LA PRUEBA EN MATERIA SUSTANTIVA CIVIL

 

CAPITULO I

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

 

 

1.  Acepciones de prueba:

 

Segùn la RAE :

 

a) Razòn, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de una cosa.

 

b) Indicio, seña o muestra que se da de una cosa.

 

 

2. En Derecho, se emplea con varios significados.

 

a) En direcciòn a su resultado, se entiende como la demostraciòn de la verdad de un acto o hecho. Es el sentido màs frecuente e importante.

 

b) Como medio para lograr el establecimiento de la verdad. (art. 1698 inc.2º del CC )

 

c) Como carga de la prueba (art. 1547 inc3º del CPC )

 

d)Como producciòn de la demostraciòn en juicio (art.318 delCPC )

 

 

3. En esencia, el sentido es uno solo.

 

Esta es el de establecimiento de la verdad de una proposiciòn.

 

 

4. Hay algunas diferencias.

   En cuanto a su regulaciòn de la prueba en Derecho con la del sentido corriente:

 

a) La finalidad de la prueba, en Derecho, es hacer eficaz un derecho o una regulaciòn jurìdica. En materias extrajurìdicas, el objetivo puede encontrarse en el anhelo de verdad del espiritu humano.

 

b) En cuanto a los elementos para la comprobaciòn, la prueba jurìdica, frecuentemente, limita los medios y determina previamente su estructura, admisibilidad y valor probatorio. En el àmbito comùn generalmente no existen estas limitaciones.

 

c) El resultado de la prueba jurìdica debe siempre producirse y, establecido, es definitivo. En Chile, el art 10 inc. 2º del COT. impone la nesesidad de tener que resolver (sea suficiente o no la prueba rendida) y luego, ejecutoriada la resoluciòn dictada, surge el caràcter de inamovilidad de lo fallado, con la fuerza de la "cosa juzgada". En materias no jurìdicas, el resultado puede quedar pendiente; y, generalmente, el resultado producido es provisional.

 

 

5. El objeto de la prueba son los hechos o actos jurìdicos, que son los supuestos de donde surgen los derechos, para obtener su sanciònon jurìdica, tomàndolos, asì, eficaces.

 

 El Derecho sustantivo, para establecer derechos y obligaciones, requiere de la concurrencia de ciertos supuestos, que son los "hechos y actos jurìdicos". Solo con la demostraciòn de esos supuestos se gana la eficacia del derecho o de la situaciòn jurìdica. Asì la eficacia se logra con la prueba.

   ( Si Pedro realmente prestò $ 1.000 a Juan, tiene el derecho a que se los restituya; pero si no se prueba el mutuo, ese derecho se mantiene en la ineficacia; en la pràctica es como si no lo tuviera)

   Al respecto debe recordarse el art 1470 Nº 4 del CC, que mantiene como naturales a las obligaciones civiles "que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba", lo que significa, que si no se prueban, sin negar su existencia, estan privadas de acciòn para demandar el cumplimiento.

   Ej. art 1264,1547 inc.3º,1674 y 1698 del CC.

 

 

6. Es muy discutido en la doctrina cuàl es el fìn preciso de la prueba.

 

   En materia judicial contenciosa, se ha discutido el objetivo que se persigue con la prueba. Se ha sostenido:

- que el fin es el establecimiento de la verdad

- el convencimiento del juez

- la fijaciòn formal de los hechos provenientes de las afirmaciones de las partes

   Parece prevalecer la 2ª posiciòn. En el punto influye tambìen el sistema probatorio de que se trate.

 

 

7. Se han formulado distintas definiciones en torno ya el resultado, ya a los medios probatorios.

  

   En cuanto al resultado:

a) "Probar es hacer conocidos para el juez los hechos controvertidos y dudosos, y darle la certeza de su modo perciso de ser".

b) "Probar vale tanto como procurar la demostraciòn de que un hecho dado ha existido, y ha existido de un determinado modo y no de otro."

 

   En cuanto a los medios probatorios:

a) "Las pruebas son los diversos medios por los cuales llega la inteligencia al descubrimiento de la verdad."

b) "Prueba judicial es todo motivo o razòn aportado al proceso por los medios y procedimientos aceptados en la ley, para llevar al juez el convencimiento o certeza sobre los hechos."

c)"La demostraciòn, con la ayuda de los medios autorizados por la ley, de la exactitud de un hecho, que sirve de fundamento a un derecho que se pretende."

 

 

8. El progreso cientìfico y tecnològico se refleja directamente en la regulaciòn de la prueba.

 

 

9. El Derecho probatorio es el conjunto de principios y normas que regulan la admisiòn, estructura, aporte, producciòn y valoraciòn de los medios para lograr la convicciòn del juez sobre los hechos que interesan para resolver las peticiones de quienes recurren a èl.

 

 

10. En el Derecho chileno, las reglas fundamentales se encuentran en el CC y CPC.

 

   En el CC. forman el Tit. XXI del libro IV (art. 1698 a 1714) con la denominaciòn "De la prueba de las obligaciones."

   Ademàs  de este Tit. el CC. contiene muchas normas probatorias diseminadas en su texto. (Ej art. 2175, 2237). Y esta tambièn el Tit. XVII del libro I, "De las pruebas del estado civil" (art. 304 a 320).

 

   El CPC la reglamenta en el libro II ("Del juicio ordinario"), y en numerosas otras disposiciones.

 

11. Otros Codigos u textos legales contienen tambièn normas probatorias.

 

   El COT, para la prueba instrumental, el C de C , para la prueba de las obligaciones mercantiles; para la de los libros de comercio, y para la de la costumbre.

 

   En cuanto a las leyes especiales, pueden citarse:

- Ley Nº 16.618, de menores;

- Ley de juzgados de policia local;

- Ley de poblaciones en situaciòn irregular.

 

 

12. Las reglas  del CC y CPC constituyen los conjuntos normativos màs completos y son de aplicaciòn general y supletoria.

 

   Para precisar su caràcter de completas, basta leerlas. Cubren, en conjunto, las materias esnciales de la prueba, como son las del establecimiento de los medios probatorios, la determinaciòn del peso de la prueba, las del valor probatorio, las de admisibilidad de los medios de prueba y, por ùltimo, las de ritualidad en la producciòn de ella.

 

   Su aplicaciòn general, no obstante su ubicaciòn ( en Obligaciones y Contratos las del CC, y en el juicio ordinario las del CPC), se concluye al no existir otro cuerpo completo de reglas, màs los preceptos del art. 4 del CC y 3 del CPC. Se suma a esta aplicaciòn general y suplertoria el principio de la anolgia integrativa.

 

 

13. La materia de prueba pertenece a las disciplinas del Derecho Civil y Procesal, porque en ellas hay normas "de fondo" o civiles (sustantivas) y normas "de forma" o procesales (adjetivas).

 

a)   Son normas probatorias "de fondo": las que determinan cuales son los medios de prueba y describen su estructura; las que les señalan valor probatorio; las que establecen la admisibilidad o inadmisibilidad de cada medio de prueba, y las que constituyen los elementos del acto probatorio mismo (es decir quien prueba y que prueba).

 

b)   Son normas probatorias "de forma" las relativas a la producciòn de la prueba, a la manera de rendirla ante la autoridad respectiva.

 

a.1)   El fundamento para asignar a las normas prob. de fondo referidas al caràcter de reglas sustantivas es que el contenido de la norma probatoria esta condicionado por la naturaleza que el Derecho sustantivo le atribuye al respectivo hecho, relaciòn jurìdica o persona. Hay una conexiòn estrecha entre el hecho o acto y la relaciòn jurìdica, de modo que los requisitos, caracterìsticas y efectos de esta condicionan los elementos y caracterìsticas probatorias de la demostraciòn de aquel

   Ej: la naturaleza y caracterìsticas del comodato inducen al legislador a admitir en su demostraciòn la prueba testimonial (art. 2175 del CC.)

 

a.2)   Tratandose de las reglas sobre admisibilidad o inadmisibilidad de medios de prueba, es la naturaleza de ciertos actos o hechos lo que lleva al legislador a establecer si un medio de prueba.

 

a.3)   En cuanto al onus probandi (quien prueba) y al objeto de la prueba (que se prueba), llamados tambièn "elementos constitutivos del acto probatorio".

   Lo que determina "quien debe probar", no depende de la posiciòn procesal del demandante o demandado, sino de la naturaleza del hecho o acto que se sostenga como acaecido; es la ley civil la que aclara esa naturaleza y ella misma impone, a veces, a priori, una atribuciòn del peso de la prueba, mediante presunciones.

   En lo relativo a "que se prueba", es tambièn la ley sustantiva la que indica cuales son los supuestos de hecho que generan un derecho determinado.

 

a.4)   Respecto a la valoraciònde las probanzas, son sustantivas las reglas que señalan esa valoraciòn porque esa valoraciòn constituye un proceso de razonamiento del juez para arribar a una convicciòn.

 

a.5)   En casos el medio de prueba de un acto constituye al mismo tiempo una solemnidad pedida por la ley; en tales casos, esas reglas son sustantivas, por cuanto las solemnidades constituyen una verdadera forma de manifestaciòn de voluntad, materia que es netamente civil. (Ej. art 1701, 1801, 1554 del CC.)

 

   Por ùltimo, debe recordarse que hay reglas de caràcter probatorio que no requieren de complemento procedimental, lo que abona su caràcter sustantivo, como es el caso de :

- presunciones legales y

- la prueba instrumental.

   En esta ùltima, estan las reglas sobre los instrumentos de prueba del estado civil y de la posesiòn inscrita de inmuebles.

   La jurisprudencia chilena ha reconocido el caràcter mixto (sustantivo y procesal) de las reglas de prueba.

 

 

14.   La calificaciòn de una norma sustantiva o adjetiva tiene importancia para los efectos del recurso de casaciòn.

 

   Si se califica la norma como sustantiva, su infracciòn da lugar al recurso de casaciòn en el fondo;

   Si la regla infringida es adjetiva, lo procedente es el recurso de casaciòn en la forma.

 

 

15.   Se emplea la expresiòn "leyes reguladoras de la prueba", utilizada, para referirse a las normas probatorias sustantivas.

 

   Esta expresiòn se emplea con frecuencia en fallos de segunda instancia y Corte Suprema.

   Segùn la C.S.:" leyes reguladoras de la prueba son aquellas que determinan el modo en que deben valorarse los distintos medios probatorios; importa prohibiciones o limitaciones prescritas en la ley a los sentenciadores para asegurar una correcta desiciòn en el juzgamiento".

   Aparece asì limitado al solo aspecto de la valoraciòn de la prueba.

   De la lectura de diversos fallos puede desprenderse que la expresiòn encierra a todas las normas probatorias, es decir:

- las que determinan cuales son los medios probatorios;

- las que fijan su valor;

- las que señalan que debe probarse;

- las que distribuyen el peso de la prueba,

- y las que señalan admisibilidad o inadmisibilidad de determinado medio de prueba en determinadas situaciones.

 

 

16.   En Chile, el recurso de casaciòn que es acogido por infringirse una regla reguladora de la prueba puede conducir, indirectamente, a una revisiòn del establecimiento de los hechos, lo que es notable en un recurso que esta destinado solamente al examen del Derecho.

 

   Cuando la C.S. acoge un recurso de casaciòn en el fondo por infracciòn a las leyes reguladoras de la prueba, puede darse la situaciòn que de que resulten, como consecuencia, modificados los hechos, dados la naturaleza y efectos de las reglas revisadas.

 

Ej:

 -se demanda un saldo de precio de una compraventa; debiendo probarse el respectivo contrato,

- se emplea sòlo la prueba testimonial;

- los tribunales de la instancia, en base a dicho medio probatorio, dan por establecido el contrato.

- el demandado recurre de casaciòn en el fondo ante la C.S., por infracciòn de los art. 1708 y 1709 del CC., reglas reguladoras de la prueba que consagran normas sobre inadmisibilidad probatoria.

- la Corte lo acoge, y repudia la prueba de testigos;

- con ello, el contrato queda sin probarse, y para los efectos del litigio no hay contrato (y por lo tanto, no se dara lugar al cobro del pretendido saldo de precio).

 

   Ha resultado, pues, que, indirectamente, el tribunal de Casaciòn ha removido un hecho que venia establecido.

 

 

17.   En Chile, la enseñanza jurìdica ha seguido la distinciòn de normas probatorias sustantivas y adjetivas, y trata de materia, respectivamente, en las càtedras de Derecho Civil y Procesal. Ello se refleja en la redacciòn de manuales y tratados, en los que aparece parcelada.

 

 

 

 

CAPITULO II

 

LOS SISTEMAS PROBATORIOS

 

 

1.   Def: " es el conjunto de principios y normas que en un ordenamiento establecen como han de demostrarse los hechos o actos que se sostiene han acaecido, para deducir de ellos las consecuencias jurìdicas que procedan".

 

2.   Hay tres encrucijadas fundamentales, en cuyas opciones se perfilarà bàsicamente un sistema probatorio:

A)   Iniciativa en el aporte de las pruebas.

B)   Determinaciòn de los medios de prueba.

C)   Valoraciòn de la prueba rendida.

 

A)   Aquì las alternativas son las de actividad o pasividad del juez; es decir, un caràcter inquisitivo o dispositivo en la actividad probatoria.

   El sistema es inquisitivo si se confiere al juez el poder de investigar, oficiosamente, los hechos planteados.

   Es dispositivo si se reserva a las partes, exclusivamente, la facultad de disponer de la fase probatoria.

 

B)   En cuanto a la determinaciòn de los medios de prueba, las opciones son:

a) su fijaciòn taxativa por la ley;

   Aquì la ley señala cuales son los ùnicos elementos o medios que se consideran idòneos para producir convicciòn en el juzgador.

b) la admisiòn indiscriminada de cualquier elemento que el juez, o el aportante, estimen idòneo para el establecimiento de los hechos:

   Aquì cualquier elemento es admisible.Surgen aquì dos variantes:

- libertad absoluta, en que el propio aportante juzga si presenta o no cualquier elemento;

- se le confiere al juez la facultad de decidir que elementos son idòneos en el asunto sometido a su conocimiento y resoluciòn.

 

C)   En cuanto a la valoraciòn de la prueba, las opciones son:

a) fijaciòn del valor por la ley:

   Aquì es la ley que, a priori, fija el el valor individual de cada medio de prueba y su apreciaciòn comparativa.

   Es conocida como "sistema de prueba legal o tasada".

b) fijaciòn del valor por el juez:

   Aquì se entrega al juez la apreciaciòn de la prueba. Revisando los planteamientos de la doctrina, se admite dos modalidades:

- El sistema denominado de persuaciòn moral (o de intimo convencimiento) asigna al juez amplias facultades para apreciar la prueba y establecer asì los hechos en cada caso, siguiendo su ìntima convicciòn y sin nesesidad de fundar su convicciòn en la sentencia.

- El sistema de persuaciòn racional o de la sana critica, que entrega al juez amplias facultades para apreciar la prueba, pero debe hacer un examen valoratorio de la prueba rendida en el proceso, mediante un razonamiento logico, y exponer en la sentencia ese razonamiento.

 

3. Cada tema es independiente de los demas, pero hay opciones interdependientes.

 

   Como regulan aspectos distintos pueden plantearse combinaciones.

   Pero hay algunas alternativas que, perteneciendo a distintos temas, requieren de adopciòn conjunta.

   Ej: el caso de  la tasaciòn legal del valor con la de fijaciòn legal de los medios de prueba.

   Si se pretende  fijar por ley el valor, es nesesario precizar cuales seràn los admitidos.

 

4. El examen del conjunto de reglas probatorias del Derecho chileno permite concluir que en lo concerniente a la iniciativa para acumular pruebas rige el principio dispositivo; en cuanto a la determinaciòn de los medios de prueba, la ley los fija taxativamente; y respecto a la valoraciòn, el sistema es mixto.

 

A) En la iniciativa para el aporte, el sistema chileno es dispositivo, pues este principio imperante para el proceso en general no aparece derogado en la materia probatoria.

   Esto esta atenuado por las "medidas para mejor resolver".

   Las exepciones a este principio se encuentran la ley de Menores y de arrendamiento de predios urbanos, que introducen el principio inquisitivo.

 

B) En la determinaciòn de los medios de prueba, el Derecho chileno señala taxativamente, cuales son los medios de prueba (art 1698 inc.2º CC y 341 del CPC), agregando numerosos casos de inadmisibilidad.

 

C) En la valoraciòn, la ley chilena precisa el valor probatorio de la mayoria de dichos medios. Ej art. 1700, 1702, 1704, 1706, 1713 del CC, 383, 384, 399, 408, 427 del CPC.

   Pero tambien contienen estos codigos, disposiciones que conceden al juez amplias facultades de valoraciòn. Ej:

- informe de perito (425)

- presunciones (426)

- ciertos aspectos de la prueba de testigo (384 n 3)

   Tambien hay numerosas leyes especiales que han entregado al juez la facultad de "apreciar la prueba en conciencia". Ej:

- Ley de Procedimiento ante los Juzgados de Policia Local

- Ley de Menores

- Ley de poblaciones en situacion irregular

- DL de Navegaciòn

- DL de procedimiento judicial para causas laborales

- Ley de Arrendamiento de Predios Urbanos.

   Por lo anterior se concluye que en lo relativo a la valoraciòn, nuestro sistema es mixto.

 

CAPITULO III

 

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN GENERAL

 

 

1." Los medios probatorios son los elementos que en un sistema jurìdico se consideran idòneos para producir convicciòn en el juzgador".

 

 

2. Su regulaciòn implica elegir una opciòn fundamental y esta contribuye a caracterizar el sistema probatorio respectivo

 

 

3. En el Derecho chileno, los medios de prueba estan establecidos taxativamente por la ley.

 

Asi los señala el art. 1698 inc. 2º del CC. y el art. 341 del CPC.

-   Estos textos son reglas de las llamadas "leyes reguladoras"

-   El orden en que se han señalado carece de trasendencia.

-   Para ciertas materias, o en determinadas circunstancias, se limita la admisibilidad de algunos medios ( ej art. 18, 157, 305. del CC)

-   Se pueden emplear dos o màs medios en la prueba de un mismo hecho o acto.

-   El CC no contemplo el informe de perito, el cual fue agregado en el CPC.

-   En cuanto al juramento deferido el CC se remite en su reglamentaciòn al CPC ( art 1714). Lo relativo al juramento deferido fue derogado del CPC en 1944.

 

 

4. Considerando caracterìsticas de los mideios probatorios, se ha formulado algunas clasificaciones, las cuales, empleando el termino "prueba" en su sentido de medio probatorio, han sido difundidas con la denominaciòn "clasificaciones de las pruebas".

 

 

   CLASIFICACIONES DE LA PRUEBA:

 

A) Segùn la forma en que se expresan:

a) orales

b) escritas

   En el Derecho chileno, toda actuaciòn judicial debe dejarse por escrito en el proceso (art 61 CPC).

   Pero considerando el acto de origen del medio probatorio, algunas son orales y otras escritas.

   Son escritas la instrumental, la pericial

   Son orales la de testigo, la confesion.

   Escapan a una clara calificaciòn la inpecciòn personal del trib. y las presunciones.

 

B) Segùn su objeto:

a) directas

b) indirectas

B.1- Atendiendo a la identidad o diversidad entre el hecho probado (o que se persigue probar) y el hecho que se demuestra con tal prueba:

   a) Es prueba directa aquella en que existe identidad entre el hecho a probar y el que la prueba demuestra.

   EJ : la inpecciòn personal del juez.

   b) Es prueba indirecta aquella en que el hecho que se persigue probar es distinto del que demuestra el medio respectivo.

   Ej: todos los demas medios probatorios.

 

B.2- Atendiendo al modo como el medio de prueba demuestra el hecho que se pretende probar:

   a) Es prueba directa aquella en que el hecho que prueba el medio respectivo es el mismo que se pretende probar (sin que sea nesesario que el juez lo perciba directamente)

   En este sentido todas las pruebas son directas . Ej:

   El documento es prueba directa del contrato, porque el dice en sus frases que se celebrò, sin que importe el juez no esta percibiendo directamente la celebraciòn misma del contrato.

   b) Es prueba indirecta aquella que versa sobre un hecho diferente del que se pretende probar, de modo que èste puede llegar a darse por probado sòlo mediante una deducciòn o inducciòn del juez.

   Sòlo constituira prueba indirecta la presunciòn.

   Hay que señalar que los otros medios pueden tambien prueba indirecta cuando versan sobre un hecho que serà la base de donde va a surgir la presunciòn.

   Tambièn cualquier prueba puede ser directa o indirecta, segùn respecto de que hecho se analice. Ej: la inspecciòn de un cuerpo herido es prueba directa de la herida, e indirecta del acto de herir.

 

C) Segùn su funciòn:

a) històricas

b) crìticas o lògicas

   a) Es prueba històrica aquella que suministra una imagen del hecho a probar; lo describe o fija històricamente.

   Son de esta clase:

- el intrumento,

- el testimonio,

- la confesiòn.

   b) Es prueba crìtica aquella que proporciona un tèrmino de comparaciòn para llegar al resultado de dar por probado el hecho mediante un juicio. Su funciòn es suministrar datos con los cuales puede, el que los recibe, llegar a concluir racionalmente en la imagen.

   Son de esta clase:

- la presunciòn,

- la inpecciòn personal.

 

D) Segùn su finalidad:

a) de cargo

b) de descargo

   a) Es prueba de cargo aquella que persigue satisfacer la carga que pesa sobre el que la presenta; el que tiene el peso de la prueba, para cumplir con ese peso. para dar por establecido el hecho que èl debe establecer, presenta una prueba , que serà de cargo.

   b) Es prueba de descargo la que persigue desvirtuar la prueba suministrada por el adversario

 

 

E) Segùnsu resultado:

a) plenas

b) semiplenas

   a) Es prieba plena la que por si sola basta para demostrar el hecho de que se trata (para producir convicciòn en el juzgador)

   Constituyen plena prueba:

- el instrumento pùblico,

- la presunciòn de Derecho,

- la confesiòn sobre hecho personal,

- la inpecciòn personal del trib.

