regime de execução coletiva do devedor comerciante, em princípio, estará sujeito à falência o exercente de atividade comercial. Aquele profissional que o direito considera comerciante, pessoa física ou jurídica, é o executado no regime de execução coletiva falimentar. Estado patrimonial em que se encontra o devedor que possui o ativo inferior ao passivo é denominada insolvência. O devedor em insolvência é que se encontra sujeito à execução coletiva de seu patrimônio. Mas é necessário atentar-se ao fato de que o segundo pressuposto da falência, da instauração deste específico processo judicial de execução, não é a insolvência entendida em sua acepção econômica, ou seja, como um estado patrimonial. É, isto sim, a insolvência entendida em um sentido jurídico preciso que a lei estabeleça. Ou seja, se o comerciante for injustificadamente impontual no cumprimento de obrigação líquida ou se praticar um ato de falência. Se restar demonstrada a impontualidade injustificada ou o ato de falência, mesmo que o comerciante tenha seu ativo superior ao passivo, ser-lhe-á decretada a falência: ao revés, se não ficar demonstrada uma ou outra hipótese, não será instaurada a falência ainda que o passivo do devedor seja inferior ao seu ativo. A sentença declaratória da falência tem o conteúdo genérico de qualquer sentença judicial e o mais específico que a lei lhe prescreve. Esta sentença deve conter o relatório; os fundamentos da decisão; o dispositivo legal que a embasa; a identificação do devedor; a localização de seu estabelecimento principal e; se for o caso, a designação dos sócios de responsabilidade limitada ou dos representantes legais da sociedade falida; a hora da declaração da quebra, presumindo-se que esta se deu ao meio dia em caso de omissão; o termo legal da falência, se possível; a nomeação do síndico e a fixação do prazo para os credores habilitarem seus créditos. Além disso, o juiz pode, na sentença que declara a falência, determinar medidas cautelares no interesse da massa, como o seqüestro de bens. Outrossim, se o fundamento do pedido julgado procedente demonstra prática de crime falimentar deve ser, por extrato, afixada na porta do estabelecimento do falido e enviada ao ministério público, ao registro do comércio e a câmara sindical dos corretores. Também as agências postais serão comunicadas para que entreguem eventuais correspondências endereçadas ao falido para o síndico. Da sentença declaratória da falência cabe o recurso do agravo de instrumento, durante cuja pendência não pode o síndico promover a venda de bens do falido, salvo aqueles de fácil deterioração. O prazo para interposição, assim como os processamentos do agravo, são os previstos pela legislação comum. 7.3 – Extinção das Obrigações Art. 134. A prescrição relativa às obrigações do falido recomeça a correr no dia em que passar em julgado a sentença de encerramento da falência. Art. 135. Extingue as obrigações do falido: O pagamento, sendo permitida a novação dos créditos com garantia real; O rateio de mais de 40%, depois de realizado todo o ativo, sendo facultado o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem, se para tanto não bastou a integral liquidação da massa; O decurso do prazo de cinco anos, contado a partir do encerramento da falência, se o falida, ou sócio-gerente da sociedade falida, não tiver sido condenado por crime falimentar; O decurso de dez anos, contado a partir do encerramento da falência, se o falido, ou sócio-gerente da sociedade falida, tiver sido condenado à pena de detenção por crime falimentar. Art. 136. Verifica a prescrição ou extintas as obrigações nos termos dos art's.134 e 135,o falido ou sócio solidário da sociedade falida pode requerer que seja declarada por sentença a extinção de todas as suas obrigações. Art.137. O requerimento será autuado em separado, com os respectivos documentos, e publicado, por edital o prazo de trinta dias, no órgão oficial e em outro jornal de grande circulação. 7.4 - Apenação A primeira apenação sofrida é a impossibilidade de administração de seus bens. Declarada a falência, a pessoa do falido sofre várias outras restrições e apenações. Uma delas é a restrição do falido à sua capacidade processual, não podendo por consequência, figurar como autor ou réu em ações patrimoniais de interesse da massa, ficando também impedido de praticar qualquer ato que se refira, direta ou indiretamente, aos bens, interesses, direitos e obrigações compreendidos na falência, sob pena de nulidade a ser declarada, independentemente de prova de juízo. Outra restrição que apena o falido, decorrente da declaração de falência, é a que se refere à liberdade de locomoção. É imposto ao falido a condição de não se ausentar do lugar da falência sem a devida autorização judicial. Esta restrição justifica-se pelo fato do falido estar obrigado a comparecer a todos os atos de falência, auxiliando e prestando, verbalmente e por escrito, as informações solicitadas pelo juiz, síndico, curador de massas falidas e credores em geral. Tem, portanto, o objetivo de obrigar o falido de permanecer à disposição do juízo da falência para o fiel cumprimento das obrigações mencionadas. A declaração de falência impõe ao falido várias obrigações que, se não forem fielmente cumpridas, podem gerar sua prisão. Sendo assim, tão logo tome conhecimento da quebra, deve se dirigir ao juiz da falência, onde firmará, em cartório, um termo de comparecimento, quando informará o seu nome, nacionalidade, estado civil e endereço, devendo ainda declarar, para constar no referido documento: as causas determinantes da falência; se tiver firma inscrita, quando a inscreveu e mostrar a prova; em se tratando de sociedade, os nomes e residências de todos os sócios, apresentando o contrato social, se houver, bem como a declaração relativa à inscrição da firma; o nome do contador ou guarda-livros encarregado da escrituração dos seus livros comerciais; os mandatos que porventura tenha outorgado, indicando o seu objetivo e o nome e endereço do mandatário; quais os