   Los demas medios pueden constituir plena prueba, concurriendo ciertas circunstancias que la ley señala, unidas a la desiciòn del trib.

   b) Es prueba semiplena la que por si sola no basta para demostrar el hecho (producir convicciòn), y se requiere, por lo tanto, de la concurrencia de otras pruebas para lograr la convicciòn.

   Son de esta clase las pruebas que no cumplen las circunstancias que la ley precisa para que constituyan plena prueba o cuando, cumplidas, el juez no les atribuya ese mèrito de prueba completa, segùn su criterio.

 

 

F) Segùn su grado de relaciòn con el hecho a probar:

a) primarias

b) secundarias

   a) Es prueba primaria (o de 1º ) aquella cuyo tema es, inmediatamente, el hecho que se persigue demostrar.

   Son de esta clase:

- el instrumento que da cuenta de un contrato,

- la confesiòn del mismo.

   b) Es prueba secundarias (o de grado posterior) la que tiene por tema otra prueba, o el elemento o elementos que que constituyen otra prueba.

   Son de esta clase:

- copia de aquel instrumento,

- el testimonio de un tercero sobre la confesiòn que exrajudicialmente habrìa formulado una de las partes.

 

 

G) Segùn su contradicciòn:

a) sumarias

b) controvertidas

   a) Es prueba sumaria aquella llevada a efecto sin la intervenciòn, ni oportunidad para hacerlo, de un contradictor.

   b) Es prueba controvertida la que se efectua con aquella intervenciòn o, al menos, proporcionandose la oportunidad de intervenir.

   En la legislaciòn nacional, la regla general es que para que las pruebas puedan producir efectos han de ser controvertidas. (Ej. art. 159, 346, 359, 365, 366 del CPC)

   Las pruebas sumarias son tambien reconocidas; por exepciòn, en que se lse confier valor. Ej en materias de jurisdicciòn no contenciosa.

 

 

H) Segùn la època en que surgen del proceso en que obran:

a.1) procesales

a.2) extraprocesales

b.1) precontituidas

b.2) casuales

   a.1) Son pruebas procesales (o judiciales) las que se configuran en el proceso en que obran.

   Estas son:

- el testimonio

   a.2) Son extraprocesales (o extrajudiciales) las que surgen fuera de èl.

   Esta es :

- el instrumento.

   b.1) Es prueba preconstituida la gestada con la intenciòn de crear un medio de prueba para el futuro.

   Ej: el contrato.

   b.2) Es prueba casual la que surgiò sin ese destino o intenciòn, pero que de hecho sirve posteriormente como prueba.

   Ej: una  huella, un arma.

 

 

5. La prueba procesal (o judicial) tiene aplicaciòn en "juicios" y en gestiones judiciales no contenciosas.

 

   La regla general es que la prueba ante trib. tiene lugar en "juicios" entre partes.

   Sin embargo, en ciertas ocaciones es rendida sin que exista una contienda entre partes. Ello ocurre en la medidas prejudiciales, en que se configuran verdaderas pruebas precontituidas, consistentes en confesiòn y en instrumentos, que son exibidos por el demandado. Y tambièn  en los actos de juridicciòn no contenciosa o voluntaria.

 

 

6. La prueba extraprocesal (extrajudicial) se ride:

 

A) Fuera de trib.

B) Ante trib. distinto de aquel en que se a producir efectos

 

A) Prueba extraprocesal rendida fuera de trib.:

   Para examinar su valor conviene distinguir entre su efecto ante la autoridad ante quien se rinde y el posible efecto que pudiera tener esa prueba allì rendida, en un juicio posterior.

   En cuanto a su efecto ante la autoridad ante quien se rinde, hay que estarse a la ley respectiva, que regula las actuaciones del servicio o autoridad que requiere y recibe la prueba.

   En cuanto al posible efecto que pudiera tener esa prueba allì rendida, puede decirse que, generalmente, esa prueba rendida ante la autoridad extrajudicial (Ej oficial del registro civil, instituciones de previsiòn), presentada posteriormente e juicio, carece de valor. Esto debe entenderse que no hay cosa juzgada a ese respecto. Pero ello no impide que un medio de prueba presentado primero a una autoridad, pueda ser acompañado luego al trib., produciendo ante èl el valor que normalmente tiene.

   Finalmente, debe tenerse en cuente que en algunas situaciones, ciertos elementos, al mismo tiempo que medios de prueba, son parte constitutiva de de la solemnidad de un acto jurìdico determinado.( Ej: testigos en matrimonio y en el testamento, la elaboraciòn de un instrumento en esos mismos actos.)

 

B) Prueba extraprocesal rendida ante trib., pero distinto de aquel en que se pretende produzca efectos:

   Debe notarse que esta prueba ha sido prueba procesal, pero ante otro trib.

   Respecto del informe de perito, impecciòn personal del trib. y de las presunciones se rechaza su eficacia. La doctrina tambièn rechaza la prueba testifical.

   Respecto de las pruebas de instrumento y confesiòn la conclusiòn es diversa.

 

 

 

 

 

 

CAPITULO IV

 

PACTOS SOBRE PRUEBA

 

1. " Los pactos sobre prueba son acuerdos entre particulares relativos a aspectos sustantivos de la regulaciòn de la prueba, para alterar la reglamentaciòn legal".

 

   Estos acuerdos suponen un acto jurìdico entre partes. Ej:

   Un mandato, respecto del cual se pretenda, entre el mandante y mandatario, que para dar por establecido tal hecho o circunstancia en el ejercicio del encargo, se admitira tal medio de prueba no autorizado.

 

 

2. Los pactos de prueba pueden referirse:

 

A) A los medios de prueba:

   Ej: Acordarse que en el eventual litigio que surja quedarà excluido cierto medio de prueba o se incluirà uno que la ley rechaza.

 

B) Ala distribuciòn del peso de la prueba:

   Ej: Acordarse que en caso de conflicto en cierto arrendamiento, la prueba de cualquier clase de culpa por parte del arrendatario correspondera siempre al arrendador

 

C) A la valoraciòn de la prueba:

   Puede referirse a aumentar o disminuir el valor probatorio que la ley le asigna a cierto medio. (Estos pactos se relacionan con el règimen de valoraciòn de la prueba imperante en el ordenamiento respectivo, de tarifa legal, de valoraciòn entregada a la prudencia del juez, etc.)

 

 

 

3. En doctrina se discute la validez de estos pactos.

 

   La tendencia dominante es la de rechazarlos aducido a que las normas que regulan

   Los que señalan su validez, lo aducen  a la autonomìa privada.esta materia son de orden publico.   Se ha sostenido que tal pacto es valido, ya que la legislaciòn se muestra complaciente, al permitir modificaciones a sus preceptos, como al permitir alterar las reglas de la responsabilidad.

   Tambièn se ha rechazado la posibilidad de realizar estos pactos, estimandose que

estas reglas del onus probandi son de orden publico, y de realizarse adolecerìa de objeto ilicito y, por lo tanto de nulidad absoluta.

 

 

4. En Chile, el tema no ha sido debatido. Hay si opiniones en relaciòn a la alteraciòn del "onus probandi".

 

 Se ha sostenido que tal pacto es valido, ya que la legislaciòn se muestra complaciente, al permitir modificaciones a sus preceptos, como al permitir alterar las reglas de la responsabilidad.

   Tambièn se ha rechazado la posibilidad de realizar estos pactos, estimandose que estas reglas del onus probandi son de orden publico, y de realizarse adolecerìa de objeto ilicito y, por lo tanto de nulidad absoluta.

 Esta ùltima posicìon  parece màs atendible, por el fundamento de orden publico.

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                   CAPITULO V

 

                                     LA APORTACION DE LA PRUEBA

                                            (EL ONUS PROBANDI)

 

 

1. El caracter dispositivo o inquisitivo del proceso, aplicado a la prueba, constituye un punto fundamental en la estructuraciòn de un sistema probatorio. En Chile el sistema es el dispositivo. (aunque atenuado)

 

2. Es decir,en Chile, en materias civiles, las pruebas han de aportarlas las partes.

 

   Respecto del que se denomina "interesado"; èl deberà allegar las pruebas que demuestren el acaecimiento de los hechos o actos de donde pretende emanan sus derechos, no el juez.

 

3. Las partes se encuentran en un plano de igualdad ante el trib. para llevar probanzas, de modo que la distribuciòn de la carga es objetiva.

 

   Respecto del onus probandi, la igualdad se traduce en que la distribuciòn del peso de la prueba no influye la situaciòn particular de las partes, como mayor credibilidad deribada de la honaribilidad, cargo oficio o mejor fama.

   Asì el juez ha de imponer el peso de la prueba por consideraciones objetivas, excluyendo factores como los indicados.

 

4. Cada parte tiene derecho a probar y es libre para ejercitar o no esa facultad.

 

   A este respecto, se ha resuelto que "es inconcuso el derecho de las partes para no producir prueba sobre cualquier hecho material pertinente controvertido en la causa y, por lo tanto, no pueden acarrear nulidad las omisiones en que se haya incurrido al recibirla a prueba, si éstas han sido aceptadas y consentidas por las partes".

 

   Esta libertad para suministrar o no  pruebas al proceso tiene, con todo, importantes limitaciones:

 

   a) Los elementos probatorios han de ser sólo algunos de los medios admitidos por el ordenamiento de que se trata (admisibilidad genérica).

 

   b) Para ciertos hechos o actos hay textos legales que excluyen la admisibilidad de ciertos medios de prueba que, en general, son admitidos (inadmisibilidad especifica).  

 

   c) Hay ciertos medios de prueba que, en un caso específico, pueden ser llevados al litigio no obstante la renuncia de quien puede suministrarlos.

   Ej:

- confesión provocada

- prueba de documento: si los hay en poder de una de las partes o tercero. la otra puede pedir al trib. que éste ordene exhibirlos, bajo apercibimiento.

   En la prueba de testigo, si se niega a declarar, puede ser conminado a ello, bajo los apercibimientos legales.

 

   d) Respecto de ciertos medios de prueba, en que para su producción es necesaria

una resolución del trib., no siempre él esta obligado a decidir que se produzcan; hay casos que es facultativo del trib. ordenarlo, de modo que no es atendida la sola voluntad de la parte en orden a producirla.

   Esto ocurre con:

- inspección personal ,

- informe de perito.

 

   Por esto es que, para referirse al tema de la carga de la prueba, resulta apropiada la expresión "riesgo de la prueba": siempre se es libre para allegar o no pruebas al proceso, pero habrá una parte que, si no las aporta, vera rechazada su pretensión; ella esta asumiendo un riesgo al no aprobar: el que no prospere su petición.

   A esta necesidad de tener que probar el hecho o acto que sirve de base al derecho que se pretende, es lo que se denomina carga o peso de la prueba o "onus probandi".  

 

5. Un sector de la doctrina sostiene la existencia de un "derecho aprobar"

 

   Se plantea que los particulares tienen un derecho subjetivo a probar, independiente del derecho sustantivo cuyo reconocimiento se pretende.

   Sin un derecho a la prueba sería fácil desconocerlo por la vía de la prueba.

   Ej : Si una persona ha prestado dinero tiene su derecho al reembolso contra el deudor;

en el estado legal actual se premunió de instrumento privado para probar su existencia;

no podría probar su derecho y entonces, como dice la doctrina, seria como si no tuviera el derecho.

 

6. Se entiende por onus probandi o peso de la prueba la necesidad en que se encuentra un litigante o interesado, de probar los hechos o actos que son el fundamento de su pretensión.

 

7. En materias extrajudiciales y judiciales no contenciosa no surge dificultad fundamental.

 

   En el terreno extrajudicial en que es necesario suministrar pruebas, no se produce problema; el solicitante que actúa debe probar los supuestos de hecho de su petición.

   En el campo judicial no contencioso; el interesado que plantea una petición ante el trib. deberá probar los hechos o actos en que funda su petición.

   Ej: si solicita que se le otorgue  la posesión efectiva de la herencia, el heredero deberá probar el fallecimiento del causante, el parentesco que lo unía a el, etc.

 

8. Para establecer la distribución del peso de la prueba en materia judicial contenciosa, la doctrina ha elaborado diversos criterios:

 

 

 

 

A) Criterio de la alteración de la normalidad:

   Según el, aquel que afirma un hecho o acto que es distinto de lo que puede estimarse como el estado normal de las cosas, debe probarlo

   Este criterio presenta la dificultad de que no es posible precisar, que ha de entenderse por estado normal de las cosas. Entonces deberá el juez que establecerlo y puede ahí surgir la arbitrariedad.

   Sin embargo, pueden formularse algunas puntualizaciones fundamentales como estados normales y habituales:

- la libertad jurídica, esto es, que las personas no se encuentren ligadas por un vínculo obligatorio;

- que los bienes detentados con ánimo de dueño sean de propiedad de sus poseedores;

- que las personas actúen de buena fe.

   A lo anterior se agrega que, probado un hecho o acto por quien lo ha sostenido, él ha adquirido una situación en tales términos que quien las desconozca, niegue o pretenda que es de caracteres diversos, debe probarlo.

   Esto es que,  "El que alega un hecho nuevo, contrario a la posición que adquirió su adversario, debe probar la verdad de este hecho".

 

B) Otro criterio es el de examinar la naturaleza de los hechos que deben probarse, distinguiéndose diversas clases:

a) Hechos constitutivos:

   Son aquellos que configuran una situación jurídica; es decir, los que le dan existencia y validez. Dentro de ellos de subdistinguen:

- hechos constitutivos genéricos: están presente en toda situación.

   Aquí se encuentran la voluntad, la capacidad, la causa (art. 1445 CC)

- hechos constitutivos específicos: están presente en sólo determinada situación jurídica, de modo que la tipifican.

 

 

 

   Aquí están el plazo en el usufructo, la mora en la indemnización de perjuicio.

 

b) Hechos impeditivos:

   Son los que obstaculizan la existencia o validez de la situación jurídica (por ej., los que configuran una causal de nulidad)

 

c) Hechos modificativos:

   Son los alteran o modifican su contenido o efectos. (ej. pago parcial)

 

d) Hechos extintivos:

   Son los que la eliminan o hacen desaparecer sus efectos (ej. la prescripción extintiva y, en general los modos de extinguir las obligaciones).

 

   Así, el actor debe probar el hecho constitutivo específico; el demandado que alega la existencia de un hecho impeditivo, modificativo o extintivo, debe probarlo.

 

   En primer termino ,quien sostenga la existencia de un hecho constitutivo específico deberá demostrarlo; ese hecho es el fundamento inmediato de su pretensión y constituirá una alteración del estado normal de las cosas.

   Ej:- Si sostiene la celebración de contrato de compraventa, deberá probar los hechos específicos que lo constituyen: que tal es la cosa, que tal es el precio.

- probada ella, esta relevado de la prueba de los hechos constitutivos genéricos, como la capacidad de los contratantes, los cuales, probados los constitutivos específicos, quedan con el carácter de estado normal, pues lo ordinario es que ellos concurran en las situaciones que los particulares crean;

   En sentido inverso, quien alegue los defectos o ausencia de esos hechos constitutivos genéricos deberá probarlo, lo que implica la afirmación de que existe un hecho impeditivo, los cuales, deberán ser probados por quien los alegue.

 

   Los hechos impeditivos, modificativos y extintivos deben ser probados por el demandado. Probados estos hechos, importa una alteración al estado normal que se había establecido al probar los hechos constitutivos.

   Así por ej.:

   Probada la compraventa, la incapacidad de una de las partes, que conduce a la nulidad, el pago del todo o parte del precio, etc. deberán ser probados por quien los alega.

 

9. Otro criterio es el del efecto jurídico perseguido con los hechos que se plantean, en relación con la norma jurídica que debe aplicarse.

 

   Se postula que para la determinación del peso de la prueba debe considerarse no solamente la posición procesal de los litigantes y el hecho aislado objeto de la prueba, sino, el efecto jurídico que se persigue con el hecho en relación con la norma jurídica que deberá aplicarse. 

   Con este criterio se enuncia la siguiente regla: "A cada parte le corresponde probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera sea su posición procesal".

   Ej:

- Pedro demanda a Juan pidiendo que el juez declare que Juan esta obligado a entregarle el mueble que le compró;

- Juan contesta que no esta obligado a esa entrega porque el mueble se destruyo fortuitamente.

   Cada uno invocó un precepto legal en su apoyo.

- El juez examinará la controversia y concluirá:

- Pedro persigue el efecto jurídico de la declaración de  entrega; que para ello el precepto legal aplicable es el art. X.;

- Que ese precepto tiene como supuesto de hecho la existencia de un contrato de compraventa (que Pedro debe probar);

- El efecto jurídico perseguido por Juan es la declaración de que esta exonerado de responsabilidad por perdida fortuita de la cosa:

- Para ello, el precepto legal aplicable tiene como supuesto el que la cosa se haya destruido y que esta sea fortuita;

- Con esto impone a Juan la prueba de ese supuesto.

 

10. En el Derecho chileno hay un texto fundamental destinado a la distribución de la prueba,(art. 1698 inc. 1º CC), de alcance aparentemente limitado, si se consideran su tenor y ubicación. Además hay otros textos para materias especificas.

 

   Del contenido del texto se infiere, que esta establecido sólo para la prueba de las obligaciones (derechos personales); por lo demás, se ubica en el libro IV, de las obligaciones y contratos y, más aún, con el titulo "De la prueba de las obligaciones".

   Hay también textos que atribuyen peso de la prueba para materias mas especificas, que constituyen confirmación del 1698. Ej. art. 1547, en cuanto dispone que incumbe "la prueba del caso fortuito al que lo alega".

 

11. Pero hay pleno consenso en que la regla del art. 1698 es de amplio alcance, es decir en un principio de general aplicación.

 

12. Los autores nacionales, ven en la regla del art. 1698 la adopción del criterio de normalidad. Un autor extranjero, nuestro Derecho, mediante esta disposición, se adhiere al criterio que recurre a la naturaleza de los hechos como constitutivos, o impeditivos, modificativos o extintivos.

 

13. La distribución se determina no sólo por la fase inicial del debate, sino también por circunstancias posteriores.

 

   Por regla general, en la demanda y contestación a ella quedará establecido lo fundamental de la controversia y, por lo tanto la distribución de la carga probatoria. Pero como en las etapas posteriores continúan las afirmaciones de los litigantes, la distribución continua, y en diverso sentido.

   Además,  la prueba va llegando al proceso paulatinamente, lo que va influyendo en el traslado de la carga.

   Así, a medida que se van formulando y probando las respectivas afirmaciones de las partes, se va trasladando de uno a otro el peso de la prueba.  

 

14. La distribución de la carga procede tanto respecto del debate principal como respecto de las cuestiones accesorias, y se aplica al tiempo de decidir.  

 

   Sobre esto último, en el Derecho chileno no hay norma general que disponga la oportunidad en que ha de determinarse a quien corresponde probar. Pero parece no haber otra alternativa posible mas que el tiempo de decidir, porque en el curso del litigio se van sucediendo alegaciones, acontecimientos y pruebas, que van modificando la distribución de la carga de probar.

 

15. Cada uno de los contendores lleva todas las pruebas de que disponga y apoyen sus afirmaciones, superando con su actividad la pura distribución que corresponda.

 

16. Una vez producida la prueba, esta se independiza del aportante.

 

   Llegada al proceso, la prueba queda como elemento de convicción para el juzgador, y para determinar sus efectos deja de importar quien la aporto.

   Esto trae como consecuencia que, como regla general, sea inadmisible el retiro, renuncia o desistimiento de una prueba ya practicada.

 

17. En la distribución del peso de la prueba tiene influencia la naturaleza de las afirmaciones de las partes y no su posición procesal.

 

   La jurisprudencia ha dicho que es el contenido de las proposiciones de los litigantes lo que debe examinarse para determinar a quien corresponde probar, mas que la posición procesal que hayan tenido que adoptar.

   Frecuentemente la prueba recaerá sobre el demandante, pues el es quien primero avanza una afirmación, que deberá probarla; pero ello sin perjuicio de que el demandado deba probar los supuestos de las afirmaciones que él formule al defenderse.

 

   En relación a la actitud del "demandado", pueden presentarse las siguientes situaciones:

 

a) Que el demandado, emplazado legalmente, no comparezca.

   Es decir no hace nada. Aquí el actor  deberá siempre demostrar al trib. la efectividad del derecho que se pretende le asiste.

 

b) Que comparezca y niegue.

   En realidad, con una negativa global, en el fondo está adoptando la misma actitud que si pidiera el rechazo de la demanda.

 

c) Que comparezca y oponga una excepción.

   Aquí tendrá él que probar los hechos o actos en que la funda.

 

d) Que comparezca y acepte o reconozca.

   Aquí, estará dejando probados, por el medio probatorio confesión, los hechos o actos planteados por el demandante.

 

18. Los textos legales que fijan el onus probandi, sea en general o para materias especificas, son leyes reguladoras de la prueba.

   Ej art. 1698 CC. Son normas sustantivas; constituyen fundamento en la decisión del asunto en su fondo y no se refiere a la sola forma de presentar o rendir la prueba.

   Su infracción permite el recurso de casación en el fondo.

 

19. Como alteración del onus probandi la doctrina menciona a las presunciones legales y a las convenciones modificatorias.

 

A)Presunciones legales:

   Según art., 47 CC, la presunción es la afirmación del acaecimiento de un hecho, no demostrado directamente, que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos. Estas pueden ser legales o judiciales:

 

a) Son legales, las que establece la ley;

b)  Son judiciales las que establece el juez.

 

   Las legales pueden ser a su vez:  

- simplemente legales : estas admiten prueba en contrario;

-de Derecho: no admiten prueba en contrario.  

 

   Se entiende que las presunciones simplemente legales constituyen en alteración o excepción a las reglas del onus probandi, por cuanto la ley; prescindiendo de ellas, releva del peso de la prueba a una de las partes y, presumiendo el hecho, impone a la otra el peso de la prueba, si quiere destruirla.