seus bens imóveis e quais os bens móveis que não se encontram no estabelecimento comercial; se fizer parte de outras sociedades, exibindo, em caso afirmativo, o respectivo contrato; depositar em cartório os seus livros obrigatórios que, depois de encerrados por termo lavrado pelo escrivão e assinado pelo juiz, deverão ser entregues ao síndico. Dentre as várias obrigações e restrições à pessoa do falido, destaca-se entre estas a proibição do exercício do comércio. Esta restrição é uma decorrência da perda da administração dos bens, pelo falido. Que é outra sanção sofrida por ele. O art. 1º, I, do Código Comercial, declara que só podem exercer o comércio, as pessoas que se acharem livre na administração de suas pessoas e bens. Sendo assim, ocorre a proibição contida no art. 2º do Código Comercial, onde é declarada a proibição de comerciar os falidos, enquanto não forem legitimamente reabilitados. Esta reabilitação somente ocorre com a sentença declaratória da extinção das obrigações. É importante ressaltar que na ocorrência de crime falimentar, se fará necessária à reabilitação penal, o que só ocorre após o prazo de três a cinco anos, contado a partir do dia em que termine a execução das penas de detenção ou reclusão, provada por sentença a extinção das obrigações da Lei de Falências. No decorrer de todo o processo está o falido, ou os representantes legais da sociedade falida, sujeito à prisão preventiva, o que pode ocorrer de início, com a declaração de falência, constatados pelo juiz, indícios de crime falimentar. Tem como exemplo de crime falimentar o desvio de bens, antes ou depois de declarada a falência, como também qualquer outro ato fraudulento que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores. A prisão do falido pode decorre ainda do descumprimento das obrigações que lhe são impostas. Nesta hipótese a prisão não pode exceder de sessenta dias, cabendo contra a medida agravo de instrumento, nada impedindo a propositura de hábeas corpus. 8 – Falência Fraudulenta A falência fraudulenta é caracterizada com a ocorrência do emprego de meios ruinosos ou fraudulentos, antes ou depois da decretação de falência. Os meios fraudulentos são os que o dinheiro e a moral reprovam e se praticam com o objetivo de fraudar os interesses dos credores, como apropriação de valores em depósito, falsificação de firma, assim como os uso de outros meios ilícitos, para obtenção de numerário. Se antes ou depois da falência o falido praticar certos atos previstos na lei, como, por exemplo, desvio de bens, ou qualquer outro ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízos aos credores, poderá ele ser processado criminalmente. Poderão ser também incriminados vários outros participantes do processo falencial. Ao juízo da falência compete apenas a apuração dos fatos delituosos, a sua autoria, e o conhecimento da denúncia ou da queixa nos crimes falimentares, competindo ao juízo criminal o julgamento e aplicação da pena. O problema que se formou em torno da locação dos crimes falimentares é complexo, porque se por um lado à inscrição desses crimes na legislação falimentar quebra ou fere o princípio da autonomia de Direito Penal, por outro lado à constatação desses delitos no processo falimentar se justifica, quando não seja, pela sua implicação no processo das concordatas. Então para os defensores da autonomia do direito criminal, os crimes falimentares devem ser regulados pelas leis penais como acontecem na Suíça, Argentina e outros países. Já os liberais defendem a autonomia legislativa, no tocante às leis de caráter especial. É um sistema eclético adotado em nosso país, com algumas dificuldades no princípio, pelo conflito gerado entre as legislações criminal e comercial. Enquanto o Código Penal do império prescrevia apenas o crime da bancarrota, ou falência fraudulenta, a legislação comercial codificada do ano de 1850 punia não só a fraude como também a culpa. O atual Código Penal aboliu do seu contexto os crimes falimentares, sendo estes especificados na Lei Falimentar Especial. Entretanto, se o ato previsto na Lei Falimentar constituir crime, por si mesmo, independente da declaração da falência, aplica-se à regra do art. 70, do Código Penal, que assim dispõe. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou se iguais, somente uma delas, mas aumentado, em qualquer caso, de um sexto até a metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se aço ou omissão e dolosa (quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-los) e os crimes correntes resultam de desígnios autônomos, consoante o despisto no artigo anterior. Destaca-se como pressuposto de delitos falimentares o estado de falência declarado por sentença. Já nos casos de dolo ou fraude e com intuito de lucro em benefício próprio, do falido ou de terceiros, não se constitui pressuposto dos crimes falimentares e sim classificações. Toda diminuição do patrimônio do devedor falido, garantia do cumprimento das obrigações assumidas, resulta em prejuízos aos credores. Portanto não é pressuposto e sim, conseqüência. Portanto, só a falência constitui um pressuposto dos crimes falimentares, salvo no caso do parágrafo único do art. 143, quando a lei, mesmo sem a falência, admite a figura dos atos delituosos sendo com fim exclusivo o de obstacular a concordata preventiva: Tratando-se de concordata preventiva, constituirá fundamento para os embargos a ocorrência de fatos que caracterize crime falimentar. É sujeito do ativo o agente que pratica o ato delituoso. Podem cometer crimes falimentares e por isso são passíveis de punição: devedor falido; qualquer pessoa que possa ocultar ou desviar bens da massa; qualquer pessoa que, direta ou indiretamente, apresentar na falência ou na concordata preventiva declaração ou reclamações falsas, juntando títulos falsos ou simulados; o juiz da falência; o representante do ministério público; o síndico; o avaliador; o escrivão; o oficial de justiça; o leiloeiro; os diretores, administradores e liquidantes da sociedade falida; o credor ou qualquer pessoa interessada na falência. Podem constituir crimes falimentares tanto os atos praticados antes como no curso do processo falimentar. São caracterizados com crime falimentar em determinados casos: desvios de bens; estelionato; supressão de livros obrigatórios; simulação de despesas e perdas; venda fraudulenta; entre outros. É objetivo da lei, impedir que em uma situação de desespero o falido, sacrifique o ativo, na expectativa de se salvar, prejudicando assim mais os interesses dos credores, apressando deste modo à falência, cuja decretação poderá ser ainda mais inevitável. Mas porem o objetivo da lei é de não se confundir os meios ruinosos dos gravosos, que são onerosos mais não comprometem a situação do ativo, ficando o comerciante ainda com recursos disponíveis, ou bastantes, para fazer face ao passivo.
1 – Histórico da Concordata Durante o período colonial, o Brasil não teve propriamente uma legislação especial sobre o instituto da falência, nome este que se não empregava naquela época, porém somente o de quebra. O alvará de 13 de novembro de 1756 reafirmou-a, mandando fosse observada à isca, "literal, exata e inviolavelmente". Mais tarde, a lei de 18 de agosto de 1769 (lei da boa razão) adaptou para direito subsidiário, também nos negócios mercantis e marítimos, as leis dos povos cultos europeus. Então, na legislação da metrópole existiam disposições acerca do concurso de credores do falido, observadas no foro colonial. Quando foi a independência, esse amalgama legislativo passou para o Brasil, por força da lei de 30 de outubro de 1823, e perdurou, incoerente e indefinido, até o ano de 1850, salvo no que concedia ao direito penal, matéria desde cedo inovada pelo código criminal de 1830, cujo art. 263 punia a bancarrota "qualificada de fraudulenta na conformidade das leis do comércio". E logo a seguir apareceu o Decreto nº 738 de 25 de novembro de 1850, contendo uma parte intitulada "do Processo das Quebras", em que regulamentou a matéria, em alguns pontos completados, ou modificados, pelos decretos nº 1.368 de 18 de abril de 1854 e nº 1.597 de 1 de maio de 1855, notadamente quanto à concordata, nomeação de administradores em caso de destituição, concessão do recurso de agravo, extinção da divisão do processo em duas partes e determinação clara da extensão das atribuições do curador fiscal. Assim se conservou a subsequente legislação imperial. De novo, limitou-se se referir por vezes, ao instituto para declarar que as companhias ou sociedades anônimas em geral, notadamente as de crédito real e os bancos, lhe não estavam sujeitos e sim a liquidação forçada, cujo processo estabeleciam, e para alterar certas disposições do código comercial (art’s. 844 e 847) e autorizar as concordatas por abandono. O Ministro da Justiça Cândido de Oliveira, do último gabinete monárquico, diligenciou no sentido de organizar um projeto e lei de falências que satisfizesse os reclamos do foro e do comércio, nomeados para esse fim uma comissão, mas, a proclamação da república obstou-lhe o elevado propósito já em começo de realização. Entretanto, o Governo Provisório não esqueceu o importante assunto e, na sua prodigiosa atividade legislativa, lançou o decreto nº 917 de 24 de outubro de 1890, mandando observar o projeto redigido em 14 dias por Carlos de Carvalho, que o Ministro da Justiça Campos Salles comissionara para faze-lo juntamente com Macedo Soares. Esse ato ditatorial foi substituído pela lei nº 859 de 16 de agosto de 1902, regulamentada pelo decreto nº 4.855 de 2 de junho de 1903 e de vida efêmera, poucos anos depois, sobreviveu à lei nº 2.024 de 17 de dezembro de 1908, agora modificada e acrescentada pela lei nº 5.746 de 9 de dezembro de 1.929. 2 – Conceito de Concordata Concordata significa etimologicamente, acordo, conciliação, ajuste, combinação. No sentido jurídico define o instituto que objetiva regularizar a situação econômica do devedor comerciante, evitando (concordata preventiva), ou suspendendo (concordata suspensiva), a falência. Na expressão do pranteado Elias Bedron é o remédio legal que serve para evitar a decretação da falência, ou para extingui-la. Será, portanto, preventiva ou suspensiva, como a classifica o artigo 139 da Lei de Quebras. Conceitua-a Sampaio de Lacerda como "o ato processual pelo qual o devedor propõe em juízo, melhor forma de pagamento à seus credores, a fim de que, concedida pelo juiz, evite e suspenda a falência". Miranda Valverde, pondo em relevo a única espécie de credores abrangida pela concordata, e define como "uma demanda, tendo por objeto a regularização das relações patrimoniais entre devedor e seus credores quirografários e por fim evitar a declaração da falência, ou fazer cessar os efeitos dela, se já declarada". Rubens Requião, por sua vez, formula a seguinte definição: "O instituto jurídico da concordata visa resolver a situação econômica de insolvência do devedor, ou preventivo e evitando a falência (concordata preventiva), ou suspendendo a falência (concordata suspensiva), para proporcionar a recuperação e restauração da empresa comercial." As definições acima transcritas deixam patente uma distinção entre o sentido etimológico e o sentido jurídico da palavra concordata. No sentido etimológico, como, aliás, já se observou, concordata significa acordo, conciliação. No sentido jurídico é uma demanda, um instituto, um remédio jurídico que decorre da própria prestação jurisdicional do Estado, independentemente da concordância dos credores. Daí, não haver acolhido, nos dias atuais, a conceituação tradicional que definia a concordata como "um acordo especial entre o devedor e seus credores", mas, ao invés, um favor legal, como preleciona Pontes de Miranda. 