   No compartimos completamente la aseveración, porque no necesariamente, con lo dicho anteriormente, quede alterada la distribución del peso de la prueba.

   Si se comparte la afirmación de que la mayoría de las presunciones simplemente legales son reflejo de las situaciones normales y adoptando el criterio de la normalidad, entonces habrá que concluirse que, por regla general, las presunciones son confirmaciones de las reglas del onus probandi y no alteraciones o excepciones de ellas.

 

B) Convenios modificatorios:

   Esta posibilidad de alteración del peso de la prueba fue ya tratada en los pactos sobre prueba.

 

 

 

 

                                                   CAPITULO VI

 

                                         EL OBJETO DE LA PRUEBA

 

 

1.  "Es aquello sobre lo que versa la prueba".

   Por lo que puede plantearse: que se prueba.

 

2. El principio fundamental es que se prueban los hechos y no el derecho.

 

   "El Derecho lo conoce el juez". También debe mencionarse el art. 8 CC.

   Dentro de lo que constituye Derecho pueden formularse algunas precisiones, para estos efectos:

- La existencia y contenido de los textos legales.

- La determinación del sentido y alcance de la norma legal.

- La calificación de acciones, excepciones o actos jurídicos es también cuestión de Derecho. En el fondo es parte del proceso de aplicación de la ley.

- La atribución o derivación de efectos jurídicos.(Ej: se concluyó que lo contratado fue un comodato, no un arrendamiento).

 

3. Excepciones que imponen la prueba del Derecho:

 

A) El Derecho histórico.

 

B) El Derecho extranjero, cuya prueba se discute.

   a) Una teoría resuelve que el Derecho no se prueba, se limita al Derecho nacional, de modo que el extranjero es, para efectos probatorios, un hecho.

   b) Otra teoría estima lo contrario. El Derecho extranjero es Derecho, como nacional y, por lo tanto no requiere prueba.

 

 

   El Derecho chileno, para la solución deben considerarse dos preceptos:

- art. 408 del C. de Derecho Internacional Privado, según el cual "los jueces y trib. de cada Estado contratante aplicaran de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere";

- art. 411 del CPC, el cual dispone: "Podrá también oírse el informe de peritos...2º Sobre puntos de Derecho referente a alguna legislación extranjera".

   La legislación carece de una norma que directamente solucione el problema.

   La jurisprudencia ha resuelto que el Derecho extranjero es, para el juez chileno, un hecho y necesita prueba.

   En contra se ha sostenido que el juez chileno debe aplicar de oficio el Derecho extranjero sin perjuicio que las partes puedan allegar pruebas al respecto.

 

C) La doctrina discute la necesidad de probar la costumbre cuando ella constituye Derecho. En general se estima que debe ser probada, pero se agregan prevenciones.

   En Derecho Privado chileno el tema requiere precisiones, pues la costumbre es fuente de Derecho.

   En Derecho Civil, el código admite como constitutiva de Derecho, la costumbre "según la ley" (art.2).

   En Derecho Comercial se admite tanto la costumbre según la ley, como la costumbre fuera de la ley (art.4)

   La doctrina nacional se inclina por considerarla un hecho y, por lo tanto debe ser probada, aun cuando constituya Derecho por remitirse a la ley.

   La prueba corresponderá, en materia civil, al que la alega.

   En Derecho comercial, el art. 5 consagra el principio que la parte debe invocar la costumbre, y si ella consta al juez, ha de aplicarla; si no le consta, las partes deberán probarla.

 

   Respecto de los medios de prueba debe distinguirse:

-En materia civil, al no existir regla especial, se concluye que son idóneos todos los medios que señala la ley.

- En materia comercial, el art.5 señala específicamente los que sólo pueden utilizarse.

 

4. Se incluyen como hechos, también a los actos.

 

   Hechos se considera en un sentido amplio, que incluye a los "actos" jurídicos, "hechos" jurídicos.

   Se agrega "jurídicos", puesto que son esta clase de hechos o actos los que tienen relevancia y será de interés probar.

   En Chile, para la prueba de un hecho, en general, no hay limitaciones en cuanto a la admisibilidad de ciertos medios de prueba; en cambio, cierta clase de actos no pueden probarse por testigo si no consta por escrito (art.1709 y sgtes. del CC; téngase en cuenta el art.1701).

 

5. En doctrina se discute si el objeto de la prueba son los hechos propiamente o las afirmaciones de las partes.

 

   Desde el punto de vista del juzgador, el objeto de la prueba lo constituyen los hechos sobre los cuales recaen las afirmaciones de las partes.

 

6. Para efectos probatorios se emplea la expresión "hechos" en un sentido genérico.

 

   Esta expresión incluye:

a) las conductas humanas;

b) los hechos de la naturaleza;

c) las cosas u objetos materiales; se incluye también los animales; los documentos; etc.

d) la persona humana en su contextura física;

e) el estado o situación síquica del hombre.

 

 

7. Se discute en la doctrina si las reglas o máximas de la experiencia son o no objeto de prueba.

 

   Se discute acerca de si requieren de prueba especial para ser consideradas o, por el contrario, sin necesidad de ella obligan al juez.

   Se ha planteado que no pueden ser probadas, sino que, si tienen influencia, lo que ha de probarse es la "afirmación" de que existe como tal regla de experiencia, no la verdad misma de la regla.

 

8. Hay ciertos hechos que están excluidos de la prueba. Y hay otros cuya prueba presenta particularidades.

 

   Son de la primera categoría los hechos prohibidos por la ley, los presumidos, los notorios.

   Son de la segunda categoría los hechos ilícitos, y las negaciones (hechos negativos).

 

9. Por razones morales o de orden publicó, textos positivos prohiben expresamente la prueba de determinados hechos.

 

   Hay ocasiones que, por razones morales o de dignidad de las personas hay hechos que la ley impide probar.

 

10. Los hechos que la ley presume de Derecho, quedan excluidos de prueba.

 

   Se requiere que estén probados los antecedentes o circunstancias de donde la ley lo infiere (art.47).

 

11. Queda también excluido de la prueba el hecho que es notorio.

 

   En cuanto al alcance de esta premisa han surgido variadas posiciones en la doctrina.

- Se sostiene que, alegando ante el trib., este sólo deberá eximirlo de prueba si el adversario reconoce que es notorio.

- Otros resuelven que, si se alega el hecho y su carácter notorio, el juez, si lo considera así, lo eximirá de prueba, aunque la contraria lo niegue.

- Otra posición, mayoritaria, concluye que sólo debe alegarse el hecho y no es necesario alegar su notoriedad.

   Por ultimo, se ha llegado a sostener que no seria ni siquiera necesario afirmar o alegar el hecho. El juez debería contar con los hechos notorios para resolver.

 

   El Derecho chileno no regula  esta situación, pero se estima como solución mas adecuada la posición mayoritaria.

 

   En cuanto al concepto, la doctrina lo señala como que el conocimiento debe ser compartido por la generalidad de las personas de la respectiva comunidad, sin que sea necesario el conocimiento por todos. Así puede observarse que la notoriedad implica "publicidad".

 

12. En relación con el hecho notorio, debe precisarse la noción de "notoriedad judicial".

 

   Esta es la relativa a los hechos que el juez conoce fehacientemente, debido al ejercicio de su ministerio. Ej:

- estado de interdicción de un litigante, que el mismo decretó;

- la declaración de muerte presunta de una persona, etc.

   La doctrina rechaza y no la admite como norma de exclusión de prueba y prefiere exigir su prueba como un hecho mas.

 

13. Los hechos de conocimiento privado del juez no quedan relevados de prueba.

 

   El juez debe abstenerse de aplicar ese conocimiento y debe esperar a que le sean probados. Sólo con un sistema dispositivo muy riguroso se elimina plenamente la influencia de este conocimiento.

14. La fama y el rumor publicó no se incluyen en el concepto de hecho notorio, para el efecto probatorio.

 

15. En ciertos casos, la ley exige notoriedad como característica que ha de tener un hecho, para que pueda generar consecuencias jurídicas; en tales ocasiones debe probarse: el hecho y la notoriedad.

 

   Es el caso de por ej:

- en el establecimiento de la paternidad ilegitima,

- en la prueba del estado civil.

 

16. Para determinar si las negaciones son o no suceptibles de prueba, debe precisarse el caràcter que revisten.

 

   Asì se distinguen diversas especies de negativas:

   a) Negativa de Derecho: se niega la concurrencia de un requisito legal. (se niega que en el testamento hayan concurrido todas las solemnidades legales y, por lo tanto serìa nulo)

   b) Negativa de cualidad: se niega una caracteristica de una persona o cosa.(se niega que Pedro es capaz).

   c) Negativa de hecho: se niega la existencia o substancia de un hecho material.Esta puede ser de dos clases:

- negativa de hecho definida: se le agregan precisiones de tiempo y lugar

- negativa de hecho indefinida: no se le agregan aquellas circunstancias.

  

   Se concluye que todas las negaciones pueden probarse mediante la prueba del hecho que es su opuesto, es decir, pueden probarse por el hecho positivo contrario (prueba indirecta), salvo la negativa de hecho indefinida. 

   Segùn las reglas del onus probandi, las negaciones deberàn ser probadas por quien las formula.

 

CAPITULO VII

 

LA VALORACION DE LA PRUEBA

 

 

1. "Es la determinaciòn del poder de convicciòn que tienen los medios  de prueba para el establecimiento de los hechos".

 

2. Es una funciòn , con varias caracteristicas:

 

a) Es una funciòn intelectual

 

b) Està entregada al juzgador.

 

c) Procede desarrollarla al tiempo de decidir.

 

d) Inciden en ella variadas facultades o aptitudes del juzgador.

   Derivado especialmente de la diversa naturaleza de los medios probatorios, en la labor de valorar la prueba el sentenciador debe desplegar diversas aptitudes: de raciocinio, sicològicas, èticas, de conocimientos cientìficos y tècnicos elementales, sociologicas, etc.

 

3. La funciòn de la valoraciòn de la prueba admite diversas clasificaciones:

 

a) Segùn la influencia de los òrganos legislativo y judicial: la valoraciòn puede ser tasaciòn legal y judicial.

 

b) Segùn el resultado : la valoraciòn puede concluir en la existencia de prueba plena o semiplena.

 

c) Segùn el objeto de la valoraciòn: puede ser individual o comparativa.

   La individual importa determinar el valor de convicciòn de cada medio de prueba, independientemente considerado.

   La comparativa determina  el valor de convicciòn que tiene el conjunto de pruebas aportadas.

 

4. En el Derecho chileno, la valoraciòn es efectuada, en parte por el legislador y, es entregada al trib.

 

   Como ya se dijo, en la valoraciòn el sist. chileno es mixto.

 

5. En Chile, la valoraciòn legal està establecida para varios medios de prueba.

 

a) Prueba instrumental: arts. 1700, 1702, 1704, 1705, 1706 del CC.

b) Confesiòn judicial sobre hecho personal: arts 1713 del CC; 399 y 402 del CPC.

c) Presunciones legales y de Derecho: arts. 47, 1712 del CC; 426 del CPC.

d) Inspecciòn personal del trib.: ert 408 del CPC.

 

6. En Chile, la valoraciòn entregada al juez es tambièn contemplada. La expresiòn màs frecuente usada para designarla es que "el juez apreciarà la prueba en conciencia". Ella excluye la valoraciòn legal; es elemento de valoraciòn por persuaciòn  racional; excluye la arbitrariedad; y esta dispuesta para diversas materias especificas.

 

- La expresiòn "apreciaciòn en conciencia" es dificil de definir.

   Un fallo declaro que "es una facultad que la ley concede a lo trib. para estimar los antecedentes producidos en autos con arreglo a los principios de equidad y prudencia y a la luz de la sana razòn, y formarse con ellos un convencimiento de la existencia o no existencia de determinados hechos".

 

- En tales situaciones, lo que queda excluido son las normas de valoracion legal. En lugar de guiarse el juez por las disposiciones que señala la tarifa, las ponderarà en conciencia.

- Cuando en el Derecho chileno  el legislador dispone que la prueba serà apreciada en conciencia por el juez, esa actitud ha de entenderse en el sentido de valoraciòn del llamado sistema de persuaciòn racional.

 

- Esta circuntancia no autoriza al juez para proceder arbitrariamente. En tal caso procederia la edmienda mediante el recurso de Queja, pero no justifica un recurso de casaciòn..

 

- Lo que que las leyes entregan a la conciencia del juez es la "valoraciòn de la prueba", de modo que se mantienen vigentes las demàs normas sustantivas probatorias, denominadas reglas reguladoras de la prueba.

 

7. En el Derecho chileno se contempla tanto la valoraciòn individual como la comparativa.

 

A) Valoraciòn individual:

   La ley valora individualmente un medio de prueba, utilizando los conceptos de prueba plena y semiplena.

   Aveces dispone que el medio de constituira prueba plena o semiplena segùn el criterio fundado del trib. (ej. prueba de testigo, art.384 del CPC.).

   En suma, a veces la ley misma señala directamente cuando el valor serà de plena prueba o de semiplena (arts.1700, 1713 del CC.;408 del CPC.)

 

B) Valoraciòn comparativa:

   Importa determinar el valor de convicciòn que tiene el conjunto de pruebas aportadas.

   La ley da reglas de valoraciòn comparativa cuando hay pruebas contradictorias.

a) Si la contradicciòn se produce entre una prueba plena y una semiplena, prevalece la plena.

b) Si la contradicciòn se produce entre plenas pruebas, debe procederse asì:

- Si la ley resuelve el conflicto, ha de estarse a el.

- Si no hay ley que resuelva el conflicto, se entrega la soluciòn al juez, que deberà preferir la que crea màs conforme a la verdad.

 

8. En la labor de valoraciòn debe distinguirse entre la crìtica o anàlisis extrìnsico e intrinsico.

 

   El primero significa examinar el aspecto de la autenticidad y sinceridad o la autenticidad solamente; el segundo significa examinar su exactitud y credibilidad.

   El analisis extrinsico significa que no haya alteraciòn maliciosa e intencional de la prueba. (que el testigo sea sincero, que en el documento no aparezca alterada consientemente la verdad y, que las cosas o huellas no hayan sido deformadas o sustituidas).

   El anàlisis intrinsico significan que lo que espontaneamente se deduce de las pruebas corresponda a la realidad, es decir, que el testigo o el perito no se equivoquen de buena fe, o que la confesiòn no se deba a error.

 

   El juez al valorar cada medio, habrà de examinar cada uno de estos dos aspectos separadamente, uno en pos del otro, para arribar a un resultado certero.

 

9. El juez debe valorar toda la prueba rendida.

 

   Por sujeciòn a las normas procesales, el juez esta obligado a establecer, en la sentencia, todos los hechos sobre que versa la cuestiòn que debe fallarse.

 

   Por otra parte, tambien el trib. debe decidir el asunto controvertido, debiendo esta desiciòn comprender todas las acciones y exepciones que se hayan hecho valer en el juicio; y sòlo podran omitirse aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.

 

   Finalmente si la ley ordena establecer los hechos, esta implicito que debe valorar la prueba rendida, incluyendo aquella que conduce  al establecimiento de acciones o exepciones incompatibles con las aceptadas.

 

   La infracciòn a esta disposiciòn da lugar al recurso de Casaciòn en la forma.

 

   Exepcionalmente se ha resuelto que, se puede presindir de la valoraciòn de aquella prueba rendida que sea inocua; es decir, claramente irrelevante o carente de toda influencia en la desiciòn de la controversia.

 

10. Las normas sobre valoraciòn son leyes reguladoras de la prueba.

 

 a) El deber de valorar la prueba de modo completo son reglas sobre la forma de las sentencias, que son normas procesales.

   No son pues, leyes reguladoras de la prueba. Entonces, la omisiòn de la valoraciòn, o la valoraciòn incompleta, conduce a una causal de casaciòn en la forma (art.768nº5).

 

b) Las reglas legales que fijan valor probatorio a un determinado medio de prueba (la tarifa legal), son normas probatorias sustantivas. Por lo tanto, su infracciòn da origen a la casaciòn en el fondo.

 

c) Pero cuando la ley entrega a la conciencia del juez la valoraciòn de la prueba, una equivocada apreciaciòn no significa infracciòn a la norma respectiva, por lo que no es revisable de casaciòn.

 

d) Hay ocaciones en que la ley entrega al juez una facultad de apreciaciòn limitada, es decir lo faculta para asignar a la prueba cierto valor que indica, pero siempre que se cumplan determinados requisitos, que tambien precisa.

   Si el requisito es de naturaleza objetiva, y se infringio, se ha infringido una norma sustantiva.

   Si el requisito es subjetivo, entregado al criterio del juez, equivale, en naturaleza, a la valoraciòn  misma en conciencia; asì, una equivocada apreciaciòn en el cumplimiento del requisito, no serìa revisable en casaciòn. Sòlo cabria queja.

 

 

 

e) Por ultimo, en cuanto a la valoraciòn comparativa.

   Si hay contradicciòn entre pruebas y hay ley que resuelva el conflicto, y el juez prescinde de ella o le da un alcance equivocado, habria violacion de ley, que seria sustantiva.

   Si no hay ley que resuelva el conflicto, se faculta al juez para preferir la que crea màs conforme con la verdad, por lo que una equivocada apreciaciòn no significarìa infracciòn de ley y, por lo tanto, no es revisable en casaciòn.

 

 

LOS INSTRUMENTOS EN GENERAL

 

1. Prueba documental o literal es la que se produce por medio de documentos, en la forma prefijada por las leyes.

 

2. Documento e instrumento.

 

   Segùn Kish, documentos "son todas las cosas donde se expresa, por medio de signos, una manifestaciòn del pensamiento. No son, en cambio, documentos los medios que, aun empleandose para expresar un pensamiento, no llevan signo de escritura alguno, como, por ejemplo, los hitos de las lindes".

 

   Segùn algunos, el instrumento es una especie de gènero del documento, cuyo fin natural es servir de medio de prueba. Los demas documentos cuyo fin no es este, pero que pueden servir para probar un hecho (diario, carta), no serìan instrumentos, sino simplemente caerìan bajo la denominaciòn genèrica de documentos.

 

   Para otros, la diferencia estribarìa en que el instrumento es una cosa que representa objetivamente el pensamiento mediante la escritura, en tanto que los demas documentos la representarìan por otros signos que no constituyen escritura.

 

 

3. Titulo e instrumento.

 

   Titulo es el acto o contrato de que da cuenta o prueba el instrumento, mientras que èste es solo su prueba escrita.

 

4. Clasificaciones de instrumentos.

 

   A) Atendiendo a su origen:

a) Instrumentos Pùblicos: es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (art.1699 CC)

 

b) Instrumento Privado: son todos los demas, es decir, los otorgados por cualquier persona y que no son autorizados por el funcionario pùblico competente.

 

   La persona que presente en apoyo de su demanda uno de estos documentos, no esta obligada a justificar la verdad del mismo, sino que la parte que lo refuta o impugna de falso debe acreditar su impugnaciòn; mientras que, a la inversa, la persona que exhibe un instrumento privado està obligada a probar que es verdadero, si la otra parte lo niega.

 

   B) Segùn la razòn por la cual se exigen:

a) Instrumentos exigidos por via de solemnidad: constituyen un elemento del hecho a probar, del acto o contrato de que dan cuenta (sentencias, testamento,escrituras pùblica de compraventa de bienes raices, etc). Su omisiòn produce la nulidad absoluta del acto o contrato a que se refieren y del cual forman parte (art.1682 CC).

 

b) Instrumentos exigidos por via de prueba: son los que se limitan a suministrar datos sobre un hecho o estado jurìdico, que no esta formalizado en ellos, sino que existe fuera, y del cual no forman parte como requisito constitutivo. Por eso su omisiòn no afecta la existencia o validez del acto y este puede probarse por otros medios.

 

 

LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS

 

A. Generalidades.

 

1. Sinonimia entre las expresiones pùblico y autèntico.

 

   El legislador chileno considera que es lo mismo instrumento pùblico que autentico.

   Algunos lo justifican, porque autentico significa que tiene autoridad, y que oriduce lo mismo que fe pùblica.

   Otros, en cambio, observan que "en rigor, no es lo mismo instrumento pùblico, que instrumento autentico, porque pùblico es aquel que ha sido autorizado por personas en quien reside autoridad pùblica, y autentico el que ha sido realmente otorgado y autorizado por la persona que en èl se expresa (art.17 inc2º); de modo que todo instrumento pùblico es autentico, pero no todo instrumento autentico es pùblico".

 

2. Especies.

 

   Las especies de instrumentos pùblicos son: escrituras pùblicas, sentencias, partidas del Registro Civil, decretos del Pdte. de la R, certificados de exàmenes, etc.

 

3. Original y copia.

 

   Copia es el documento que reproduce el contenido de otro. Tanto el original del instrumento pùblico, como la copia dada u obtenida en conformidad a los requisitos legales, son instrumentos pùblicos (art.342 CPC).

 

4. Requisitos que debe reunir el instrumento pùblico.

 

   De la def. del art.1699 se desprende que deben concurrir tres requisitos para que un instrumento tenga la calidad de pùblico o autentico.

 

a) Debe ser autorizado por un funcionario pùblico en su caràcter de tal.

   La fuerza probatoria proviene de la confianza o fe pùblica que inspira la persona investida de la facultad de autorizar instrumentos autenticos. Por eso si esta persona ha sido suspendida o destituida de sus funciones, no hay tal instrumento pùblico. Sin embargo, si una persona inhabil es designada para el cargo y de hecho lo desempeña, se reconoce validez a los instrumentos por ella autorizados, si concurren los requisitos que hacen aplicable la maxima "error comunis facit jus".

 

b) El funcionario debe ser competente en cuanto a la materia a que el instrumento se refiere y en cuanto al lugar en que lo autoriza.

 

c) El instrumento debe otorgarse con las formalidades que la ley señala, las cuales varìan en cada caso.

 

5. Efectos de la falta del instrumento pùblico en los actos en que es exigido como solemnidad.

 

  Cuando se omite un instrumento pùblico exigido por via de solemnidad, el acto o contrato no llega a perfeccionarse porque le falta uno de sus requisitos de existencia.(art.1701 inc1º). La ley va màs alla todavia. Establece que ni siquiera la confesion judicial, tiene valor para acreditar la existencia de un acto o contrato cuya solemnidad es el instrumento pùblico, si este se omite. (art.1713).

 

6. Conversiòn del instrumento pùblico nulo en privado.

 

   Cuando el instrumento pùblico no es exigido por via de solemnidad y es defectuaso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, la ley le da el valor de instrumento privado si està afirmado por las partes (art.1701)

 

   Para que el instrumento pùblico nulo valga como privado debe reunir los siguientes requisitos:

a) Debe ser nulo por incompetencia del funcionario o vicios en la forma (escritura pùblica en que no concurren testigos, o no firman èstos).

 

b) Debe referirse a actos o contratos en que la ley no requiera como solemnidad el instrumento pùblico.

 

c) Debe estar firmado por las partes.

 

 

B. Escritura Pùblica

 

1. Es una especie de instrumento pùblico.

   Es el instrumento pùblico autorizado con las solemnidades legales por el competente notario e incorparado en su protocolo o registro.

 

2. Requisitos de las escrituras pùblicas.

a) Ser autorizado por un notario competente;

b) Incorporarse a un registro pùblico o protocolo;

c) Otorgarse con las solemnidades legales.

 

a) Ser autorizado por un notario competente.

   Debe ser legalmente nombrado, que autoriza el instrumento dentro del departamento para el cual fue designado y que esta en ejercicio de sus funciones.

   No se considera pùblica la escritura autorizada por persona que no es notario, o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal.

   Debe hacerse presente que lo Oficiales del Registro Civil de las comunas que no sean asiento de un notario, estan facultados para desempeñar ciertas funciones de los notarios, pero no pueden ejercer sus funciones fuera de los limites de su comuna.

 

b) Incorporaciòn en un registro pùblico o protocolo.

   El protocolo segùn la RAE es el libro en que el escribano pone y guarda por su orden los registros de las escrituras y otros instrumentos que han pasado ante èl, para que en todo tiempo se hallen.

   El COT determina como se forma y lleva el protocolo. Dice que todo notario debe llevar un protocolo. Este se forma insertando las escrituras en el orden numèrico que les haya correspondido en el repertorio, que es el libro en que se anotan las escrituras pùblicas y los documentos protocolizados, asignandose un nùmero a cada uno de esos instrumentos por orden de presentaciòn. Cada protocolo lleva, ademàs, un indice de las escrituras y doctos. protocolizados que contiene. Cada protocolo se inicia con un certificado del notario en que expresa la fecha en que lo comienza, enunciaciòn del respectivo contrato o escritura y nombre de los otorgantes de la escritura con que principia.

 

c) Otorgamiento con las solemnidades legales.

   Las solemnidades de las escrituras pùblicas son las sgtes:

- Deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, no pudiendo emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente, ni contener espacios en blanco.

 

- Deben otorgarse ante notario y pueden extenderse manuscritas, mecanografiadas o en otra forma que las leyes especiales autoricen. Han de indicar el lugar y fecha de su otorgamiento, la individualizaciòn del notario autorizante y el nombre de los comparecientes, con expresion de su nacionalidad, estado civil, profesiòn, domicilio y cedula de identidad.

 

- Debe ser firmada por las partes y el notario que la autoriza. Este debe tambien rubricar y sellar todas las fojas de la escritura.

   Carece de valor el retiro unilateral de la firma estampada en el instrumento, si este ya lo hubiere suscrito otro otorgante.

   Cualquiera de las partes, antes de firmar, puede exigir al notario que la lea en voz alta.

 

- La autorizaciòn del notario es la fe que èsta da, en la ùltima parte de la escritura, del contenido de la misma, firmàndola a continuaciòn.

 

3. Momento en que debe existir el consentimiento.

 

   En las escrituras pùblicas la ùltima solemnidad es la autorizaciòn del notario. A partir de este instante la escritura pùblica està perfeccionada. Si todas las partes ya han firmado y se arrepienten antes de que el notario autorice el instrumento, no hay consentimiento para el otorgamiento de la escritura. El notario no debe autorizarla, sino que limitarse a dejar constancia de la retractaciòn.

 

   Puede suceder que despues de haber firmado y antes de la autorizaciòn del notario, una parte se arrepienta y declare retractarse pidiendo que se dè por retirada su firma. En este caso pueden presentarse dos situaciones:

a) que hasta ese momento la ùnica que ha firmado el documento es la que se retracta: aquì vale el retiro de firma y no hay consentimiento para otorgar la escritura.

b) que al momento de retractarse una de las partes firmantes, otra ya haya suscrito el documento: aquì el retiro de la firma no tiene ningun valor y existe el consentimiento.

 

   El fundamento para rechazar el retiro unilateral es que cuando firman los otorgantes de la escritura el consentimiento de ellos ya se ha perfeccionado.

 

   Las escrituras pùblicas sòlo quedan perfecta con la autorizaciòn notarial, pero se trata de un acto por etapas que tienden a este perfeccionamiento, y la etapa de las partes queda concluida con la firma de todas ellas.

 

4. Matriz.

 

   La escritura misma se llama matriz y queda incorporada en el protocolo del cual forma parte.

   Matriz es la escritura extendida con las formalidades legales en el registro del escribano y que sirve de fuente para sacar de ella las copias, traslados y testimonios que pidan los interesados.

 

5. Copias.

 

   Solo pueden dar copia autorizada de escrituras pùblicas o documentos protocolizados el notario autorizante, el que lo subroga o sucede legalmente o el archivero.

 

   Las copias pueden ser manuscritas, dactilografiadas, impresas, fotocopiadas, litografiadas o fotograbadas. En ella debe expresarse que son testimonio fiel de su original y han de llevar la fecha, firma y sello del funcionario autorizante.

 

   Toda copia autorizada de escritura pùblica tiene mèrito ejecutivo

 

6. Objeciòn de copias.

 

   La fidelidad o autenticidad de las copias pueden ser objetadas. Entonces, para despejar las dudas, serà necesario cotejarlas con el original o con otras copias que hagan fe respecto de quien las objeta.

 

7. Copias simples.

 

   Esta es la que no ha sido autorizada por funcionario competente. Es un mero instrumento privado.

 

8. Valor probatorio.

 

   El valor probatorio de la escritura pùblica es el mismo de todo instrumento pùblico, ya que es una especie de este y su fuerza probatoria es la misma en las copias.

9. Mèrito ejecutivo.

 

   Un titulo tiene mèrito ejecutivo cuando, reuniendo los requisitos legales, con su sola exhibiciòn autoriza para reclamar de inmediato el cumplimiento de la obligaciòn a que se refiere.

   Notese que el mèrito ejecutivo corresponde al documento y no al acto jurìdico que este puede contener o al cual puede referirse.

 

 

C. Instrumentos Pùblicos otrgados en el extranjero  

 

1. Ley que rige su forma.

 

   La forma de los instrumentos pùblicos se determinapor la ley del pais en que hayan sido otorgados.

   La forma se refiere a las solemnidades externas, y a la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.(art.17 CC).

 

2. Legalizaciòn.

 

   Los instrumentos pùblicos otorgados en el extranjero deberàn presentarse debidamente legalizados, es decir, cuando en ellos conste el caracter pùblico y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado.

   La autenticidad de las firmas y el caracter de estos funcionarios se comprueba en Chile por los medios que establece el art.345 del CPC.

 

3. Instrumentos extendidos en lengua extranjera.

 

   Cuando se presenten estos como medio de prueba, deben mandarse traducir por el perito que el trib. designe. Tambien puede acompañarse su traducciòn por el que la presenta.

4. Valor probatorio.

 

   Una vez legalizados, los instrumentos pùblicos otorgados en pais extranjero tienen el mismo valor probatorio que el de los otorgados en Chile.

 

 

D. Valor Probatorio de los Instrumentos Pùblicos 

 

1. Plena fe.

 

   El art.1700 dice que el instrumento pùblico hace plena fe en ciertos puntos que indica.

   Una prueba es plena cuando es entera, bastante para condenar, no asi la semiplena.

 

2. Razones en virtud de las cuales hace plena prueba el instrumento pùblico.

 

a) La intervenciòn del funcionario pùblico.

b) Las solemnidades que rodean el otorgamiento del instrumento: presencia de testigo, lectura, etc.

c) La dificultad material de falsificar los instrumentos pùblicos.

 

3. Valor probatorio; distinciòn entre partes y los terceros.

 

A) Valor probatorio entre partes.  

 

A.1) Otorgamiento.

   El instrumento pùblico hace plena fe entre las partes del hecho de haberse otorgado realmente por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa.

 

A.2) Declaraciones de funcionario.

   a) Las declaraciones del funcionario producen plena fe en cuanto se refieren a hechos propios suyos.Ej. la declaraciòn del notario que dice que èl mismo dio lectura al testamento abierto.

 

   b) Tambien producen plena prueba las declaraciones del funcionario autorizante en que asevera hechos que percibe por sus propios sentidos. Ej. la declaraciòn en que el notario afirma que el precio de la venta fue pagado en el acto de otorgarse la escritura.

 

   c) Igualmente produce plena fe las declaraciones del funcionario relativas a hechos que, si bien no son suyos propios ni ha percibido èl mismo, los ha comprobado por medios que la propia ley le suministra. Asi se da al notario los medios de comprobar la identidad de las partes que no conoce por medio de la cedula de identidad respectiva o la aserciòn firmada de dos testigos; de tal manera, la escritura hace plena fe en cuanto a la identidad de las partes que aparecen otorgandola, aunque esa identidad no sea un hecho que el notario haya podido apreciar por su propio conocimiento.

 

   d) No producen plena prueba las declaraciones que el funcionario hace confiando en el dicho de otras personas, como son las relativas a la edad, estado civil o nacionalidad de las partes.

 

   e) Tampoco hacen plena fe las declaraciones del  funcionario que importan meras apreciaciones. Ej. las declaraciones del notario en que dice que el testador compareciò ante èl en sano juicio.

 

A.3) Declaraciones de las partes.  

 

  De acuerdo al art.1700, el instrumento pùblico, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en èl hayan hecho los interesados, no hace plena fe sino contra los declarantes.

 

   Hay que distinguir en este punto la formulaciòn de las declaraciones de las partes y la verdad o sinceridad de estas declaraciones.Asi los art.17 y 1700 establecen la plena fe del instrumento en cuanto al hecho de haberse otorgado, y de haberse otorgado por las personas y de la manera que en ellos se expresa.

 

   En Derecho las declaraciones de las partes se dividen en dispositivas y enunciativas.

 

  - Son "dispositivas" las que las partes han tenido en vista y constituyen el objeto del contrato; expresan el consentimiento y especifican el objeto sobre que èste recae, con todas sus modalidades. Ej. las declaraciones del comprador y el vendedor en que dicen celebrar el contrato de compraventa sobre tal cosa, que el precio es tal suma, pagadero en tantos meses, etc.

 

  - Son "enunciativas" las declaraciones que no constituyen el objeto del acto de que se trata; son aquellas en que las partes relatan en terminos simplemente enunciativos hechos o actos jurìdicos anteriores. Ej. el vendedor dice que la finca que vende esta gravada con una servidumbre en favor del dueño de otro predio.

 

A.4) Fe del instrumento en cuanto a la formulaciòn de las declaraciones dispositivas.

 

 Conforme al art.1700, el instrumento pùblico no hace fe de la verdad de las declaraciones dispositivas que contiene. Esta interpretaciòn esta de acuerdo con:

a) La doctrina que dice que el instrumento hace plena fe en lo material del acto; pero no en lo moral.

b) La legislaciòn positiva muestra, segùn resulta de la relaciòn de los arts.17 y 1700 del CC y 477 del CPP.

 

 

 

 

A.5) Presunciòn de sinceridad de las declaraciones dispositivas.

 

   Con respecto a la sinceridad de las declaraciones, el instrumento pùblico no hace plena fe, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas, porque de acuerdo con el principio fundamental del "onus probandi" lo normal se presume y lo anormal debe probarse.

 

A.6) Formulaciòn y sinceridad de las declaraciones enunciativas; merito probatorio.

 

   Con respecto de las declaraciones enunciativas, el instrumento pùblico hace plena prueba en cuanto al hecho de haber sido formulada. Pero la sinceridad de las declaraciones enunciativas, que relatan simples hechos anteriores, no se presume.

 

   Las declaraciones enunciativas tienen cierto mèrito probatorio, que resulta de su consideraciòn de confesiòn extrajudicial o de testimonio, segùn los casos.

 

   Contra la parte que las emite, la declaracion enunciativa tiene el mèrito de confesiòn extrajudicial, que sòlo sirve de base a una presunciòn judicial; pero si ella ha sido prestada a presencia de la parte que la invoca, ella tiene el mèrito de presunciòn grave para acreditar los hechos a que se refiere.

 

   Contra terceros la declaraciòn enunciativa no constituye sino un testimonio irregular, prestado fuera de juicio, y carece de mèrito probatorio.

   Lo mismo ocurre si las partes que concurren al instrumento son diversas de la que otorga la declaraciòn enunciativa.

   La propia parte que hace la declaraciòn enunciativa no puede invocarla contra ellas, porque nadie puede transformar en medio de prueba sus propios dichos. Y tampoco podrian invocarla contra ellas los terceros, porque en tal caso la enunciativa no seria sino un testimonio irregular.

 

 

A.7) Declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las dispositivas.

 

   Hay ciertas declaraciones enunciativas que el legislador asimila a las dispositivas. Asi el art 1706 dice:"El instrumento pùblico o privado hace plena fe entre partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relaciòn directa con lo dispositivo del acto o contrato".

 

   Las enunciativas tienen relaciòn directa con las declaraciones dispositivas, cuando refieren hechos que contribuyen a determinar o precizar el objeto o causa de la declaraciòn dispositiva o que extingue en todo o parte o modifican los derechos nacidos de èsta.

   Ej. la declaraciòn que se hace en una compraventa de que el precio fue pagado anticipadamente.

 

B) Valor probatorio respecto de terceros.

 

B.1) Otorgamiento y fecha.

 

   En estos puntos el instrumento pùblico produce la misma fe plena respecto de terceros que entre partes, y en los mismos tèrminos.

 

B.2) Formulaciòn de las declaraciones.

 

   El instrumento pùblico hace plena fe respecto de terceros del hecho de haberse formulado las declaraciones. La formulaciòn de estas constituyen el contenido del otorgamiento, y el otorgamiento se acredita plenamente con el instrumento pùblico.

 

B.3) Presunciòn de verdad o sinceridad de las declaraciones dispositivas.

 

   Las declaraciones dispositivas tambìen se presumen verdaderas frente a terceros, por la regla general del onus probandi.

 

   Esta afirmaciòn deriva de las reglas del onus probandi, y no del art.1700, que parece decir lo contrario.

   El equìvoco proviene de que el art.1700 confundio el efecto probatorio del instrumento y el efecto obligatorio del acto o contrato a que el instrumento se refiere. Lo que en realidad quiso decir esta disposiciòn es que lo expresado en el instrumento no obliga ni alcanza a lo terceros, ya que èstos no han concurrido con su voluntad a obligarse por el acto o contrato de que da cuenta el instrumento.

   Corrobora que las declaraciones dispositivas se presumen sinceras con respecto a terceros.

 

B.4) Mèrito de las declaraciones enunciativas.

 

   No tienen mèrito alguno contra terceros.

   La parte que formula la declaraciòn no puede invocarla contra el tercero como prueba de la verdad de los hechos referidos. Otros terceros, entre los que deben tambien contarse las personas diversas del declarante que concurren a la escritura, tampoco pueden invocar la declaraciòn enunciativa frente al tercero, ya que tal declaraciòn enunciativa seria un testimonio irregular.

 

   El tercero puede invocar la declaracion enunciativa contra el que lo hace  y la declaracion tiene en contra de èste el merito de la confesiòn: sirve de base a una presunsiòn judicial para acreditar los hechos confesados .

 

   Los que concurren al instrumento pùblico y no son el que hace la declaraciòn enunciativa, tiene frente a èsta el caracter de terceros. La enunciativa no puede ser invocada en su contra: pero ellos pueden invocarla contra el declarante como confesiòn extrajudicial, la que tendrìa el caràcter de presunciòn grave para acreditar los hechos confesados.

   En todo caso, el instrumento pùblico hace prueba a favor y en contra de terceros de la existencia de la declaraciòn enunciativa.

 

 

B.5) Presunciòn de sinceridad de la enunciativa directamente ligada con lo dispositivo.

 

   El art.1706 dice que el instrumento pùblico hace fe entre partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relaciòn directa con lo dispositivo del acto o contrato.

 

 

E. Impugnaciòn

 

1. La impugnaciòn de los instrumentos pùblicos es la refutaciòn destinada a destruir su fe probatoria.

 

2. Vias de impugnaciòn.

 

   El instrumento pùblico puede impugnarse por via de nulidad y por via de falta de autenticidad.

   Tambien pueden impugnarse las declaraciones de los particulares contenidas en el instrumento. Aqui la fe del instrumento no se destruye, pero su mèrito probatorio queda afectado.

 

A) Impugnaciòn por via de nulidad

 

   Son plenamente aplicables al instrumento pùblico las disposiciones que rigen la nulidad de los actos jurìdicos.

   La nulidad puede referirse al funcionario autorizante o al instrumento mismo.

 

a) Nulidad por causa del funcionario autorizante.

 

   Si el nombramiento del funcionario es nulo, lo es tambien el instrumento, a menos que se trate de un funcionario aparente.

   Si el funcionario es incompetente, en razòn de la materia o del lugar, los instrumentos que dicho funcionario autorice seràn nulos absolutamente.

   La misma sanciòn tienen los instrumentos autorizados por un funcionario que en determinado caso la ley le prohiba actuar.

 

b) Nulidad que se refiere al instrumento mismo.

 

   La omisiòn de cualquiera formalidad que debe llenar el instrumento pùblico, trae aparejada la nulidad absoluta del mismo.

   Sin embargo no hay nulidad cuando la ley misma señala otra sanciòn diversa, o cuando expresamente establece que la omisiòn no produce nulidad.

 

A.1) Prueba de los hechos que motivan nulidad.

 

   Los hechos que motivan la nulidad del instrumento pùblico puede demostrarse por cualquier medio de prueba, incluso el de testigos.

 

B) Impugnaciòn por falta de autenticidad

 

B.1) Diferencias entre nulidad y falsificaciòn o falta de autenticidad.

 

   Un instrumento pùblico puede ser impugnado tambien por falso o falto de autenticidad, esto es:

- por no haber sido autorizado por el funcionario que indica,

- por no haber sido otorgado por las partes que expresa,

- por haberse alterado las declaraciones que estas hicieron.

 

   No es lo mismo un instrumento nulo que uno falisificado. Asi puede haber un instrumento nulo y no falsificado, como tambien uno falisificado y no nulo.

 

 

 

 

B.2) Medios de prueba.

   La falta de autenticidad puede impugnarse por todos los medios que la ley acepte para establecer el fraude (testigos, confesiòn de parte, presunciones, informe de perito) y especialmente por el cotejo de letras, por la comparaciòn de firmas.

 

   Para impugnar la autenticida de una escritura pùblica por medio de testigos, el CPC dice que se requiere la concurrencia de 5 testigos que esten contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, que sean sin tacha, legalmente examinados y que den razòn de sus dichos. Que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el dia del otorgamiento y en los 60 dias subsigtes.

   Esta disposiciòn no se aplicara para impugnar las declaraciones consignadas en la escritura pùblica autentica, sino la autenticidad de la escritura misma.

 

C) Impugnaciòn por falsedad de las declaraciones de las partes

 

C.1) No es impugnaciòn del instrumento pùblico.

 

   La fe pùblica que ampara el instrumento sòlo se refiere a lo declarado por el funcionario, no a lo declarado por las partes. Asi se puede alegar la falsedad de lo que las partes refieren sin tocar la autenticidad y fe plena del instrumento.

 

   Cuando se impugna la falsedad de las declaraciones se pretende demostrar que el contenido de èstas no corresponde a la voluntad real de los otorgantes, sea por error, dolo o simulaciòn.

 

C.2) Impugnaciòn de las declaraciones meramente enunciativas.

 

   Como estas declaraciones sòlo representan una confesiòn extrajudicial y sòlo sirven de base para una presunciòn judicial, el propio declarante puede impugnarlas.

   Las demas personas no estan obligadas a impugnarlas, pues las declaraciones enunciativas no hacen fe contra ellas.

 

C.3) Impugnaciòn de las declaraciones dispositivas.

 

   Las declaraciones de las partes se presumen verdaderas por aplicaciòn de los principios del onus probandi. En consecuencia los terceros pueden destruir esta presunciòn por cualquier medio.

 

   Notese que los terceros de buena fe, que ignoran la simulaciòn, pueden hacer valer contra las partes la voluntad declarada o simulada.(art.1707)

 

¿ Las partes pueden impugnar las declaraciones que ellas mismas hicieron en el instrumento pùblico? ¿Podria por ej., el mutuario que declarò en escritura pùblica haber recibido cierta suma de dinero, probar despues, cuando pretende cobràrsela, que no la ha recibido?

 

- Algunos autores y ciertas sentencias responden negativamente, porque el tenor del art.1700 expresa que el instrumento pùblico hace plena fe contra los declarantes en cuanto a la verdad de las declaraciones que en èl hayan hecho.

 

- Somarriva dice que si bien es cierto el instrumento pùblico produce plena prueba, nada obsta a que se rinda en contrario otra plena prueba, correspondiendo en definitiva al juez apreciar la prueba rendida.

 

- Santa Cruz; al referirse a la simulaciòn: dice que las partes pueden probar la simulaciòn por todos los medios legales; pero estan sujetas a las restricciones de la prueba testimonial.