3 – Breve Histórico da Concordata no Brasil A verdadeira concordata surgiu no fim do século XIII, mas somente no termino do século XIV e inicio do século XV teve sua forma definida. Desenvolveu-se naquela época a modalidade conhecida hoje como concordata suspensiva, somente três séculos após é que surgiria a concordata preventiva. A concordata espalhou-se por outros tantos países, sendo regulada na França. No Brasil, o código Comercial apenas conheceu a concordata suspensiva, através do artigo 847, mesmo que prevendo a moratória o código comercial de 1850 a admitia independentemente da falência, desde que se tratasse de comerciante vítima de circunstâncias imprevistas e com patrimônio o bastante para pagar de forma integral aos seus credores. Só com o Decreto 917, de 1890, que a concordata preventiva era introduzida em nosso Direito, ao lado da moratória, da cessão de bens e da liquidação judicial. Este Decreto também trazia a distinção entre a concordata judicial da concordata extrajudicial. O Decreto 859 de 1904 suprimiu a moratória, mantendo a concordata por acordo extrajudicial. A Lei 2034 de 1908 manteve os institutos da concordata tanto preventiva como suspensiva. Os Decretos 5746 de 1929 e 7661 de 1945 surgem para manter os estatutos legais. No entanto houve algumas pequenas alterações a partir do Decreto 7661/45. Foi introduzida, através da Lei 4595 de 1964, a proibição da concordata às instituições financeiras. Outra Lei que trouxe mudanças foi a Lei 4893 de 1966 que regia sobre o inicio do prazo para o cumprimento da concordata, não podendo deixar de acrescentar a proibição a concordata às sociedade de seguro através do Decreto–lei 73 de 1966. Ainda algumas modificações em dispositivos da lei falimentar. 4 – Espécies de Concordata A Lei da falência no seu art. 139 define bem as espécies de concordata ao versar: "A concordata é preventiva ou suspensiva, conforme for pedida em juízo antes ou depois da declaração de falência." Por isso, a legislação brasileira que trata da concordata elege duas espécies de concordata: preventiva e suspensiva. A concordata preventiva é requerida em busca de prevenir a decretação da falência do devedor comerciante e sendo concedida, impede a decretação da falência, ressalvada a hipótese de rescisão de concordata. A concordata é suspensiva quando concedida no decorrer do processo falimentar no escopo de suspender a falência e instalar o procedimento da concordata, com as vantagens e efeitos que proporciona ao comerciante um estado temporário de insolvência, afastando as consequências drásticas da falência. 4.1 – Concordata Preventiva A concordata preventiva é um instituto do Direito Falimentar, onde, os devedores comerciantes, obedecidos os requisitos e pressupostos legais, podem, se concessiva a sentença, evitar a decretação da falência. Não é um contrato ou acordo entre credor e devedor, mas um favor legal, um direito do devedor comerciante que demanda em juízo com o fim de evitar a declaração de falência. Possui, portanto, natureza judicial. O objetivo primordial da concordata preventiva é possibilitar a recomposição do patrimônio da empresa e a recuperação e recomposição financeiro-econômica desta. Essa pretensão jurídica deve ser requerida perante o juiz que seria competente para decretar a falência. Esse tipo de concordata deve verificar se a empresa está à beira da insolvência, contudo possui suficiente capital para se salvar do estado em que se encontra, objetivando o reajustamento econômico antes do requerimento da falência por qualquer de seus credores. Para a concessão da concordata preventiva, deve, o comerciante, vencer os obstáculos a seguir: a) provar que não há impedimentos, aplicáveis a qualquer das concordatas, expressas no art. 140 da Lei da falência; b) preencher as condições especiais para a concordata preventiva, elegidas no art. 158 da Lei da falência. Assim, o devedor comerciante deve preencher os seguintes requisitos para preencher a concordata preventiva: 1º - ser comerciante regular ou de direito, estando com os documentos e livros indispensáveis ao exercício do comércio devidamente arquivados na Junta Comercial; 2º - estar exercendo o comércio há mais de dois anos; 3º - não estar falido, ou, se foi, estarem extintas as responsabilidades; 4º - não Ter título protestado por falta de pagamento, ou se tem, estar devidamente pago. 5º - possuir ativo cujo valor corresponda a mais de 50% (cinquenta por cento) do seu passivo quirografário. Portanto, é importante antes de requerer a concordata preventiva o devedor observar se realmente preenche aos requisitos legais da concordata preventiva, visto que são pressupostos para o recebimento ou não da pretensão judicial. Além disso, a petição deverá ser bem instruída e fundamentada, obedecendo às determinações dos art’s. 159 e 160 da Lei de Falências. 4.2 – Concordata Suspensiva "A concordata suspensiva, como o próprio nome diz, serve para suspender uma falência já decretada." O comerciante falido pode obter a suspensão da falência requerendo ao juiz que lhe seja concedida concordata suspensiva. A suspensiva, ao invés de evitar a falência, é requerida durante o processo falimentar, logo após a sentença declaratória da quebra e vista sustar os drásticos efeitos da falência, evitando que a empresa seja liquidada. Denomina-se, também, de concordata extintiva ou terminativa. Trata-se de uma proposta feita em juízo visando uma melhor forma de pagamento aos credores quirográficos, a fim de se acatada e concedida por sentença do juiz, declara suspenso da falência. Este tipo de concordata tem por objetivo um resultado dilatório nos pagamentos ou uma porcentagem de remissão imediata, sendo mais comum a junção de ambos os objetivos. Além disso, a proposta de concordata suspensiva é feita a fim de sensibilizar os credores, obedecidos, é óbvio, os requisitos legais. O objetivo da Lei, também, ao facultar a concordata suspensiva, é possibilitar a recuperação da empresa e não leva-la à liquidação, dissolução e extinção. São dois os requisitos para o seu requerimento: a existência da falência e a inexistência de qualquer crime falimentar. A falência é requisito, pois, só o falido pode requerer concordata suspensiva no decorrer do processo falimentar. A inexistência de crime falimentar decorre da previsão legal do artigo da Lei da Falência que diz: "O recebimento da denúncia ou da queixa obstará, até a sentença final definida, a concordata suspensiva da falência." 5 – Pressupostos da Concordata O pressuposto principal da concordata é ser o devedor comerciante. Além desse pressuposto de relevante importância podemos destacar outro de ordem subjetiva e objetiva, provando que não possui nenhum impedimento especificado no art. 140 da Lei da Falência. Sendo assim, são pressupostos para o requerimento da concordata: o devedor deve ter arquivado, registrando o inscrito no registro do comércio, os documentos e livros indispensáveis ao exercício legal do comércio. O devedor não deve ser condenado por crime falimentar, furto, roubo, apropriação indébita, estelionato e outras fraudes, concorrência desleal, falsidade, peculato, contrabando, crime contra o privilégio de invenção ou marcas de indústria e comércio e crime contra a economia popular. O devedor não deve ter requerido igual favor a menos de cinco anos e deve ter cumprido a concordata requerida há mais tempo. O devedor deve ter requerido a autofalência no prazo de trinta dias do vencimento da obrigação líquida, sem relevante ação de direito. Além desses, deve cumprir o devedor comerciante que requerer a concordata os requisitos do art. 158 da Lei de Falência, que são: exercer regularmente o comércio há mais de dois anos; possuir ativo cujo valor corresponda a mais de 50% (cinquenta por cento) do seu passivo quirográfico, na apuração desse ativo, o valor dos bens que constituam objeto da garantia será computado tão somente pelo que exercer da importância dos créditos garantidos; não ser falido, ou se foi, estarem declarados extintas as suas responsabilidades; não ter título protestado por falta de pagamento. Quanto a essa última condição, a jurisprudência vem caminhando no sentido de se o título protestado for pago antes do pedido da concordata, não há mais a impontualidade, não devendo existir o protesto para impedir a concessão da concordata. O motivo de tantos pressupostos e requisitos é evitar que a concordata seja usada por devedores fraudulentos e comerciantes aventureiros, visando impedir a utilização errônea da concordata frustrando os seus fins. 6 – O Juízo Competente Na ação judicial proposta pelo devido, no que se refere à concordata, torna-se necessário à determinação da competência do juízo a quem está sendo dirigido a ação. O critério utilizado para determinar o juízo competente para conceder a concordata será sempre o mesmo juízo a que compete declarar a falência, embora não dito claramente na lei das falências. No art. 7o da Lei de Falências, é determinado o juízo competente em cuja jurisdição o devedor tem a sede efetiva da direção dos negócios, onde se encontram geralmente a contabilidade e os principais diretores. Deve-se esclarecer que a sede ou o principal estabelecimento nem sempre coincide com o domicílio dos diretores. Está sede é muitas vezes determinada nos estatutos sociais e, portanto, será este o juízo competente tanto para a concordata quanto para a falência e onde devem ser requeridos. O domicílio indicado é chamado o verdadeiro, o real. As condições de ordem objetiva são as seguintes: a proposta deve ser feita em forma regular e a concessão por decisão judicial. A proposta deve ser feita em forma de requerimento dirigido ao juiz competente, explicando, minuciosamente, o seu estado econômico e as razões que justificam o pedido. Juiz competente é aquele que o seria para decretar a falência, ou seja, o do lugar onde o devedor tem seu principal estabelecimento ou casa filial de outra situada fora do Brasil. Em se tratando de concordata, sustenta a melhor doutrina a inexistência de juízo universal ou uno. É que esta somente obriga. Os créditos quirografários pré-existentes, não sendo, pois atraídos ao juízo da concordata os credores não quirografários. A concordata só abrange os credores quirografários, não podendo assumir feição de juízo universal. Para a concordata preventiva, competente é o foro em que poderia ser decretada falência. Para a concordata suspensiva, competente é o foro em que se processa a falência. 7 – O Processamento da Concordata 7.1 – Processamento da Concordata Preventiva A petição inicial deverá fundamentar e explicar o estado econômico do devedor e as razões que justificam o pedido, além de obedecer aos preceitos gerais dos artigos 282 e 283 do Código do Processo Civil. Com a petição inicial, deverá o requerente apresentar os livros obrigatórios, os quais serão encerrados pelo escrivão, por termos assinados pelo juiz. Deve ainda o pedido conter proposta do devedor de pagamento mínimo a seus credores quirografários. Apresentada a petição inicial, encerramos os livros, os autos seguirão conclusos ao juiz que, em 24 horas, determinará o processamento do favor ou declarará falência do devedor. Assim se estiver em termos, o juiz eximirá despacho de processamento do pedido de concordata. Por meio desse despacho, o qual tem o condão de determinar o vencimento antecipado de todos os créditos sujeitos aos efeitos da concordata, o juiz adotará as seguintes medidas: mandará expedir o edital de que constem o pedido do devedor, a íntegra do despacho e a lista dos credores apontados pelo concordatário; ordenará a suspensão de ações e execuções contra o devedor, por créditos sujeitos aos efeitos da concordata (excetuadas as que não tiverem por objeto o cumprimento de obrigação líquida); marcará, observando no artigo 80, prazo para os credores sujeitos aos efeitos do favor que não constarem na lista do concordatário, apresentarem suas declarações e documentos justificativos de seus créditos; nomeará comissário, marcará prazo para que o devedor torne efetiva a garantia porventura oferecida. Com o despacho que determina o processamento do favor, terá início uma fase preliminar, de natureza inquisitória, em que serão analisadas: as causas das dificuldades do devedor, seu comportamento e o montante de seu passivo. Se, ao contrário, não estiver o pedido formulado nos termos da lei, não forem atendidos os pressupostos, não vier devidamente instruído, ou quando estiver inequivocamente caracterizada a fraude, o juiz declarará a falência, por sentença que conterá todos os elementos previstos no art. 14. Ademais, em qualquer momento do processo, o juiz declarará a falência se nesse sentido houver pedido do devedor, ou se ficar provada a ausência de qualquer do pressupostos gerais ou específicos da concordata preventiva, ou a inexatidão de qualquer dos documentos que instruíram a petição inicial. É a chamada falência incidental. Convalida a concordata em falência, o comissário deverá ser nomeado síndico, salvo se houver motivos para afastá-lo do cargo. 