  Ademas , señala que la circunstancia de que un medio de prueba haga plena fe de un hecho, no impide que la falsedad de ese hecho se acredite con otros medios de prueba contradictorios, pues sòlo la confesiòn judicial sobre hechos personales no admite prueba en contra.

- Finalmente hay fallos que permiten al mutuario probar que no se le ha entregado el dinero recibido en una escritura pùblica.  

 

C.4) Impugnaciòn de las declaraciones enunciativas que se relacionan directamente con las dispositivas.

 

   Las declaraciones enunciativas ligadas directamente a las dispositivas se entienden incorporadas a èstas, gozando de la presuncion de verdad que a las ùltimas ampara.

 

   Esto no impide que terceros demuestren la falsedad de la declaracion enunciativa ligada directamente a la dispositiva.

 

   La partes pueden hacer igual impugnaciòn, no siendo obstaculo las disposiciones del los arts.1700 y 1706. L a enunciativa que se relaciona directamente con la lo dispositivo del acto o contrato, no es otra cosa que una confesiòn comùn a todas las partes en el instrumento. Todas confiesan la verdad del hecho de que se trata, pero tal confesiòn es revocable, aunque se refiera a hechos personales de los otorgantes.

 

F. Documentos Protocolizados

 

1. Protocolizaciòn:

 

   Segùn el COT es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicite.

 

   El documento protocolizado no es una escritura pùblica, ya que no se extiende en el registro o protocolo del notario, sino que sòlo "agrega" al final de dicho registro.

 

2. Documentos cuya protocolizaciòn no puede solicitarse por sus otorgantes.

 

   Son aquellos documentos en que se consignan actos o contratos con causa u objeto ilicitos

3. Utilidad e importancia de la protocolizaciòn de documentos.

 

   La protocolizaciòn permite asegurar la ubicaciòn preciza de ciertos documentos para sacar copias de ellos con las cuales hacer valer los derechos y obligaciones que de aquellos consignan.

 

   Por ùltimo la ley exige la protocolizaciòn de ciertos ducumentos como requisito para que puedan hacerse valer como instrumentos pùblicos.

 

 

INSTRUMENTOS PRIVADOS

 

1. Concepto.

 

   Son los otorgados por los particulares sin intervenciòn de funcionario pùblico en su calidad de tal.

   Son instrumentos privados los que testimonian actos o contratos no autorizados por funcionarios pùblicos, los pagare, letras de cambio, cheques, facturas mercantiles o civiles, las cartas misivas y de contestacion, los telegramas, etc. Tambien son instrumentos privados los autorizados por el funcionario pùblico fuera de su competencia.

 

2. Firma de los otorgantes.

 

   Los autores exigen que el instrumento privado estè firmado por los otorgantes, porque èsta es el signo que demuestra que se aprueba y hace propio lo escrito. Sin la firma no constituye instrumento privado.

 

   Esto parece ser tambien la idea general de nuestra legislaciòn, como lo demuestra el art.1701 inc2º.

 

3. Instrumentos privados firmados ante notario e instrumentos privados protocolizados.

 

   Los notarios pueden autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o de la identidad de los firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firman.

 

   Esta autorizaciòn notarial de la firma no transforma al instrumento privado en pùblico, sino que en ciertos documentos como la letra de cambio, el pagarè o el cheque, respecto del obligado tiene mèrito ejecutivo.

 

   Tampoco le da el caràcter de pùblico a un instrumento privado el hecho de protocolizarse.

 

4. Valor probatorio.

 

   El instrumento privado no prueba su origen.

   En principio, el instrumento privado carece de valor probatorio con respecto a todos; pero si es reconocido o mandado tener por reconocido, adquiere valor probatorio respecto de las partes que lo han suscrito, conforme al art.1702.

 

   El instrumento privado, al igual que el pùblico, hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relaciòn directa con lo dispositivo del acto o contrato.(art.1706).

 

   Con respecto a los terceros, algunos dicen que carece de todo mèrito probatorio.  (consecuencia del art.1702).

   Otros dicen que establecida la autenticidad del instrumento privado, su valor probatorio es el mismo entre las partes que con respecto a terceros. Esto por aplicaciòn del onus probandi.

   Don Luis Claro Solar tambien estima que el instrumento privado produce prueba respecto de todos. Señala que de las disposiciones de los arts.1702 y 1703 se deduce que el documento privado cuya autenticidad està establecida, produce plena prueba lo mismo que la escritura pùblica tanto respecto de los firmantes y sus herederos, como respecto de terceros; con la diferencia que para los firmantes y sus herederos hace plena prueba de su contenido y de su fecha mientras no se pruebe lo contrario; y para los terceros hace solamente prueba de su contenido.

 

 

5. Reconocimiento del instrumento privado.

 

   Los instrumentos privados se tienen por reconocidos judicial o voluntariamente.

 

   Es reconocimiento judicial cuando se declara la autenticidad del instrumento por resolucion judicial.

 

   Es voluntario el que emana de la declaraciòn de las partes.Puede ser expreso o tacito.

   -Hay reconocimiento expreso cuando asì lo declara en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer, y cuando igual declaraciòn se hace en un instrumento pùblico o en otro juicio.

   - Hay reconocimiento tàcito cuando puesto el instrumento privado en conocimento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis dias sgtes. a su presentaciòn, siendo apercivida por el trib.

 

   Segùn el art.1701 inc2ºse requiere la firma de las partes, pero surge la pregunta si este instrumento pùblico, para que valga como privado es o no necesario el reconocimiento que hemos hablado. La CS ha dicho que si, por tratarse de un instrumento privado, que sin dicho reconocimiento careceria de valor probatorio.

 

 

6. Negaciòn de la autenticidad de un instrumento privado.

 

   Si una parte presenta un instrumento privado y la otra lo desconoce, corresponde probar la autenticidad a la persona que exhibe ese documento.

   Para esto puede valerse de todos los medios que las leyes franquean para la prueba del fraude.

   Puede valerse del cotejo de letras con algùn instrumento indubitado(art.352 del CPC) y de la prueba de testigos.

 

7. Mèrito ejecutivo.

 

   El instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido, tiene tambien mèrito ejecutivo.

 

8. Desde cuando se cuenta la fecha de un instrumento privado respecto de las partes y de terceros.

 

  - La fecha del instrumento privado con respecto a las partes es la que en èl se indica, pero sòlo cuando ha sido reconocido o mandado tener por reconocido.

 

  - En cuanto a los terceros, a ellos no les puede constar la autenticidad de la fecha aunque las partes la reconozcan. Por eso el art.1703 dispone que la fecha de un insrumento privado se cuenta respecto de terceros desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el dia en que ha sido copiado en un registro pùblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razòn de èl o le haya inventariado un funcionario competente.

   Tambien el COT  agrega como fecha de un instrumento privado desde su anotaciòn es el repertorio.

 

Los terceros a los cuales proteje el art.1703 son los causahabientes a titulo singular a quienes se opone un acto bajo la firma privada emanado de su autor, tendiente a destruir o a modificar sus derechos.

9. Fotocopias de instrumentos privados.

 

   En general carecen de valor probatorio la fotocopias de instrumentos privados, porque, entre otras razones, carecen de firma original.

 

 

DIFERENCIAS ENTRE INSTRUMENTO PUBLICO Y EL PRIVADO

 

En cuanto a su valor probatorio:

 

1) El instrumento pùblico hace prueba por si solo, sin necesidad de reconocimiento;

   El instrumento privado no hace fe por si mismo, y requiere reconocimiento de las partes o de la autoridad judicial.

 

2) No se requiere probar la autenticidad del instrumento pùblico, por la circunstancia de haber intervenido en su otorgamiento un funcionario pùblico, siendo asi presumible su autenticidad. En consecuencia el que impugna un instrumento pùblico es quien debe probar su falsedad.

   La parte que presenta un instrumento privado debe probar que es autentico, y mientras esto no suceda el instrumento carece de todo valor.

 

3) El instrumento pùblico es solemne;

   El privado no, salvo lo dicho en cuanto la firma.

 

Especies de Instrumentos Privados

 

A) Los registros, asientos o papeles domesticos.

B) Las notas escritas o firmadas por el acreedor.

C) Las cartas o telegramas.

 

 

 A) Los registros, asientos o papeles domesticos.

 

  Son los escritos firmados o no, que una persona redacta en hojas sueltas o encuadernadas, con el objeto de dejar constancia de un hecho jurìdico que ha realizado, o de cualquier hecho domestico.

 

A.1) Carcterìsticas.

 

   Interviene en estos documentos una sola persona que:

a) lo firma, o

b) escribe.

 

A.2) Valor probatorio.

 

   Estos adquieren valor probatorio una vez reconocidos o mandados tener por reconocidos.

 

   En cuanto a su mèrito probatorio sus reglas se desprenden del art.1704:

a) Solo hacen prueba en contra de quien los escribìo o firmo.

b) Esta prueba en contra sòlo se produce con respecto a aquello que aparezca con toda "claridad".

c) El mèrito probatorio es "individible": el que quiera aprovecharse de los medios de prueba, no puede rechazarlos en la parte que le fuera desfavorable.  

 

A.3) Libros de los comerciantes.

 

   Son una especie de registros privados a los cuales la ley les reconoce mayor valor.

 

   Para que puedan considerarse, deben:

a) Llevarse conforme la ley, y

b) Cumplir con el impuesto correspondiente.

 

   Los libros de los comerciantes se dividen en principales y secundarios.

 

- Son principales: el libro diario, el libro mayor, el libro de balance, el libro copiador de cartas.  

 

Valor probatorio:

   Para determinarlo hay que distinguir entre comerciantes y entre estos y los que no lo son.

a) Entre comerciantes: dichos libros tienen amplio valor probatorio.(arts.35 y 36 del C de Comercio).

b) Entre comerciantes y no comerciantes: los libros de comercio hacen fe sòlo contra el comerciante que los lleva, al cual no se le admiten pruebas que tiendan a destruir lo que resulta de sus asientos. La fe de estos libros es indivisible.

 

B) Notas escritas o firmadas por el acreedor.

 

B.1) Objeto de estas.

 

   La nota escrita o firmada por el acreedor a continuaciòn, al margen o al dorso de una escritura tienen por objeto modificar, extinguir o agravar la obligaciòn.

 

   Las notas pueden hacerse en:

a) instrumento que siempre ha estado en poder del acreedor;

b) duplicado que tiene el deudor.

 

B.2) Valor probatorio.

 

   Como todos los instrumentos privados, estas notas adquieren mèrito probatorio una vez reconocidas o mandadas tener por reconocidas. Hacen fe en todo lo favorable al deudor; pero su merito es indivisible.(art.1705).

   Lo dicho dice relaciòn con la prueba de las obligaciones que nacen de actos o contratos civiles y no de comercio.

C) Cartas y telegramas.

 

C.1) Propiedad de las comunicaciones escritas entre particulares.

 

   Desde el momento de la recepciòn, pertenece al destinatario, salvo si son confidenciales, donde se necesita autorizaciòn del remitente para publicar dichas comunicaciones.

 

C.2) Valor probatorio.

 

   Las comunicaciones escritas entre particulares siguen, en cuanto a su valor probatorio, las mismas reglas generales de los instrumentos privados. En consecuencia deben ser reconocidas o mandadas.....

 

C.3) Como se agregan en juicio.

 

   Las comunicaciones escritas entre particulares se agregan en juicio con citaciòn de la parte contraria, so pena de casaciòn.

 

Documentos oficiales

 

   Hay documentos oficiales que emanan de funcionarios pùblicos y otros de simples particulares; conviene aclarar que aquellos no se identifican con los instrumentos pùblicos ni los ùltimos con los instrumentos privados.

 

   Los documentos oficiales en sentido pùblico son aquellos que, para satisfacer nesesidades pùblicas, se expiden o firman por un funcionario pùblico. Nòtese que no se autorizan por este y no exigen la competencia.

 

   Los documentos oficiales en sentido privado son aquellos  que un particular emite de un modo formal invistiendo una calidad propia o la titularidad de un derecho.(certificado otorgado por medico).

CONTRAESCRITURAS

 

1. Concepto.

 

   En un sentido amplio significa todo instrumento pùblico o privado, otorgado por las partes para alterar, modificar o derogar en todo o parte lo expresado por ellas mismas en otro instrumento.

 

   En un sentido restringido es todo escrito por el que las partes reconocen con fines probatorios la simulaciòn total o parcial de un acto o una simulaciòn subjetiva, es decir, una interposiciòn de personas.

 

2. Caracteres constitutivos de la contraescritura en sentido estricto.

 

   - Para que un escrito sea una contraescritura su objeto debe ser verificar la simulaciòn total o parcial de un acto ostensible.

   - La contraescritura no debe expresar una nueva convensiòn

   - La clandestinidad,

 

3. Sentido en que esta tomada la palabra "contraescritura" en nuestro CC.

 

   Nuestro CC la trata en el art.1707.

 

   El sentido de la palabra contraescritura, para algunos esta tomada en sentido restringido y para otros en sentodo amplio.

 

   Algunos afirman que el termino debe tomarse en sentido estricto, ya que si no hay simulaciòn, si una escritura modifica, altera lo que sinceramente se establecio en otra, no cabe hablar de contraescritura, sino que de dos actos independientes, que se destruyen uno al otro en todo o en parte. Y esas escrituras valen para las partes y con respecto a terceros no les son aplicables las reglas del art.1707 que sòlo rige las contraescrituras en sentido estricto.

 

   Don Arturo Alessandri dice que contraescritura esta tomada en su sentido amplio, pues el art.1707 habla de toda escritura privada y contraescritura pùblica destinada a alterar lo pactado en otra.

 

   En definitiva niuestro codigo no restringue las contraescrituras a los instrumentos que reconocen o constatan una simulaciòn, por lo que se debe entender esta palabra en un sentido amplio.

 

4. Valor probatorio de las contraescrituras consuderadas como instrumentos.

 

   Las contraescrituras tienen el valor probatorio que resulta de su calidad de instrumento pùblico o privado.

 

5. Efectos de las contraescrituras entre partes.

 

   Las contraescrituras producen todos sus efectos entre las partes.(siendo una ley entre ellos)art.1545.

 

   En cuanto al valor probatorio, la contraescritura prevalece sobre la escritura.

 

6. Efectos de las contraescrituras con respecto a terceros.

 

   Las contraescrituras privadas y las pùblicas de las cuales no se ha tomado la razòn de que habla la ley, no producen efecto contra terceros.(art.1707).

   Los terceros a que se refiere este art. son todos aquellos que tienen interes en invocar las disposiciones del acto ostensible, para salvaguardar los derechos que derivan de las partes contratantes.

7. Condiciones para que las contraescrituras pùblicas produzcan efectos respecto de terceros.

 

a) Tomarse razòn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y

b) Tomarse razòn tambien del contenido de la contraescritura al margen del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

 

8. Los terceros pueden aprovecharse de la contraescritura.

 

   Si el art.1707 establece que las contraescrituras no producen efectos contra los terceros, quiere decir, a contrario sensu, que en todo caso pueden tener efecto a su favor.

 

9. Conflictos entre terceros.

 

   Si no se han realizado las anotaciones señaladas en el art.1707 inc2º, pueden surgir conflictos entre terceros, porque algunos pueden tener interes en invocar la escritura y otros la contraescritura.

   Se les debe dar preferencia a aquellos que hacen valer la escritura, el acto aparente o simulado porque:

a) el art.1707 dice que sin la doble toma de razòn aludida, las contraescrituras pùblicas no producen efecto contra terceros.

b) es facultativo de los terceros aprovecharse o no de las clausulas de la contraescritura y nadie puede obligarlos a aprovecharse de un beneficio que no deseen.

c) porque la seguridad jurìdica de los terceros se funda en la situaciòn aparente y esta debe primar sobre la situaciòn real creada originalmente por las partes tras la simulaciòn.

 

 

 

 

 

PRUEBA TESTIFICAL

 

1. Concepto.

 

   Es la que procede de las declaraciones de los testigos.

 

   Testigos, en sentido estricto, son los terceros ajenos al acto o hecho debatido que pueden afirmar la existencia de un hecho jurìdico, porque estuvieron presentes en el acto de su realizaciòn o porque tuvieron conocimiento del mismo.

 

   Lo que caracteriza a los testigos es no tener interès alguno en el acto que atestiguan.

 

2. Inconvenientes en la prueba testimonial.

 

   La declaraciòn de una persona està condicionada por diversos factores psiquicos personales que pueden contribuir a desfigurar la realidad.

 

   Por otra parte es facil conseguirse, mediante dadivas, testigos falsos que declaren la voluntad del interesado.

 

3. Casos en que es necesaria la prueba testimonial.

 

   Esto ya sea por la naturaleza misma de los hechos que se trata de demostrar, ya sea porque significa un medio de prueba màs expedito y ràpido, conveniente al acto en que incide.

   La prueba de testigos es necesaria en los delitos y cuasidelitos, en negocios mercantiles, salvo los casos en que la ley exiga escritura pùblica.

 

 

 

 

4. Actos que no pueden probarse por testigos.

 

   La prueba de testigos no se admite respecto de los actos que deben constar por escrito, ni en cuanto adicione o altere lo expresado en un acto o contrato.(art.1708).

 

A) Actos que deben consignarse por escrito:

 

a) Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes cuya solemnidad consista en el otorgamiento de un instrumento pùblico o privado.

   La falta de estos instrumentos no sòlo impide que se puede probar el acto o contrato respectivo por cualquier otro medio, sino que produce la inexistencia del acto o la nulidad absoluta.(rts.1682 y 1701).

 

b) Los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga màs de dos UTM.(art.1709).

 

   Nòtese que se habla de "actos o contratos" y no de hechos jurìdicos.

   Asi, pueden probarse por testigos los hechos naturales y los simples hechos humanos, que no establecen directamente obligaciones.

 

   El hecho mismo de la entrega tambien puede probarse por testigos, pues la ley prohibe los actos o contratos que contengan..., pero no el hecho material mismo en que èsta consiste.

 

  - Segùn Alessandri el art.1709 es amplio y comprende las obligaciones que nacen de actos o contratos, sea que tengan por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa.

   Asi el texto habla de la entrega o promesa de una cosa y no de la entrega o promesa de entregar una cosa.

 

  - Claro Solar señala que lo que gramaticalmente ha querido decir el legislador es "entrega o promesa de entrega"; y si ha suprimido la palabra entrega despues de promesa es para evitar una cacofonia de su repiticiòn.

 

   - Finalmente, segùn nuestra opinion, la limitaciòn contenida en el art.1708 con relaciòn al art.1709, se extiende no sòlo a los contratos que importa una obligaciòn de entregar, sino tambien a los que envuelven una obligaciòn de hacer o no hacer.

 

 

B) Adiciòn o alteraciòn de lo expresado en un acto o contrato.

 

   Art.1709 inc 2º.

   Ej: si en un contrato de mutuo pactado con 18% de intereses, una de las partes pretende probar que hubo despues rebaja del tanto por ciento de intereses, no podra hacerlo mediante testigos.

 

   El valor de la cosa debe determinarse en relaciòn al momento en que se celebra el acto o contrato, porque en ese tiempo debe cumplirse con la obligaciòn de consignar ese acto o contrato por escrito. Asi resulta tambien de los arts.1708 y 1710.

 

   De aqui se desprenden diversas consecuencias:

a) no se incluyen en la suma del valor de la cosa los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.(art.1709 inc.final).

 

b) al que demanda una cosa de mas del valor indicado no se le admite la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda.(art.1710 inc.1º)

 

c) tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos UTM.

 

 

5. Exepciones a los principios que rechazan la prueba de testigos.

 

   Los principios que rechazan la prueba testimonial,excluyendo el caso de los actos solemnes cuya solemnidad consiste en instrumento pùblico o privado, son:

 

   A) Cuando hay un principio de prueba por escrito;

   B) Cuando ha sido imposible obtener una prueba escrita, y

   C) Los casos expresamente exeptuados por la ley.    

 

 

A) Cuando hay un principio de prueba por escrito.

 

   Principio de prueba por escrito del demandado o de su representante hace verosimil el hecho litigioso.(art.1711 inc1º).

 

Ejemplo: art.1711 inc2º.

 

- Pedro de adeuda $100.000 a Juan.;

- Pedro firma un pagare que dice:"pagare $100.000 a Juan";

- Juan presenta este pagare ante el trib.;

- Pedro dice que firmo esta carta, pero cuando el le entrego los $100.000 a Juan, asi no hace plena fe de la deuda, porque no certifica la entrega.

- Juan puede probar que Pedro le adeuda los $100.000 por medio de testigos.

 

Ejemplo:

- Pedro demanda a Juan el pago de un mutuo,

- Juan dice que lo pague,(debe probarlo 1698), para esto acompaña un papel que dice "recibi conforme y firmo Pedro",

- Pedro puede probar, por medio de testigos, qu Juan le debe el pago del mutuo.

   Aqui el escrito no emana del demandado, pero igual se emplea y sirve como principio de prueba por escrito.

 

   Son ejemplos tìpicos de principio de prueba por escrito los cheques, las facturas de las casas comerciales.

 

   Requisitos del documento para que constituya principio de prueba por escrito:

a) Debe ser un documento escrito, firmado o no.

b) Debe emanar de la parte contra quien se invoca o de su representante.

c) El escrito debe hacer verosimil el hecho litigioso, y lo hace cuando entre èl y la obligaciòn que se trata de probar hay manifiesta ilaciòn y coherencia.

 

 

B) Imposibilidad de obtener una prueba por escrito.

 

   La imposibilidad puede ser fisica o moral.

   Hay imposibilidad fisica cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar un instrumento.

   Hay imposibilidad moral cuando razones de afecto, delicadeza, etiqueta o costumbre no hacen procedente exigir la extensiòn de un documento escrito.

 

   Ejemplo de imposibilidad fisica:

   Si se incendia una casa y los moradores trasladan los muebles a la casa del frente, no es posible pensar que aquellos van a solicitar del depositario que firme un documento o inventario de las cosas entregadas en deposito.