7.2 – Processamento da Concordata Suspensiva O momento oportuno de enviar o pedido de concordata suspensiva é enviar dentro dos 5 dias após o vencimento do prazo para apresentação, pelo síndico, do relatório subsequente à publicação do quadro geral de credores e do despacho que decidir o inquérito judicial. Se nesta oportunidade foi feito o pedido, com sua só formulação, fica obstado o início da liquidação. Pode, porém o pedido ser feito fora deste prazo, a qualquer tempo, até o encerramento da falência. Mas nestas circunstâncias, não se suspenderá a liquidação até que venha a ser concedida a concordata. Preenchendo os pressupostos gerais e específicos, o devedor poderá formular seu pedido, no qual deve oferecer ao credor quirografário, por saldo de seus créditos, o pagamento mínimo de 35% se for à vista, e 50% se for a prazo, o qual não poderá exceder 2 (dois) anos, devendo ser pagos ao menos 2/5 no primeiro ano. Verificando que o pedido está formulado em termos, o juiz mandará que se publique edital, intimando os credores que poderão opor embargos. Havendo embargos, e sendo acolhidos, o juiz negará a concordata suspensiva tendo-se por reaberta a falência com a publicação pelo síndico do aviso do início da liquidação. Não havendo embargos, ou não acolhidos os aviados, o juiz concederá a concordata, reassumindo o falido a administração dos bens arrecadados, com as restrições alhures apontadas. O prazo para cumprimento da concordata suspensiva se inicia na data em que transitar em julgado a sentença concessiva, devendo o concordatário em até 30 dias após esta data: pagar os encargos e dívidas da massa e os demais créditos não sujeitos a concordata, exibir prova de quitações fiscais; pagar a porcentagem devida aos credores quirografários se a concordata for à vista. Por fim, o pedido de concordata de sociedade comercial depende do consentimento de todos os sócios de responsabilidade solidária, nas sociedades em nome coletivo, e em comandita simples ou por ações; da unanimidade dos sócios das sociedades do capital e da indústria e por cotas de responsabilidade limitada; e da assembléia geral dos acionistas, em se tratando de sociedade anônima. O requerimento para que seja julgada cumprida a concordata suspensiva segue os moldes e trâmites já analisados; sendo que a sentença que a der por cumprida terá o condão de encerrar o processo de falência (até então suspenso). 8 – As Garantias da Concordata A lei não obriga o devedor a oferecer garantias de cumprimento da concordata, seja ela concordata preventiva ou suspensiva. Porém os credores possuem garantias naturais de que o devedor irá cumprir a concordata, estas constituídas pelo próprio patrimônio do devedor como diz o inciso II do art. 158 da lei de falências: "possuir ativo cujo valor corresponda mais de cinqüenta por cento do seu passivo quirográfico; na apuração desse ativo, o valor dos bens que constituam da importância dos créditos garantidos". Ou seja, se houver ônus real incidindo sobre os bens, estes irão garantir o crédito privilegiado, e seu valor deve ser abatido do valor total desses bens. Se o devedor desejar oferecer garantias de cumprimento da concordata, sejam estas pessoais ou reais, particulares suas ou de terceiros, o juiz, no despacho que admitir a concordata para processamento, a marcará para sua efetivação. Caso o devedor ou terceiro que tenham oferecido a garantia não a efetivar, cabe ao juiz examinar o incidente. Rubens Requião defende que "o devedor pode ter tido motivos para oferecer garantias próprias ou de terceiros, reais ou pessoais, para assegurar a concordata. Sempre supõe que esse oferecimento, de natureza suplementar, tem por fim reforçar o ativo, que é a garantia natural dos credores e que a lei exigir esteja na relação mínima de cinqüenta por cento do passivo (art.158, II). Sendo inferior essa relação, convém ao devedor reforça-la, por exemplo, com fiança de terceiro. O juiz, ao admitir a concordata para processamento, teria de considerar esse reforço, que enquadraria o pedido na exigência legal. Não efetivada essa garantia, cai por terra o cumprimento da exigência legal; impõe-se, aí, sem dúvida, a convolação da concordata em falência". A concessão da concordata não desonera coobrigados e fiadores; na mesma forma, a sua rescisão também não os libera. A rescisão da concordata não libera as garantias que eventualmente assegurem seu cumprimento quer se trate de garantia pessoal ou real. Não obstante, o mesmo dispositivo legal determina que mencionadas garantias servirão tão somente aos credores anteriores ao deferimento da concordata. Além disso, essas garantias não poderão ultrapassar a parte do crédito que tenha sido objeto do percentual proposto na concordata. O credor quirografário que exceder ao percentual da concordata permanecerá com crédito quirografário típico. 9 – Quem Administra a Concordata O administrador da concordata é o comissário da concordata. O comissário é nomeado pelo juiz no despacho para auxiliá-lo. É o fiscal e representante dos credores junto ao concordatário (devedor), a quem é outorgada atribuições e poderes para superintender todas as questões e determinar todas as medidas indicadas em lei, enquanto se processa a concordata. Tem funções similares a do síndico, na falência, sendo substituído ou destituído nos mesmos casos em que ocorre a substituição ou destituição deste. Etimologicamente, o comissário é um encarregado da missão transitória. Juridicamente na definição de Pedro Orlando, "É a pessoa que, regularmente habilitada, trata de negócios mercantis de interesse de terceiros, seja em seu próprio nome ou em nome de quem lhe haja cometido o encargo ou incumbência de realizar um negócio ou venda, com ou sem instrumento de mandato. É todo aquele que aceita como profissão habitual tal encargo, contratando atos de comércio em seu próprio nome, ou por conta de outrem". Cabe ao comissário, segundo a lei falimentar: avisar pelo órgão oficial, que se acha à disposição dos interessados, declarando o lugar e a hora que será encontrado; expedir os credores circulares para que justifiquem seus créditos e preparar a verificação dos créditos; requerer a falência do devedor, se for o caso; fiscalizar o procedimento do devedor na administração dos seus haveres enquanto se processa a concordata; examinar os livros e papéis do devedor, verificar o ativo e passivo e solicitar dos interessados as informações que entender útil; designar perito-contador, para trabalhos, e se necessário, chamar avaliadores que o auxiliem, mediante salários contratos de acordo com o devedor, ou, se não houver acordo, arbitrário pelo juiz; averiguar e estudar quaisquer reclamações dos interessados e emitir parecer sobre as mesmas; verificar se o devedor praticou atos susceptíveis de revogação em caso de falência. Ao contrário do que acontece na falência, em que o falido perde a administração de seus bens, na concordata preventiva o concordatário conserva seu patrimônio e pode administrá-lo, sob fiscalização do comissário. Por isso, o concordatário conserva sua capacidade processual e sua legitimação processual ativa e passiva, com limite apenas da renúncia aos processos. Ele ficará na gestão de sua empresa e na administração de seus bens sujeito apenas à fiscalização do comissário, no que concerne à sua conduta pessoal. Além disso, mensalmente, é obrigado a apresentar-lhe um demonstrativo, visado pelo comissário até o dia dez de cada mês seguinte ao vencido, é rubricado pelo juiz e juntado aos autos. O comissário, assim, não deve imiscuir-se da administração da empresa; se o procedimento do concordatário, por ele verificado, for irregular, não só na sua atividade empresarial como em sua vida particular, deve comunicar o fato ao juiz. Dada a gravidade do ocorrido e da sua repercussão patrimonial, pode o juiz desde logo rescindir a concordata, declarando-lhe a falência. A alienação de imóveis ou a constituição de garantias reais é proibida, salvo se houver evidente utilidade, reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o comissário. Os atos praticados pelo concordatário com violação do preceito são ineficazes relativamente à massa, no caso de rescisão da concordata. Na concordata suspensiva, o concordatário poderá voltar a administração de seu patrimônio assim que passar em julgado a respectiva sentença concessiva, sem necessidade de um comissário para fiscalizá-lo. Na concordata suspensiva da falência cessa a função do síndico e não há nomeação do comissário. O concordatário readquirirá direito à livre administração de seus bens e negócio, com a restrição apenas quanto à disponibilidade dos seus imóveis. Nas ações que forem propostas contra o concordatário, não há necessidade de citação do comissário, pois aquele não sofre nenhuma restrição em sua capacidade comercial. É claro que sempre convirá a citação do comissário naquelas ações que podem resultar em crédito sujeito aos efeitos de concordata. 10 – O Começo e o Fim da Concordata O processo de concordata tem início através do referimento do favor legal. O que existe antes da sentença concessiva é um procedimento preliminar no qual se analisam as causas das dificuldades do devedor e seu comportamento, apurando os seus créditos e o seu passivo. Só aí, apresentando o relatório do comissário, é que o juiz declarará a sentença concessiva ou não. Para ser requerida, é preciso que haja fato elididor da falência, que para a concordata preventiva ou suspensiva. Seu objetivo é evitar ou suspender a decretação da quebra, sendo meios extintivos ou modificados desta quebra. Pode ser um objeto de pedido anterior ou posterior à falência, em que tem titular da ação o devedor. Sendo concedida a concordata, impõe-se ao concordatário a obrigação de cumpri-la, efetuando os depósitos obrigatórios e evitando a prática de atos que possam implicar na rescisão da concordata e, conseqüentemente, na declaração da falência. Então, o concordatário deve providenciar o depósito, em juízo, das quantias correspondentes ao seu débito, na forma proposta no pedido inicial. Esse deve ser feito até ao dia imediato ao dos respectivos vencimentos. Se a prazo ou a vista, as quantias correspondentes à porcentagem devida aos credores quirográficos, dentro dos trinta dias seguintes à data do ingresso do pedido em juízo. À vista, podem ser pagos com redução de cinqüenta por cento, a prazo com redução de sessenta a noventa por cento, ou sem nenhuma redução para pagamento em dois anos. Tais depósitos abrangem todos os créditos apontados pelo devedor, no pedido inicial. A concordata tem seu dia certo de encerramento na data da liquidação geral das dívidas por ela envolvidas. Apesar dos contratempos que se antepõem ao seu pedido e ao seu curso sanados devidamente, pagos os credores e cumpridas as demais obrigações nada mais resta senão o seu encerramento oficial e definitivo. Ao tomar conhecimento do pedido do concordatário, o juiz torná-lo-á público e marcará o prazo de dez dias para a sua impugnação. Findo o prazo, em havendo oposição ao pedido, tendo sido ouvidos o concordatário e o representante do Ministério Público, proceder-se-á a uma instrução sumária, decidindo o juiz, por sentença, em seguida. O concordatário deve requerer ao juiz que seja julgada cumprida a concordata, instruindo o requerimento com as respectivas provas. Publicados editais para eventual manifestação de interessados, dada vista ao curador de massas falidas, o juiz julgará cumprida a concordata. Assim, a concordata chegará ao seu fim, uma vez que foram declaradas extintas as responsabilidades do devedor, sendo publicada por edital.