 

 

C) Casos en que la ley expresamente admite la prueba de testigos.

 

   Este es el contrato de comodato (o prestamo de uso) que podra probarse por testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada.(art.2175).

 

 

6. Valor probatorio.

 

   Los trib. apreciaràn la fueza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes:

 

a) La declaraciòn de un testigo imparcial y verìdico constituye una presunciòn judicial, las cuales deben ser graves, precisas y concordantes (art.426 CPC y 1712 CC), o sea, con este ùltimo termino exigia màs de una presunciòn. Pero el inc.2º del 426 admitio que una sola presunciòn puede constituir plena prueba cuando a juicio del trib, tenga caracteres de gravedad y precisiòn suficientes para formar su convencimiento;

 

b) La de dos o màs testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razòn de sus dichos, podrà constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario;

 

c) Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, tendran por cierto lo que declaren aquellos que aparezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, màs imparciales y verìdicos, o por hallarse màs conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso, aun siendo en menor numero que las otras;

 

d) Cuando los testigos de una y otra parte reunan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendran por cierto lo que declare el mayor numero;

 

e) Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en numero, tendran por no probado el hecho, y

 

f) Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se consideraràn presentadas por èsta.

 

 

7. Inadmisibilidad de la prueba de testigos en relaciòn con las presunciones.

 

   En la practica de los trib. se ha planteado la posibilidad de probar mediante testigos algunos hechos y probados estos se induce al trib. que de por probado un contrato mediante presunciones.

 

   Ejemplo:

  - Pedro pretende cobrar una suma de dinero por un mutuo, debiendo probar el mutuo, y no existe acto escrito.

  - Presenta testigos, no para probar el mutuo, sino para probar el hecho de que èl le entrego (presto) el dinero al demandado.

  - Dice que eso es un hecho y no un acto, lo cual no estarìa afecto a las disposiciones de los arts.1708 y 1709.

  - Entonces probado por testigos el hecho de la entrega, le recuerda al trib. la disposiciòn del art.2299.

 

 

 

 

PRESUNCIONES

 

 

1. Concepto.

 

   Es el resultado de una operaciòn lògica, mediante la cual partiendo de un hecho conocido se llega a aceptar como existente otro desconocido o incierto.

 

   El hecho base tiene que estar establecido, es decir, probado directamente y no por presunciones. Asi no hay presuncion de presunciones.

 

 

2. Clases de presunciones.

 

A) Presunciones judiciales.

 

A.1) Definiciòn.

 

   Son las que establece el juez fundado en las circunstancias o antecedentes concomindantes o subsiguientes al hecho principal que se examina.

   La ley no las puede enumerar, porque son ilimitadas: tantas cuantas los jueces puedan establecer.

 

 

A.2) Condiciones que deben reunir para tener valor probatorio.

 

   Segùn el ùltimo inc.del art.1712, deben ser graves, precisas y concordantes.

- que sea grave: que fuerze a esa conclusiòn;

- que sea preciza: que lo deducido sea una conclusiòn exacta, no difusa;

- que sean concordantes: con otra presunciòn, con otra prueba del proceso. Esto no es exacto porque si no hay otras pruebas ni presunciones no habria concordancia. Art.426 inc2º CPC.

 

   Ejemplo de presuncion grave: la confesiòn extrajudicial prestada anta la parte que invoca, o ante juez incompetente.

 

 

A.3) Admisibilidad.

 

   Este medio carece de restricciones. Sòlo es inadmisible para probar los actos y contratos solemnes, que se prueban por su respectiva solemnidad, o en los casos que la ley lo prohibe.

   La jurisprudencia ha dicho que si la obligaciòn no admite prueba testiminial y la presunciòn sòlo se basa en las declaraciones de los testigos, dicha presunciòn resulta inadmisible.(visto anteriormente).

 

 

A.4) Valor probatorio.

 

   Las presunciones judiciales constituyen plena prueba. Una sòla presunciòn basta cuando a juicio del trib. reune los caracteres de gravedad y precisiòn suficientes para formar su convencimiento.(art.426 inc.2º CPC).

 

   La presunciòn judicial puede ser desvirtuada por cualquier interesado en destruirla; mientras esto no ocurra, produce plena prueba.

 

 

B) Presunciones legales

 

 

B.1) Clases.

 

   Las presunciones legales pueden ser propiamente tales y de derecho, segùn admitan o no prueba en contrario.

 

 

B.2) Toda presunciòn legal supone la declaraciòn por el legislador de la relaciòn de dos hechos.

 

   Si esa declaraciòn no se hace, aunque la norma encuentre su motivo en aquella relaciòn, no hay presunciòn legal.

   Por otra parte, el motivo presunto de una ley no convierte a èsta en ena presunciòn; de lo contrario todas las leyes serìan presunciones, porque todas se fundan en un motivo presunto.

 

 

B.3) Presunciones legales y las ficciones legales.

 

   Esta ultima nunca conviene con la verdad; la presuncion casi siempre.

   Sin embargo, las ficciones legales producen un efecto identico al de las presunciones de derecho.

 

 

a) Presunciones legales propiamente tales.

 

Estas pueden destruirse, de acuerdo a lo que dice el art.47 del CC:"Se permitirà probar. manifiesta, la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley"; a menos que se trate de presunciones de derecho.

 

   Estas presunciones son una fijaciòn formal del onus probandi. Asi habra alteracion o no del onus probandi confrontando la presunciòn con lo normal.

 

Casos de estas presunciones:

- El hijo que nace despues de expirados los ciento ochenta dias subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en el y tiene como padre al marido.(art.180).

   Los hechos en que se basan son: la cohabitaciòn entre los conyuges; y la fidelidad de la mujer al marido.

   El marido puede destruir esta presunciòn por el art.180 inc.2º.

 

- El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo.(art.700 inc.2º).

 

 

b) Presunciones de derecho.

 

   Estas equivalen a un dogma de fe, no pueden discutirse: se rechaza cualquier prueba en contrario.

 

Ejemplos:

- Se presume de derecho que la concepciòn ha precedido al nacimiento....(art.76 inc2º).

 

- El art.706, refiriendose a la posesion, expresa que "el error en materia de derecho constituye una presuncion de mala fe, que no admite prueba en contrario".

 

 

3. Naturaleza jurìdica.

 

   Para algunos, las presunciones legales, tanto absolutas como relativas, no constituyen un medio de prueba, sino una extenciòn o dispensa de la misma; lo unico que la ley hace es transportar la carga de la prueba del favorecido con la suposiciòn de la ley al perjudicado.

 

   Para otros para determinar su naturaleza jurìdica se debe distinguir entre las de derecho y las simplemente legales.

  

 

 

 

 

CONFESION DE PARTE

 

 

1. Definiciòn.

 

   Es la declaraciòn que hace una parte de la verdad de los hechos que le son desfavorables y son favorables para la otra parte.

   No es un acto jurìdico ni declaraciòn de voluntad, sino una declaraciòn de ciencia o saber, esto es toda declaraciòn diriguida a comunicar a otros el propio pensamiento o estado de animo.

 

 

 2. Caracteristicas.

 

a) El reconocimiento debe hacerlo una de las partes y no un tercero.

 

b) El confesado debe ir contra el confesante y no a su favor.

 

c) Es una declaraciòn unilateral en el sentido de que es perfecta y plenamente eficaz desde el momento mismo en que se presta, por lo demas al ser una declaraciòn de ciencia los efectos que derivan de la confesiòn no emanan de la intenciòn del confesante, sino que ellos se atribuyen automaticamente por la ley a la declaraciòn.

 

d) La circunstancia de ser una declaraciòn de ciencia explica que ella pueda ser vencida o destruida por un instrumento pùblico.

 

 

3. Clasificaciòn.

 

A) Confesiòn extrajudicial

 

A.1) Definiciòn y clases.

 

  Es la prestada fuera de juicio o ante trib. incompetente, o distinto del de la causa, puede ser expresa o tacita, y la expresa puede ser verval o escrita.       

 

 

A.2) Valor probatorio.

 

   Este es variable.

a) Ella no se toma en cuenta si es verbal y se trata de casos en que es inadmisible la prueba de testigos.

 

b) Si la prueba de testigos es admisible, la confesiòn extrajudicial verbal constituye base de una presunciòn judicial. Ejemplo: deposito necesario.

 

c) La confesiòn extrajudicial constituye presunciò grave:

- cuando se presta a presencia de la parte contrario;

- cuando se presta ante juez incompetente, pero que ejerce jurisdiccion;

- cuando se rinde en juicio entre otras partes.

 

d) La confesiòn extrajudicial puede constituir plena prueba, si se ha prestado en otro juicio diverso seguido entre las mismas partes que actualmente litigan y hay motivos poderosos para estimarlo asi.

 

B) Confesion judicial  

 

B.1) Definicion y clases.

 

   Es la que se presenta en el mismo juicio que siguen las partes, admite dos clasificaciones: una atendiendo a su forma y otra a su naturaleza.

 

   Segùn su forma: pude ser espontanea o provocada, pudiendo la primera ser verbal o escrita y la segunda expresa o tacita.

 

   Segùn su naturaleza: puede ser pura y simple, calificada y compleja.

 

B.1.a) Confesiòn espontanea:

   Es la que laparte hace libremante en las diferentes  actuaciones del juicio; es la que por propia iniciativa presta la parte.

   Puede ser verbal o escrita.(audencias o escritos).

 

B.1.b) Confesiòn provocada o absoluciòn de posiciones:

   Es la que la parte presta a requirimiento de la otra, por provocaciòn de la contraparte.

- Posiciones: son las preguntas que se formulan para ser contestadas bajo juramento por la contraparte.(el que las ofrece como prueba se llama ponente y el que las contesta, absolvente).

- Absoluciòn de posiciones: son las respuestas afirmativas que la parte da a las preguntas que le hace la parte contraria por intermedio del juez.

 

  La confesiòn provocada puede ser expresa y tacita o presunta ,que es la que el juez declara a peticiòn de parte, en todos aquellos hechos que estèn categoricamente afirmados en el escrito en que se pidio la declaraciòn.(de ahi la necesidad de redactar las preguntas en forma asertiva. ej. diga que es efectivo esto.).

 

 

B.2) Formas o modos de confesar.

 

   La confesiòn judicial puede hacerse personalmente, por medio de representante legal o por medio de mandatario o procurador facultado para absolver posiciones.

 

 

B.3) Requisitos de la confesiòn judicial.

 

a) Debe hacerse por una parte;

b) Debe prestarse ante trib. de la causa;

c) Debe ser hecha conscientemente: sin error de hecho, y

d) Debe el hecho perjudicar al que lo confiesa.

  

 

B.4) Valor probatorio.

 

   Cualquiera sea su su forma o clase, produce plena prueba respecto del confesante, tanto en los hechos personales y los no de èste.

   Son hechos personales aquellos en que ha intervenido la persona que confiesa y aquellos de que tiene conocimiento directo.

 

 

B.5) Casos en que no es admisible la confesiòn judicial.

 

a) En los actos y contratos solemnes(arts.1701 y 1713).

 

b) En el juicio de divorcio;

 

c) En los casos expresamente exceptuados por la ley.

   Ejemplos:

- en el juicio de legitimidad del hijo, es inadmisible la confesiòn de la madre que declara haberlo concebido en adulterio.

- para probar aportes de los conyuges a la sociedad conyugal.  

 

 

B.6) Clasificacion de las confesiones segùn su naturaleza.

 

B.6.a) Confesiòn pura y simple:

   Es aquella en que el confesante reconoce lisa y llanamente el hecho, en toda su integridad y en la misma forma en que lo invoca el contendor.

 

 

B.6.b) Confesiòn calificada:

   Es aquella en que el confesante reconoce el hecho invocado por el contrario, pero con agregaciones que se refieren a circunstancias o hechos coetaneos con el nacimiento del hecho objeto de la confesiòn y que lo diferencian del alegado por el contendor, sea en su naturaleza jurìdica misma, sea en sus defectos.

 

   Asi hay dos clases de confesiòn calificada:

- una implica la aceptaciòn del hecho material invocado por el adversario, pero con distinta calificaciòn jurìdica. Ejemplo: "Se me entregaron $10000 como dice mi contendor, pero no a titulo de mutuo sino a titulo de donaciòn".   

 

- Otra importa reconocer el mismo hecho material y la misma calificaciòn jurìdica que invoca el contendor, pero con distintos efectos, desde su nacimiento, a los pretendidos por este ùltimo. Ejemplo: "Reconozco deber $10000 y que me fueron entregados a titulo de mutuo, pero se me dio un plazo que todavia no se ha cumplido". Otro ejemplo:"Se me entregaron en mutuo $10000, pero con interes de 18%, y no de 20% como dice mi contendor".

 

 

B.6.c) Confesiòn compleja:

   Es aquella en que el confesante reconoce lo alegado por el adversario en lo que atañe al hecho material, a su calificaciòn jurìdica, a los efectos de derecho que en su nacimiento produjo el hecho, pero agregando que por otro hecho extraño al nacimiento del primero, los efectos de èste se extinguieron.

 

   Se refiere a un hecho posterior al nacimiento de la obligaciòn.

   La confesiòn compleja puede comprender hechos conexos o inconexos, segùn el nuevo hecho alegado por el confesante suponga o no la existencia del hecho invocado por la parte contraria.

   Ejemplo de conexo: "Recibi en prestamo $10000, pero los pague".

 

 

4. Indivisibilidad de la confesiòn.

 

   El problema de la indivisibilidad consiste en saber si el adversario del confesante puede fraccionar la confesiòn, sirviendose sòlo de la parte que le beneficia y rechazando la que le perjudica.

 

a) Indivisibilidad de la confesion pura y simple.

   Estas confesiones son indivisibles por su propia naturaleza, ya que contienen un solo elemento.

 

b) Indivisibilidad de las confesiones calificadas.

   Casi todos aceptan en forma absoluta el principio de la indivisibilidad de estas confesiones.

   Algunos dicen que dividir el hecho confesado seria convertirlo en otro hecho jurìdico distinto.

   Otros afirman de que no cabe hablar siquiera de indivisibilidad de esta confesiòn porque esta es una denegaciòn.

 

c) Indivisibilidad de la confesiòn compleja.

   Para algunos la confesion formada por hechos conexos, es indivisible; y la formada por hechos inconexos es divisible.

   Para otros la confesiòn compleja es siempre indivisible.

   Para otros no existe en realidad problema porque es una denegaciòn.

 

 

5. Confesiòn de hechos diferentes.

 

   Una confesion puede comprender hechos diferentes o no,segun si estos salen o no de la orbita del derecho que se discute en el juicio.

   Ejemplo: " se confiesa deber un caballo que se recibio en comodato, agregandose que no se devuelve porque el reclamante, a su vez, debe al demandado una suma de dinero superior al valor del caballo".

   Aqui se alegan dos hechos distintos.

   Cuando la confesion comprende hechos diferentes hay varias confesiones, tantas cuantos sean los hechos diferentes.

 

 

6. Prueba en contra de una parte de lo confesado.

 

   Este principio de la indivisibilidad no se opone a que un litigante aproveche una parte de lo confesado por su adversario y pruebe la falsedad de lo restante.

 

 

7. La indivisibilidad de la confesion en el Derecho chileno.

 

   Art, 401 del CPC.

   A pesar de estas dos exepciones la regla general en nuestra legislaciòn es la indivisibilidad absoluta.

 

   La primera exepcion del 401 , no es tal exepcion, pues no se alude a la divisiòn de la confesion, sino a confesiones distintas, que pueden separarse, ya que se salen de la orbita del derecho que se discute.

 

   La segunda exepcion del 401 tampoco lo es, porque este principio no se opone a que se aproveche una parte de la confesion y se pruebe legalmente la falsedad del resto.

 

 

8. Irrevocabilidad de la confesion.

 

   La confesion no puede dejarse sin efecto por la sola voluntad del confesante

   La irrevocabilidad se cuenta desde el instante en que se presta.

 

   De acuerdo al art.1713 inc.2º. "no puede....resultado de un error de hecho.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

OBLIGACIONES

 

 

 

 

 

CAPITULO I

 

 

indemnizatoria por daños), sino que se trata de la obligaciòn de restituir por quien no tiene causa para retener.

   El error de pedir la existencia de empobrecimiento correlativo proviene de concebir al empobrecimiento como la otra cara de una misma realidad jurìdica.

 

   Esta tesis ensambla con la nociòn de "atribuciòn patrimonial", concebida como todo ingreso a un patrimonio, el cual ha de tener siempre una causa que lo justifique, de modo que si carace de causa justificante debe ser impedido.

   Esta nociòn es màs comprensiva que la de "desplazamiento patrimonial" o "desplazamiento de valor". Aquella centra la atenciòn màs en el enriquecimiento, mientras la segunda apunta a la correlacion empobrecimiento-enriquecimiento.

   Estimamos que que la idea de atribuciòn patrimonial permite abordar mejor las situaciones que tienen una fisomomia màs bien de creaciòn de riqueza que de desplazamiento de riqueza ya existente.

 

   Queda un punto pendiente.

   Si lo importante es determinar el enriquecimiento, entonces cualquier sujeto que se informa de que otro se ha enriquecido sin causa justificada, podria pretender la restituciòn, lo cual es inaceptable.

   En la concepciòn tradicional, este problema no se presenta por la exigencia de la correlatividad.

   Dentro del nuevo planteamiento la dificultad es màs bien aparente. En efecto, en base de la producciòn del fenomeno del enriquecimiento siempre existe un hecho, y pues ese hecho es el que vincula a cierto otro sujeto con la situacion producida, y ese hecho es el que determina la titularidad.

 

c) Correlatividad entre el enriquecido y el empobrecido.

   La concepciòn tradicional menciona esta exigencia.

   Puede enunciarse tambien como relaciòn de causalidad entre el empobrecimiento y el enriquecimiento.

   Es admitido incluso el traspaso de valores no sae directo, sino a traves de un tercero, si resulta clara la correlatividad entre los extremos.

 

d) Ausencia de causa.

   Es el elemento que provoca la iniquidad que conviene corregir y, por otra, justifica la pretensiòn de reembolso del demandante como su principal efecto.

   Asi, se exige que toda atribuciòn patrimonial, una causa jurìdicamente justificante, que en Derecho sea aceptable.

   Asì, se trata de que el enriquecimiento carezca de una causa legìtima, en el sentido de aceptable en Derecho. Se agrega que es legìtima: si deriva de un acto jurìdico valido, o de una regla legal o de una norma de costumbre.

 

   Como el punto se vincula con el tema de la causa, estimamos necesario consignar dos apreciaciones generales al respecto:

 

1) La causa, interviene en general en las atribuciones patrimoniales, que provengan de un acto o de otro origen.

 

2 EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

 

 

 

1. Concepto.

 

   El Derecho de las obligaciones es el conjunto de principios y normas que regulan el reconocimiento jurìdico, la estructura, los caracteres y los efectos de las obligaciones que nacen entre los individuos en el desenvolvimiento de su vida en sociedad.

 

   Anàlisis:

a) El ordenamiento jurìdico procede a un reconocimiento, es decir, determina cuando una vinculaciòn o deber constituye una obligaciòn en sentido jurìdico y tendrà, por tanto, la protecciòn del Derecho.

 

b) Procede tambien a establecer la estructura de esa obligaciòn, es decir, los elementos de que està compuesta.

 

c) Consagra asimismo los diversos caracteres que adoptan variedad de fisonomia que es necesaria o, al menos, conveniente, para satisfacer apropiadamente las necesidades que surgen de las relaciones entre los individuos.

 

d) Por ùltimo, dispone las consecuencias o efectos que se derivan de la constituciòn de las obligaciones conforme a Derecho (se incluye ademàs los modos de extinciòn de las obligaciones).

 

 

 

2. Determinaciòn del tema: Derecho real y Derecho personal.

 

   Dentro del àmbito de los derechos privados, se distinguen los derechos patrimoniales y los extrapatrimoniales, segùn tengan o no un contenido econòmico. Y con esta clasificaciòn se ha ido construyendo toda una edificaciòn de subclasificaciones, conceptos, caracteristicas y consecuencias del Derecho civil.

 

   Asì, en los extrapatrimoniales suele distinguirse entre los que se refieren a la persona aisladamente considerada (derechos de la personalidad) y los que la tratan como miembro de una familia (derecho de familia).

 

   Debe agregarse que esta tajante divisiòn se ha ido devilitando, asi por una parte, surgen derechos de dificil calificaciòn como de una u otra categoria. Por otra se observan perturvadoras vinculaciones.

   Asì, es muy frecuente percatarse de derechos calificados de extrapatrimoniales, que tienen

importantes consecuencias economicas (como el derecho al nombre) y de derechos patrimoniales de los que frecuentemente  se derivan consecuencias morales (como el derecho al nombre comercial). Ademàs es tendencia ya firme que la violaciòn de derechos extrapatrimoniales, es reparable mediante indemnizaciòn pecuniaria.

 

   Ademàs, dentro del cuadro del Derecho de familia surgen algunos de contenido claramente econòmicos, como el derecho de alimentos, el del usufructo del padre o madre sobre los bienes del hijo sometido a su patria potestad. Y entonces se llega a subdistinguir entre los derechos de familia patrimoniales y derechos de familia extrapatrimoniales, con lo que se llega a una confusiòn de los conceptos primarios.

 

   Observando estas mixturas, es preferible enunciar una distinciòn entre los derechos de contenido predominantemente patrimonial y de contenido predominantemente extrapatrimonial (o moral).

 

   Avanzando en la formaciòn del sistema por la via de los derechos patrimoniales, en ella se ha formulado otra conocida clasificaciòn entre los derechos reales y derechos personales.

 

   El derecho real es aquel en que el sujeto utiliza directamente la cosa.

   El derecho personal (o credito) es aquel en que sòlo puede haber una utilizaciòn indirecta de la cosa, a traves de otra persona, la cual ha quedado en la situaciòn de tener que efectuar, para el primero, cierta prestaciòn.

 

   En una expresiòn màs externa debemos remitirnos a los arts.577 y 578 del CC.  Llamandose tambien derecho absoluto y relativo, respectivamente.

   De modo que, conforme a lo dicho, el derecho real se concibe como una relaciòn entre una persona y una cosa y el derecho personal como una relaciòn entre personas.

 

   De esta diferencia se derivan otras:

 

a) En cuanto a los sujetos:

   En el derecho real sòlo hay sujeto activo, el titular;

   En el derecho personal existe un sujeto activo, el acreedor, y uno pasivo, el deudor.

   De este modo, en el derecho real hay sòlo dos elementos: titular y cosa, mientras en el derecho personal hay tres: acreedor, deudor y prestaciòn.

 

b) En cuanto al objeto:

   El derecho real recae directamente sobre la cosa, determinada en especie.

   En el derecho personal el objeto directo es la prestaciòn del deudor, que puede referirse a una cosa, a un hecho o a una abstenciòn; y cuando se refiere a una cosa ella debe estar determinada sòlo genèricamente.

 

c) En cuanto al poder que atribuyen al titular:

   El derecho real confiere un poder jurìdico inmediato sobre la cosa.

   El derecho personal confiere un poder o facultad contra el deudor, para exigirle la prestaciòn.

 

d) Desde el punto de vista de la tutela del titular, o de la eficacia:

   El derecho real es absoluto, en cuanto se puede hacer valer contra cualquier persona que lo vulnere o pertunbe, disponiendo el titular de una acciòn real, persecutoria y restitutoria.

   El derecho personal es relativo, en cuanto sòlo està dotado de eficacia respecto del deudor; sòlo puede ejercitarse ante quien ha contraido la obligaciòn correlativa, disponiendo el titular de una acciòn (personal) contra èste.

 

e) En cuanto al ejercicio de cada uno:

   En el derecho real el ejercicio, como recae directamente sobre una cosa, es ilimitado.

   En el derecho personal la presencia del deudor importa una limitaciòn fundamental en su ejercicio.

   Por otra parte, el derecho real se consolida mediante su ejercicio (generalmente perpetuo).

   En el derecho personal su ejercicio, en cuanto logra el cumplimiento o pago, trae consigo su extinciòn (es transitorio).

 

f) En cuanto a la influencia que la voluntad y la ley tienen en su ordenamiento:

   El derecho real, por la trascendencia fundamental que tiene la organizaciòn social (derecho de propiedad) està mayormente sometido al principio del orden pùblico, regulandolo la ley estrictamente.

   En el derecho personal tiene màs cabida la autonomìa de la voluntad.

   Por eso, en cuanto al nùmero, en la mayoria de los ordenamientos para los derechos reales se impone un numero cerrado o enumeraciòn taxativa; en tanto que los derechos personales rige el nùmero abierto, pudiendo los particulares configurar los que estimen, con sòlo las limitaciones generales (la moral, las buenas costumbres, etc).

 

g) En cuanto a las fuentes:

   En el derecho real se requiere la concurrencia dual de un tìtulo y un modo de adquirir.

   En el derecho personal basta el titulo (exepto cesiòn de credito arts. 699 y 1901).

 

h) Se le confiere al derecho real, cuando es garantia (prenda, hipoteca), una preferencia para su pago; a los derechos personales de garantia (fianza) por regla general no se les concede preferencia.

 

 

   Esta concepciòn ha sido ampliamente objetada:

 

- Primero surgìo una "edmienda en orden a los sujetos". Asì se dijo que las relaciones jurìdicas podrian establecerse entre personas y cosas, sino sòlo entre personas.

   Si entre el derecho personal la relaciòn se crea entre dos personas, acreedor y deudor, en el derecho real tambien se produce entre personas, titular y el resto de la humanidad, en cuanto aquel tiene el derecho a que los demàs respeten el ejercicio de sus facultades sobre la cosa y todas las demàs personas estan obligadas a respetar el derecho del titular, absteniendose de toda perturbaciòn.

 

- Posteriormente continuaron surgiendo diversos planteamientos que culminaron en toda una "corriente monista o unitaria" que niega diferencias substanciales entre derecho real y personal.

   Generalmente la unificaciòn intenta concebir el derecho real como de caracter esencialmente igual al del derecho personal, conduciendo aquèl hacia èste.(tesis obligacionista). Parten del planteamiento, ya mencionado, de que no es posible concebir la relaciòn jurìdica entre persona y cosa sino sòlo entre personas, de donde inician la tentativa de unificaciòn.

 

- En tiempos màs recientes se ha fortalecido la "tesis de la distinciòn", sòlo que con innovaciones. No se plantea ya la existencia de una oposiciòn categorica, sino como dos grupos de derechos de caracteres distintos que cumplen diferentes funciones.

   Numerosos autores han intervenido en el debate, de donde han surgido diversos criterios y matices para la formaciòn de los conceptos de derecho real y derecho personal.

   Actualmente parece dominar la posiciòn intermedia.

 

   Se agrega la complicaciòm por la presencia de ciertas figuras hìbridas que son testimonio de la innegable vinculaciòn entre derecho real y derecho personal: las obligaciones "propter rem", las "cargas reales" y los derechos reales "in faciendo".

 

 

A) La obligaciòn "propter rem" u obligaciòn real:

 

   Es aquella en que el sujeto pasivo lo es como consecuencia de ser titular de un derecho real o de la posesiòn de una cosa. Asi si cambia ese titular cambia el deudor; ahora serà deudor el nuevo titular (por lo que sellama tambièn "de sujeto pasivo ambulatorio"). Ese cambio se produce de pleno Derecho, automaticamente.

   Esta situaciòn evoca la de dos titulos de credito. Em estos existe una ambulatoriedad activa (el acreedor va cambiando con el endoso o la mera entrega, segùn sea tìtulo a la orden o al portador); en las obligaciones propter rem la ambulatoriedad es pasiva (el deudor va cambiando segùn cambia la titularidad del derecho real o el poseedor).

 

   Ejemplos:

- la obligaciòn de cada comunero de contribuir a los gastos de mantenimiento de la cosa comùn en proporciòn a su cuota (art.2309).

- la obligaciòn de cada comunero de un cerramiento de contribuir a los gastos de su construcciòn y mantenimiento (art.858).

 

 

B) La "carga real":

 

   Es el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestaciòn debe efectuarla el titular de un derecho real o de la posesiòn sobre ella.

   Algunos autores no reconocen distinciòn con las obligaciones propter rem.

 Quienes las distinguen señalan como ejemplos:

- el cannon que debe el censuario al censualista (arts.2022 y 2033);

- las contribuciones a los bienes raices, las cuotas de pavimentaciòn, la carga de permitir la extracciòn de materiales de predios rùsticos para construcciòn y reparaciòn de caminos.

 

 Quienes distinguen entre obligaciones propter rem y carga real, señalan algunas diferencias entre ellas:

 

a) El que soporta la carga real responde no sòlo de la deuda que surge desde que entra en la titularidad de la cosa, sino tambien de las existentes hasta entonces y que el antecesor no pagò;

   En tanto el sujeto pasivo de la propter rem sòlo responde de las que surgen desde que èl entrò en la titularidad.

 

b) El que soporta la carga real responde sòlo de hasta el valor de la cosa sobre la que pesa la carga;

   El sujeto pasivo de la propter rem responde de ella con todo su patrimonio (aunque hay quienes sostienen que el sujeto pasivo de la carga real tambien responde de ella con todo su patrimonio, y la diferencia radicarìa sòlo en que la cosa gravada constituirìa una garantia real a favor de quien tiene derecho a exiguir el cumplimiento de la carga).

   En suma, la carga real grava la cosa y la prestaciòn debe efectuarla el titular de un derecho real sobre ella o el poseedor; en la obligaciòn propter rem no esta gravada la cosa, sino que solamente la persona obligada queda determinada por la titularidad de un derecho real sobre la cosa o por quien sea su poseedor.

   Por lo mismo la acciòn protectora para perseguir la prestaciòn que impone la carga es màs bien real, en tanto que la que permite perseguir la prestaciòn de la propter rem es personal.

 

 

C) El derecho real "in faciendo":

 

   Sus raices parten de la època romana con algunas servidumbres como la llamada "oneris ferendi".

   El derecho real "in faciendo" es aquel en que el titular de la cosa ademàs de sufrir y abstenerse de perturbar al titular del derecho real (limitado) està o puede estar obligado, positivamente, a efectuar alguna actividad (la de mantener y reparar el muro, en el caso de la "oneris ferendi").

 

   Su naturaleza ha sido discutida.

- Hay quienes lo califican no como una modalidad extraña de derecho real, sino simplemente a las actividades a realizar, como "cargas reales" (las tiene quien sea dueño de la cosa).

 

- Otra opinion considera a esas prestaciones como ejemplos de las obligaciones "propter rem" (porque al cambiar el dueño de la cosa, cambia el obligado a esa actividad).

 

   Puede apreciarse tambien, como en la nociòn anterior, que presenta un aspecto de obligaciòn unido estrechamente al derecho real.

 

   En Chile hay un vestigio de ello en el art.823, luego de definir las servidumbres positivas y negativas, agrega (en el inc.2º) "las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la obligaciòn de hacer algo, como la del art.842".

   El art.842, tecnicamente, no aparece ser una servidumbre, y , por lo mismo, no configura ese derecho real (ni ningun otro) que pudiera constituir en definitiva un ejemplo de estos derechos reales "in faciendo".

 

 

   Un punto crìtico, y permanece pendiente en Chile, es el siguiente:

 

    ¿Si al configurarse un derecho real limitado entre dos particulares se agrega una obligaciòn al dueño de la cosa (obligaciòn no prevista en la ley) para con el titular del derecho real limitado, relacionada con el ejercicio del derecho real (por ejemplo, que el dueño del predio sirviente deba limpiar el camino para el trànsito) y luego la cosa es transferida, el adquirente, continua o no obligado? (notese que esta carga consta en el Registro).

 

   -Si esas obligaciones se estiman integrantes del derecho real, que quedaria como derecho real "in faciendo", se traspasarian.

     

    -Otro autor señala que los llamados derechos reales "in faciendo" son obligaciones "propter rem", y agrega que èstas, asi como las "cargas reales" (que para èl tienen un concepto distinto) son accesorios de los derechos reales y èstos tienen nùmero cerrado; luego añade que los particulares no podrìan crear obligaciones "propter rem" ni "cargas reales", sino sòlo pactar las que la ley ha establecido al regular cada derecho real en abstracto.

 

   Por ùltimo, terminando aquì con el tema de esas figuras o situaciones de aproximaciòn entre derechos reales y personales, se debe recordar que el legislador ha creado situaciones que resultan ser conceptualmente equìvocas; como en Chile la del arrendamiento pactado por escritura pùblica (art.1962) en la que el derecho personal del arrendatario llega a tener una respetabilidad ante todo el mundo, que lo asemeja a un derecho real.

 

 

   Como corolario de la observaciòn del debate, puede concluirse que:

 

a) Se mantiene la discuciòn conceptual y, en los ùltimos tiempos, revitalizada.

 

b) En la actualidad parecen dominar las posturas intermedias, que mantienen la distinciòn y reconocen aproximaciones, pero con gran dispercidad en orden a cual es el elemento esencial en cada uno y el rol que cumple cada cual.

 

c) Los tèrminos en que se concibe la relaciòn jurìdica es un factor influyente en la controversia.

 

d) Se distingue entre lo que es la concepciòn teòrica sobre la naturaleza de estos derechos, y aquellos caràcteres que son impuestos por el arbitrio de textos positivos de un ordenamiento determinado.

 

e) Los derechos reales accesorios ofrecen varias particularidades que facilmente escapan a su calificaciòn y ya en la concepciòn clàsica hacen exepciòn a varias caracterìsticas que esa doctrina asigna a los derechos reales.

   Esta confrontaciòn teòrica entre derecho real y personal tiene interes para calificar un derecho en situaciones concretas y aplicar el estatuto pertinente (ej. entre arriendo y usufructo). Se ha propuesto que en la duda serìa preferible inclinarse por el derecho personal, por la trascendencia que tiene el real ante el resto de las personas.

 

 

La recepciòn en el Derecho chileno

 

   El Derecho chileno acogìo la concepciòn clàsica, distinguiendo expresamente las dos categorìas de derechos (arts.576, 577 578) y procediendo a una enumeraciòn de los reales (arts.577 y 579).

   La enumeraciòn de esos preceptos no resulta taxativa ya que hay otros derechos reales establecidos en otros cuerpos legales (como el derecho real de aprovechamiento de aguas y el derecho del concesionario).

   En todo caso, la doctrina nacional tiene entendido que sòlo son derechos reales los que la ley establece como tales.

 

   Posteriormente el codigo aplica la distinciòn en diversas materias:

 

a) Respecto de la tradiciòn, luego de definirla referida al dominio (art.670 inc.1º), agrega que se aplica tambien a los demàs derechos reales (inc.2º).

   Màs adelante la contempla tambien para los derechos personales (arts.699 y 1901), con lo cual la aplicaciòn de la distinciòn en este punto queda màs bien como una apariencia, contenida en el art.670.

 

   Otra diferencia, secundaria, que emana de la circunstancia de que los derechos reales son numerados y tipificados: los arts.686 y 698 regulan especificamente la forma de tradiciòn de cada derecho real inmueble, en cambio, el art.699 señala tan sòlo una forma genèrica para la tradiciòn de todo derecho personal.

 

b) En cuanto a la prescripciòn, hay un precepto, el art.2512, que hace aplicable unas mismas reglas, de prescripciòn adquisitivas, a todos los derechos reales.

 

   Se debe añadir una observaciòn, cual es que la distinciòn entre derecho real y personal tambìen se refleja en esta materia en cuanto la prescripciòn adquisitiva rige para el dominio y demàs derechos reales (arts.2492 y 2512) y la extintiva para los  derechos personales (arts.2492 y 2514 y sgts.)

   Esra exclusiòn de la adquisitiva para adquirir por prescripciòn derechos personales no es tan evidente y el punto depende si se admite o no la posesiòn de derechos personales, lo que en doctrina es controvertido; y por otra parte hay derechos reales (los accesorios) que admiten prescripciòn extintiva, pues prescriben con la obligaciòn a la que acceden (art.2516).

 

c) La protecciòn posesoria se confiere sòlo a los derechos reales (sobre inmuebles) (art.916).

 

d) Sòlo con base en el codigo, pueden señalarse tambien algunas aplicaciones formuladas màs bien por la doctrina.

   Ej. con la interpretaciòn de la voz "enajenaciòn", (art.1464) que se ha entendido en sentido amplio o estricto. Conclusiòn semejante se ha establecido del concepto de obligaciòn de dar.

 

 

 

3. Derecho personal y obligaciòn.

 

   Existe una relaciòn entre derecho personal y obligaciòn. Existiendo un derecho, existe una obligaciòn y viceversa; si hay un deudor es porque hay un acreedor y viceversa; lo que constituye un derecho para otro es obligaciòn, por eso se dice que son correlativos. (art.578).

 

 

 

4. Terminologia.

 

   En la doctrina general no hay uniformidad en la designaciòn de este capitulo del Derecho civil. Se han empleado las expresiones de: "Derecho de obligaciones", "Derechos personales" y "Derechos de credito".

   La denominaciòn que parece haber predominado en nuestro medio es de "Derecho de obligaciones".

 

 

 

5. Supuesto y Funciòn.

 

   Las teorias generales de los Derechos reales y de las obligaciones constituyen la ordenaciòn para el aprovechamiento de las cosas y utilizaciòn de los servicios, en la vida social.

 

   El supuesto del ordenamiento de los derechos reales radica en la organizaciòn politico-econòmica que cada pais se da en un determinado momento històrico, y, dentro de ella, en la aplicaciòn y caracteres que le atribuya a la propiedad privada.

   El campo de aplicaciòn y los caracteres que se asignen a èsta determinan los que se atribuiràn a los demàs derechos reales.

   Su rol particular consiste en organizar la distribuciòn de los bienes entre los individuos, estableciendo la forma en que han de radicarse las cosas en cada patrimonio y fijando el poder que cada titular tiene sobre ellos, con lo que se limita el poder que los demàs pudieran tener sobre cada cosa.

 

   Por su parte, el supuesto del ordenamiento del Derecho de obligaciones es de caràcter màs social.

   Asi, en definitiva, el rol del Derecho de obligaciones es disciplinar o regular el intercambio de bienes y servicios que necesariamente se produce entre los individuos que viven en sociedad.

 

 

 

6. La Base Constitucional.

 

   Es natural que en la Cº aparezcan fundamentos que inspiran y gobiernan  la legislaciòn especìfica.

   Esas normas han de encontrarse principalmente en los capitulos relativos a la propiedad y organizaciòn de la economia del respectivo pais.

 

   La orientaciòn que el constituyente adopte en esos temas serà decisivo para el desarrollo de esta disciplina en un ordenamiento determinado (al menos respecto de las obligaciones de origen contractual). Asì, unas normas constitucionales que consagren una restringida apropiaciòn de los bienes, reservando la mayoria para el Estado o la colectividad,  enervarà la contrataciòn. Y una restringida libertad a los particulares para desarrollar actividades econòmicas privadas, provocara igual contracciòn. Las direcciones opuestas traeràn, por cierto, consecuencias opuestas en la disciplina.

 

   En nuestra Cº pueden mencionarse a este respecto las normas siguientes:

 

a) Para la creaciòn de obligaciones (contractuales) los textos son:

- Los que consagran la libre apropiabilidad de los bienes.(art.19 nº 23) y la protecciòn de dicha propiedad (art.19 nº 24).

- Los que consagran las libertades de trabajo y de contrataciòn (art.19 nº 16) y de desarrollo de cualquier actividad econòmica (art.19nº 21), con las minimas limitaciones indispensables.

 

b) Para el contenido de las relaciones obligatorias, los textos que consagran las mencionadas libertad de contrataciòn y de desarrollar cualquier actividad econòmica, que traen la consecuencia de la denominada autonomìa de la voluntad con sus diversas manifestaciones especìficas.

   La conclusiòn es que, en el estado actual, entre nosotros hay amplias posibilidades para crear vìnculos contractuales por la generalidad de los sujetos y respecto de la generalidad de las cosas y servicios, y amplia libertad para darles a las obligaciones el contenido que se estime.

   En suma, el constituyente favorece el amplio desarrollo de este capitulo jurìdico.

 

   No debe olvidarse las limitaciones que los mismos citados textos contemplan (la moral, el orden pùblico, la seguridad nacional , la salubridad pùblica), que van especificandose en normas de inferior jerarquia.

   En casos concretos podràn surgir ademàs limitaciones derivadas del respeto a otros derechos individuales (ej. el respeto a vivir en un medio ambiente libre de contaminaciòn surgiràn limitaciones para contraer obligaciones de hacer; en las libertades de movimiento, de opinion, de asociaciòn, de trabajo, hay naturales limitaciones para contraer obligaciones de no hacer).

 

 

 

7. Reglamentaciòn. Precedentes y Crìtica.

 

   El codigo destina un libro al tema, cual es el Libro IV, "De las obligaciones en general y de los contratos", dividido en 42 tìtulos; arts.1437 a 2524.

   Las diversas fuentes que se tuvieron en vista para el codigo en general, son las empleadas aquì tambìen, pero destaca el codigo frances.

 

   La estabilidad de la materia de que se trata ha traido como consecuencia la escasa reforma del codigo en este libro.

   Las principales reformas se han referido al pago por consignaciòn, contrato de arrendamiento y plazos de prescripciòn.

 

   Se han formulado crìticas a la reglamentaciòn de esta materia, que puede sintetizarse asì:

 

a) No se esbozò en el codigo una teorìa general de la obligaciòn, que sentara las bases de su funcionamiento cualquiere fuere su fuente; las reglas, en cambio, estàn referidas a las obligaciones contractuales, que si bien son las màs importantes, no son las ùnicas.

 

b) Se incluyo en este libro materias que no pertenecen al tema, como los regìmenes matrimoniales y prescripcìon adquisitiva.

 

c) Hay defectos de ubicaciòn; asì, la cesiòn de crèditos, por el lugar que ocupa, aparece como un particular contrato en circunstancias que no lo es, y los hechos ilicitos estàn tratados, tambìen impropiamente, junto a los contratos.

 

   Hay dos observaciones de mayor interes y envergadura:

 

- Una, es que parece necesaria una reforma que reciba las nuevas tendencias elaboradas por la doctrina contemporanea, y que se han consagrado en codificaciones del presente siglo.

   Por ejemplo la teoria de la imprevisiòn, de la lesiòn en su concepciòn objetivo-subjetiva, del enriquecimiento  sin causa; la consideraciòn de la buena fe, de la cooperaciòn y  de la preservaciòn del contrato. Todo en tèrminos de aplicaciòn general y no en virtud de preceptos especìficos para materias determinadas.

 

- Otra, relacionada intimamente con la anterior, postula como,preferible la dictaciòn de normas legales que consagren formulas amplias, como algunos de los principios antes enunciados, de vigencia general, que quedan entregadas al juez, para que las aplique adecuandolas a las variadas situaciones especìficas que deba resolver.

   Eso en lugar de una multiplicidad de reglas detalladas que solucionan las situaciones concretas. Esas normas flexibles suelen llamarse "normas mòdulos", "standars jurìdicos".

Se propician para la generalidad del Derecho Privado, y por tanto, en la materia de obligaciones.

 

 

 

8. Caracterìsticas.

 

   La estructura de la obligaciòn y el rol que cumple, confieren a este capitulo del Derecho civil una caracteristica primordial, cual es la de un desarrollo intensamente sistematico.

   En esta materia  se ha ido desemvolviendo un conjunto de conceptos, categorias y distinciones tecnicas que han ido configurando todo un sistema.

 

   Esta caracteristica genera, a su vez, otras dos:

 

a) Una notable estabilidad, de modo, que por extensos periodos, las proposiciones doctrinarias y los textos positivos se mantienen inmutables.