Diante do que foi exposto no trabalho vê-se que a falência é um processo de execução coletiva contra o devedor comerciante. No direito brasileiro, a falência foi sempre considerada como um instituto eminentemente mercantil. Há autores, contudo, que proclamam a prevalência do direito processual, não faltando aqueles que a situam como procedimento administrativo. Portanto, a falência deve ser considerada como um instituto jurídico que objetiva garantir os credores do comerciante insolvente, assim considerado aquele cujo passivo é superior ao patrimônio, ou seja, cujos bens são insuficientes. Conquanto inúmeros autores considerem a impontualidade a causa determinante da falência, na verdade o que caracteriza o chamado estado de falência é a insolvência. A impontualidade é apenas a exteriorização deste estado. Em processo de quebra, o credor possui direitos perante o devedor. Cabe ao credor recorrer ao processo judicial para garantir o pagamento da dívida. A falência é a forma utilizada, nos dias de hoje, para se garantir o pagamento de seus credores, sem que haja possibilidade de se desintegrar o patrimônio do devedor com intuito do não pagamento. Para que ocorra o processo de execução coletiva denominada falência é necessária a ocorrência de três pressupostos: um devedor comerciante, insolvência e sentença declaratória da falência. O requerimento de falência, excluindo o caso de autofalência, quando o requerimento é feito pelo próprio comerciante, pode ser feito então pelo sócio comanditário, pelo acionista, pelo cônjuge em caso de morte, pelo herdeiro, pelo inventariante ou pelo credor. Caracterizando todas essas pessoas com ligação legal com o comerciante cuja falência será requerida. Ocorre uma diferenciação dos credores por eles não serem pagos ao mesmo tempo. Ocorre, então, a necessidade de caracteriza-los de acordo com a sua importância. O síndico é o administrador da falência sob a intermediação do juiz. Ele possui deveres perante aos credores que irá representa-los. Com tal importante função, o síndico deve ser remunerado sob o produto dos bens ou valores da massa. A sentença declaratória da falência encerra a atividade jurisdicional de primeiro grau, dando início ao processo concursal, visando o pagamento aos credores. O falido perde seus bens que são arrecadados, ficando sob a guarda do síndico, ocorrendo à liquidação da empresa. Na sentença denegatória da falência o juiz avalia se ocorreu dolo ou culpa por parte do devedor. A reabilitação do comerciante só ocorre após a sentença de encerramento da falência. O falido poderá voltar as atividades mercantis após a extinção de suas responsabilidades civis e penais. Em se tratando de falência ocorre ainda o direito da apenação e prescrição da mesma. Já a concordata é o ato processual com o qual o devedor propõe em juízo a melhor forma para o pagamento de seus credores, prevenindo ou suspendendo a falência. Na concordata preventiva o administrador continuará à frente de seus negócios. A concordata suspensiva não encerra, nem resolve a falência, apenas suspende o seu procedimento. O principal requisito da concordata é o devedor ser comerciante. A concordata só é concedida aos devedores comerciantes: pessoa física ou jurídica. No processamento da concordata o devedor deverá citar seu estado econômico e as razões que o levaram ao seu requerimento. A administração da concordata é feita pelo comissário, sendo nomeado pelo juiz para representar aos credores junto ao concordatário. Quanto às garantias da concordata, o devedor não é obrigado a apresentar nenhuma, mas se desejar, o juiz marcará a data para a sua efetivação. Dessa forma conclui-se que concordata é uma demanda e, portanto, de natureza judicial, que visando regularizar a situação patrimonial da empresa, procura evitar a falência (concordata preventiva), ou suspender os efeitos desta (concordata suspensiva). A concordata preventiva objetiva recompor o patrimônio da empresa, evitando assim, a declaração de sua falência. Entretanto, a concordata é um favor legal que objetiva a recuperação econômica da empresa, com o propósito de ensejar-lhe sobrevivência; vista hoje como verdadeira instituição social, para a qual se conjugam os interesses lucrativos do empresário, a sobrevivência da empresa, a preocupação social e interesses tributários do estado.
1- ABRÃO, Nelson Curso de Direito Falimentar: 2. ed. rev. amp. São Paulo: Saraiva, 1980, 283 p.. 2 - ALMEIDA, Amador Paes De. Curso De Falência e Concordata. São Paulo: Editora Saraiva, 1988. 8º edição. 3– CAMPIGLIA, Américo Oswaldo. Comentários à Lei das Sociedades por Ações e Glossário das Sociedades Anônimas. São Paulo: Iglu, 1999. 4 – DA SILVA, Almir Ítalo; COMBRE, Nilton da Silva; CERQUEIRA, Ricardo; DO BEM, Ari Soares. Falências e Concorda 5- FUHER, Maximilans Cláudio Américo. Roteiro das Falências e Concordatas. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996 6- HOLANDA FERREIRA, Aurélio Buarque. Minidicionário da Língua Portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993. 7- LACERDA, Paulo Maria De. Da Falência no Direito Brasileiro. São Paulo: editora Nacional,1931. 3º edição. 8- OLIVEIRA, Juarez de Lei de Falências: 8. ed. São Paulo:Saraiva, 1991, 171 p.. 9- PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos. Código Comercial: lei 556, de 25 de Junho de 1850, atualizada e acompanhada de legislação complementar, também atualizada, súmulas e índices sistemático e remissivo do código comercial, cronológico e alfabético da legislação complementar e das súmulas: 44. ed., São Paulo: Saraiva, 1999. 10- REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 1993. 11- TZIRULNIK, Luiz. Direito Falimentar. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. 12-www.dji.com.br/comercial/acaofalimenta
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