   Pero no debe extremarse este caracter, pues los cambios sociales van reclamando reformas.

 

b) Una apreciable universabilidad en su tratamiento y soluciones.

   Al desenvolverse en magnitud importante mediante conceptos y razonamientos propuestos y difundidos por la doctrina, es natural que las legislaciones los consagren con bastante uniformidad.

 

 

 

9. Evoluciòn.

 

   La evoluciòn del Derecho de obligaciòn casi se identifica con la del concepto de obligaciòn.

 

   Al tratar la evoluciòn de esta rama jurìdica, puede partirse de una observaciòn comùn: las condiciones de la vida social influyen en la regulaciòn jurìdica, de modo que al ir cambiando aquellas va tambien evolucionando el Derecho.

   Asì entonces, desde los origenes hasta hoy, asi como se ha ido produciendo un permanente cambio de la vida social, se ha ido provocando el cambio en esta materia jurìdica.

 

   Observando la evoluciòn en la sola sede jurìdica, pueden destacarse algunos rasgos principales.

 

a) En el Derecho romano està en gran medida el cuerpo de reglas sobre obligaciones que pasò en buena parte a los codigos modernos.

 

b) Se dice que la obligaciòn y su estatuto habrìan nacido al comenzar a aceptarse la substituciòn de la venganza privada por la indemnizaciòn a la victima. Su rigidez y subjetivismo se conservaron en buema medida a traves de toda la època romana.

 

   La rigidez se manifiesta:

- Primero, en un marcado caracter formal, por el cual las obligaciones nacìan sòlo cumplidos ciertos ritos preestablecidos.

- Segundo, en una potencia del vinculo, que conferia un fuerte poder al acreedor sobre la persona del deudor y sus bienes. Pronto se fue atenuando esta potencia disminuyendo y luego eliminandose el poder sobre la persona.

 

   El subjetivismo, se manifiesta en una infaltable e inmodificable determinaciòn de los sujetos. No se admitia la intermediaciòn del acreedor ni del deudor. Y los que  quedaron como tales al contraerse el vinculo no podian luego cambiarse.. Por eso no se aceptaba la representaciòn para contraer obligaciones, la contrataciòn a favor de terceros, la cesiòn de creditos, la cesiòn de deudas.

   Al final de roma se modifican estos extremos.

 

c) En los ùltimos tiempos de Roma se podia percivir una evoluciòn en los diversos aspectos vistos.

   Desde inicios de la edad media se destaca la influencia de los principios del cristianismo y del Derecho Canonico.

   La influencia de la moral cristiana se traduce en una mayor humanizaciòn de los efectos de las obligaciones, que debilita la rudeza del vinculo: atenùa los poderes del acreedor y favorecen la posiciòn del deudor y refieren las consecuencias del incumplimiento sòlo a los bienes. Ya, despues, ni siquiera son todos los bienes los que quedan sometidos; srugen los bienes llamados "inembargables".

 

   Como aportes màs concretos por parte del Derecho Canònico pueden mencionarse:

 

- La formulaciòn de algunos principios o reglas para puntos especìficos que protejen al deudor (teorìa de la imprevisiòn, por la cual se faculta al juez para revisar el contrato cuando acontecimientos impredisibles tornan execivamente onerosa una prestaciòn).

 

- El fortalecimiento del principio de que el solo acuerdo es suficiente para crear obligaciòn y debe cumplirse, que expande los intentos iniciados antes por los contratos innominados, hacia el abandono del predicado de que los pactos nudos (sin formas determinadas conformando tipos) no bastan.

 

- La generalizaciòn de la responsabilidad extracontractual.

   Se postulo que existiendo culpa y otros requisitos no dudosos, todo daño debia ser reparado, separàndose del regimen romano en el cual estaban determinados los casos en los que hechos ilicitos generaban obligacion de indemnizar.

 

d) A fines de la època medieval y comienzos de los tiempos modernos, al desarrollarse el comercio, se crea la necesidad de instrumentos jurìdicos idoneos para el tràfico de mercaderias.

   Este factor màs el desenvolvimiento de la actividad industrial, fortalece el valor de la riqueza mueble.

   Estos elementos inician el ataque del subjetivismo en el concepto de la obligaciòn, la cual admitiendo el facil reemplazo de los sujetos, podrìa transformarse en eficaz instrumento para satisfacer los nuevos requerimientos.

 

e) Por otra parte, la restauraciòn del Derecho romano con sentido individualista y màs tarde el fortalecimiento de la ideologia liberal condujeron al Derecho de las obligaciones a girar en torno al principio de la autonomia de la voluntad.

   Aplicada a los contratos ("libertad contractual") importa concebir al individuo como libre para contratar o no, para darle a sus convenios el contenido que estime, y que, en caso de duda, en la interpretaciòn de sus actos se debe desentrañar su real, intima voluntad. Todo con las minimas limitaciones indispensables.

 

   Luego surgen graves inconvenientes de aquel principio, que no resulta ser congruente con la realidad.

   La amplia libertad conduce a resultados injustos, pues se observa que los individuos no son enteramente libres y tampoco iguales; es frecuente la inferioridad de unos frente a otros, particularmente por diferencias econòmicas.

 

   Estos  factores han debilitado la concepciòn voluntarista, de modo que la voluntad, pretendida libre, no se reconoce como el ùnico elemto fundamental en las negociaciones.

   Asi surge la intervenciòn del legislador, haciendo valer los intereses de la comunidad y corrigiendo las desigualdades del contenido de la contrataciòn, esto a traves de la nociòn del "contrato dirigido" en el cual se regulan las principales condiciones del contrato, para protejer al màs debil.

   En protecciòn de terceros y de la colectividad, se inicia un retorno al formalismo, ahora màs funcional, concretado en la escritura.

 

   Aismismo, se empieza a proclamar que la interpretaciòn de los negocios ya no debe tender a la  indagacion del ìntimo querer del individuo, sino tambien debe influir la naturaleza de los acuerdos y con atenciòn de los intereses de los terceros quienes actùan fundados en lo que se declara.

 

f) Adecuandose a las nuevas exigencias del progreso, el concepto de obligaciòn se fue reformando, favoreciendo lo que se ha llamado su humanizaciòn.

   Cada vez va importando menos la identidad de los sujetos acreedor y deudor.

 

   Esta objetivizaciòn se traduce, primero en la admisiòn del cambio de acreedor ("cesiòn de credito"), y, luego, de deudor ("cesiòn de deudas"). Tambien permite ampliamente la representaciòn como norma generalmente admitida, y el contrato en favor de terceros.

   Incluso, màs que al puro cambio o reemplazo de los sujetos, se llega a su indeterminaciòn. Del acreedor, con la circulaciòn de los tìtulos de credito (a la orden, que se transfieren por endoso y al portador, que se transfieren mediante la sola entrega material). Y del deudor, con las llamadas obligaciones "propter rem" (o "del sujeto pasivo ambulatorio"), en las cuales es deudor quien sea dueño o poseedor de una cosa, y cambia segùn va cambiando de dueño o poseedor.

 

g) En èpocas recientes se nota la influencia de los nuevos caracteres de la economia. Destacadamente, el de economia de avanzado desarrollo tecnològico.

   El Derecho de las obligaciones hasta ahora estaba concebido  sobre esquemas de una economia agraria o fabril de mediana embergadura y pequeño comercio.

   Se ignora el tràfico de bienes en masa y es muy insuficiente el tratamiento de las obligaciones de hacer.

 

   Otro factor economico  de interes que ha llegado a tener influencia en las concepciones del Derecho de las obligaciones es la notable transformaciòn del dinero. Ya se observa la frecuente substituciòn del dinero en papel-moneda por meras anotaciones contables.

 

   Esta transformaciòn habrà de influir en la regulaciòn de materias especìficas, como el nacimiento y extinciòn (pago) de obligaciones dinerarias y en la formulaciòn de la teoria general.

 

   Finalmente la automatizacion y masificaciòn de la producciòn y distribuciòn de bienes y servicios impone el nacimiento de los llamados "contratos de adhesiòn", de contenido establecido por una parte y a los cuales no resta a la otra sino adherir o no (seguros, transporte, ventas al menudeo,etc.)

 

   El "contrato forzoso" o impuesto, en el que si una parte quiere celebrar un contrato o lograr un beneficio se ve en la necesidad de tener que celebrar otro contrato (ej., para poder contratar un mutuo y lograr asì dinero para labores agricolas, el prestamista impone al agricultor que contrate un seguro contra siniestros para sus siembras)

 

h) La conveniencia de protejer el ambiente de diversas agreciones, tambien esta conquistando influencia en el Derecho.

   A medida que surgan leyes sobre la materia se ira conformando un "principio general", y el espiritu general de la legislaciòn llegarà a contener este postulado. De ese modo, podrà tener influencia en la interpretaciòn de textos especìficos (arts.22 inc.2º y 24 ).

 

i) La caracteristica de universabilidad de este capitulo del Derecho civil, permite avanzar en su uniformidad.

   Esto se concibe en diversos àmbitos.

- En el ordenamiento interno, se propicia la unificaciòn de las reglas de la responsabilidad contractual con las de la extracontractual. Asimismo, se propone la unificaciòn de las reglas sobre obligaciones (y contratos) del Derecho civil con las del mercantil.

- En el campo regional, se plantes la posibilidad de convenir reglas uniformes por grupos de paises.

 

 

   Entonces, el estado actual presenta las siguientes tendencias:

 

- Restricciones de la autonomia de la voluntad.

 

- Moralizaciòn de las instituciones y atenuaciòn del rigorismo de las reglas, orientadas a una general protecciòn del deudor.

 

- Resurgimiento del formalismo, reducido a la escritura, con caracter funcional, particularmente para protecciòn de los terceros.

 

- Intento de avance en la unificaciòn de las reglas, o al menos, de algunas bases generales, con aplicaciòn comùn para obligaciones de distintas fuentes, de distintos ambitos del derecho privado y, aun, de distintos paises.

 

- Aumento del perfeccionamiento tècnico de la nociòn de obligaciòn, destacando su subjetivizaciòn (o despersonalizaciòn), que posibilita diversas formas de modificaciòn, especialmente de los sujetos.

 

- Introducciòn de formulas legales amplias y flexibles, que conceden generosas facultades al juez para adecuarlas al caso.

 

 

 

10. Principios.

 

   En el Derecho de obligaciones tiene aplicaciòn frecuente un conjunto de principios que inspiran a la generalidad de las legislaciones y deben orientar asimismo su vigencia pràctica.

   A continuaciòn se formulan unas observaciones generales en torno a ellos y luego se expone una sintesis de los màs destacados.

 

a) En cuanto a su antiguedad, generalmente tienen sus raices en Roma, pero se han ido enriquesiendo con aportes posteriores.

 

b) Por su contenido y fundamento, son principios generales de Derecho; aplicables a toda materia jurìdica.

 

c) En cuanto a su fundamento, se proponen variadas explicaciones.Pero en ùltimo tèrmino se fundan en la equidad, pero con contornos màs especificados, ante determinadas situaciones.

 

d) Esta final unificaciòn explica tambien que cuando se profundiza el anàlisis de cualquiera de ellos, aparecen conexiones con otros.

 

e) Tocante a su funciòn, conviene recordar las que la doctrina asigna en general a los principios generales de Derecho, aplicables a estos: orientadores de la legislaciòn, integradores de lagunas legales, elementos de interpretaciòn de pasajes oscuros. Siendo las dos ùltimas aplicables en textos positivos (arts.170 nº 5 del CPC. en relaciòn con el 10 del COT., y 24 del CC.).

 

f) Al tratar cada principio, la doctrina suele distinguir elementos constitutivos y requisitos de procedencia, pero aqui tal vez màs que nunca en la aplicaciòn al caso debe actuarse con flexibilidad, sin perder de viste que la finalidad que se persigue es la solucion equitativa.

 

g) El codigo chileno no consagra estos principios en tèrminos generales y expresos.

   Sin embargo, en diversas materias especìficas o los enuncia directamente o las normas aparecen claramente inspiradas en algunos de ellos.

   Asì es comìn el debate acerca de si estàn consagrados o no con validez general. Nosotros estamos por la afirmativa, considerando que son constantes en nuestra tradiciòn jurìdica y que, en el fondo fundados en la equidad, èsta forma parte de todo ordenamiento jurìdico.

 

h) Por ùltimo, habitualmente se menciona como principio la buena fe, el enriquecimiento sin causa, etc.Un principio es una proposiciòn valorativa, y aquellos son conceptos. Por tanto el principio debe enunciarse como la protecciòn a la buena fe, el repudio al enriquecimiento sin causa, etc.

 

 

   Como principio pueden mencionarse los siguientes:

 

A) La protecciòn de la buena fe.

 

   Conviene comenzar reparando en que, el substantivo es la fe, que puede revestirse con los adjetivos buena o mala.

   Fe es convicciòn o creencia.

   Buena fe consiste en la convicciòn de actuar licitamente, honestamente.

 

   El principio consiste en que el Derecho protege las actuaciones de buena fe, y por lo mismo, se repudia la actuaciòn de mala fe.

 

   El codigo chileno no lo consagra expresamente y con alcance general. Y es conveniente que se incorpore en esa forma y en esos tèrminos de generalidad. Sin embargo son muchos los textos que para materias amplias o restringidas, lo acogen.

   La disposiciòn de mayor alcance es la relativa a la ejecuciòn de los  contratos de buena fe (art.1546, que la doctrina extiende a la interpretaciòn). Ademàs pueden mencionarse las reglas relativas a:

- matrimonio putativo (art.122),

- posesiòn (art.702, 706 y 707),

- efectos de la acciòn de indignidad respecto de terceros (art.976),

- efectos de la resoluciòn respecto de terceros (art.1490),

- acciòn pauliana (art.2468),

- efectos de la rescisiòn del decreto de posesiòn definitiva de los bienes del presuntamente muerto (art.94),

- pago al poseedor del credito (art.1576),

- pago indebido (arts.2301, 2302, 2303),

- efectos de la nulidad entre partes (art.1687),

- procedencia de la acciòn reivindicatoria (arts.897 y 900),

- prestaciones mutuas en la acciòn reivindicatoria (arts.904 y sgts.),

- efectos de un mandato extingido (art.2173),

- responsabilidad del ocupante de la herencia en la acciòn de peticiòn de herencia (arts.1267 y 1268).

 

   Estas disposiciones son suficientes para concluir que tiene definida consagraciòn en nuestro Derecho, no obstante esa falta de norma general expresa.

   Su vigencia como principio surgirà en todas aquellas situaciones en que no hay norma que ordene considerarlo y ha de ser el juez quien decida que es ocasiòn de emplearlo, con el efecto procedente (favorable para el sujeto que esta de buena fe; desfavorable para el que esta de mala fe).

 

   Es tambien generalmente aceptada la conclusiòn de que, salvo norma que establezca la presunciòn contraria, la presumida es la buena. (Ej. arts.707 y 94 nº5).

 

   En cuanto a su mediciòn o evaluaciòn en los  casos concretos, se distingue entre buena fe subjetiva y objetiva.

   La primera es la convicciòn de actuar lìcitamente;

   La segunda es la conducta socialmente exigible en la actuaciòn del sujeto.

 

   No compartimos esta distinciòn en cuanto pretende formar categorias. La fe es una sola; y sus adjetivos tambien.

 

   Para la mediciòn de la fe en los casos concretos tècnicamente aparece el mecanismo de las presunciones. A este respecto pueden presentarse varias hipotesis:

 

a) En ocaciones la ley ordena expresamente considerar la fe del sujeto derivando cierto efecto segùn la tenga buena o mala.

   La misma ley dispone que ciertos hechos o actuaciones del sujeto revelan su fe.

   Se esta en presencia de una presunciòn legal, configurandose una mediciòn objetiva legal. (Ej. art.706, 2468, 94 nº6).

 

b) En otras ocaciones la ley atiende a la buena o mala fe agregando el efecto, pero sin describir què hechos la revelan.

   Entonces serà el juez quien ha de determinar si el sujeto està de buena o mala.

   Esta es una presunciòn judicial, configurandose una mediciòn objetiva judicial.

   Esta es la conducta que mayoritariamente adopta el legislador.

 

c) Y quedan las situaciones en que no hay siquiera norma legal que disponga atender a la fe del sujeto.

   Aquì es el juez quien ha de desarrollar toda la labor: resolver que procede considerarla; que tal es el efecto; y que tales son los hechos que revelan la fe del sujeto.

   Debemos recordar que se parte de la presunciòn de buena fe, pero podrà configurarse una presunciòn judicial contraria.

 

 

B) La protecciòn de la apariencia.

 

   El crecimiento y la complejidad de las relaciones econòmicas ha desarrollado con gran intensidad algunas ramas jurìdicas influyendo ampliamente en sus principios y normativa. Asi ha acontecido con el Derecho comercial, en que la nociòn de la apariencia se ha configurado ya como un principio protector de ella, el cual ha ganado presencia tambien en el Derecho civil y en el Derecho de las obligaciones.

 

   Puede enunciarse como el principio en virtud del cual quien actùa guiàndose por las situaciones que contempla a su alrededor, debe ser protegido si posterirmente se pretende que esas situaciones no existen o tienen caracterìsticas distintas de las ostensibles.

 

   Su germen se encuentra en el concepto romano de "error comùn", al cual, como se sabe, se le confiere el efecto de convalidar situaciones que normalmente resultarian nulas.

   Puede observarse que tiene su base en la buena fe, en cuanto se parte del supuesto de que el sujeto tiene la convicciòn de que es realidad lo que observa, y desconoce la existencia de otra que pudiere ocultarse tras aquella, la cual serìa sòlo aparente.

 

   Por otra parte, este principio se relaciona con la doctrina de los actos propios, en cuanto el autor de esas situaciones ostensibles debe mantenerse coherente con ellas en sus actuaciones futuras ya que los terceros, al guiarse por aquellas primeras actuaciones ostensibles, esperan que èl mantenga una conducta equivalente.

 

   En algunas ocaciones el Derecho considera a la apariencia en si misma. De cierta situaciòn de hecho ostensible, el Derecho deriva consecuencias jurìdicas.

   Ej. con la obligaciòn de saneamiento de los vicios redhibitorios (ocultos) de la cosa en la compraventa, en cuanto de los vicios que el vendedor responde es de los ocultos, no de los aparentes.

 

   En otras ocaciones la apariencia es considerada en cuanto reveladora de derechos. Los derechos se manifiestan mediante su ejercicio y este se traduce en hechos concretos, materiales. Entonces, cuando se configura un conjunto de hechos de esos que se ejecutan cuando se tiene un derecho, se puede estar:

- ante una situaciòn en que efectivamente el derecho se tiene (tras los hechos, tras la exteriorizaciòn, està el derecho respectivo), o

- se puede estar ante una pura apariencia (hay una creencia errònea).

   Esta ùltima situaciòn conduce a los denominados derechos aparentes, y aqui la apariencia se vincula con la buena fe, para dotar a la apariencia de efectos jurìdicos protegiendo a los terceros de buena fe, a quienes tenìan la convicciòn de que se estaban relacionando con quien efectivamente era el titular del derecho.

 

   La apariencia debe provocar el efecto que anuncia, en quienes justificadamente han creido que es realidad.

   Debe agregarse, para su integridad, que se pronuncie sobre el origen del derecho que se reconocerà al tercero que se ha fiado de la apariencia. Los derechos al tercero le derivan no del titular aparente (que no los ha tenido) ni del efectivo (que no los ha querido transferir). Asì, no queda otra alternativa que concluir que se le derivan de la ley, o del ordenamiento jurìdico, o del Derecho.

 

   En este sentido, la protecciòn de la apariencia se erige en una correcciòn a los efectos de otro principio, conocida en forma de adagio: "nadie puede transferir màs derechos de los que tiene".

   Por aplicaciòn de este principio, normalmente el tercero no podria adquirir el derecho, porque su antecesor no lo tenia, pero he aqui que, por aplicaciòn del principio protector de la apariencia, el tercero logra el derecho, sòlo que no del que parecia transferirselo, sino del orden jurpidico.

 

   En cuanto al rol, la protecciòn a la apariencia viene a satisfacer la necesidad de conferir seguridad a las reciones jurìdicas.

   Pero esta seguridad es la del que quiere actuar, del que quiere emprender negocios o actividades creadoras, que benefician a la comunidad ("seguridad dinamica"), no a la que contribuye a la sola detentaciòn de bienes ("seguridad estàtica").

   Asì, el principio anima a actuar, ofreciendo a los emprendedores la seguridad de que los derechos que deriven de sus actuaciones les seràn mantenidos.

 

   Lo dicho nos reconduce al punto del fundamento, en el sentido de que el fundamento de la responsabilidad civil se situaba en un plano de intereses individuales (el perjuicio al tercero cuya reparaciòn implicaba sacrificar el derecho del titular real que habrìa incurrido en culpa) en tanto que esta concepciòn se ubica en un contexto social, con dos compresiones de la seguridad jurìdica y su funciòn.

 

   Se termina estimando que en el ordenamiento jurìdico existe un principio en cuya virtud a los sujetos que de buena fe se fìan de una situaciòn aparente, se les reconocen los derechos correspondientes a la negociaciòn que celebran.

   Pero tambien debe mantenerse la regla jurìdica cuando la verdad es facil de alcanzar; de no ser asi se pasaria desde una protecciòn a la iniciativa hacia una protecciòn a la negligencia. Esta prevenciòn conduce a imponer algunas exigencias al error que padece el tercero que actùa en base a la apariencia.

 

   Asì, el ya aludido "error comùn" impone exigencias  para configurarse:

- se exige buena fe del que lo aduce,

- que sea padecido por un nùmero apreciable de personas de la comunidad y

- que existan las llamadas apariencias de legitimidad.

   Se ha llegado a la nociòn de error invencible, es decir, a exigirse que el error tenga tal fuerza, que no haya sido posible vencerlo.

 

   Esa nociòn se ha estimado execiva para el edecuado funcionamiento de la doctrina de la apariencia  y se abre camino una menos rigorosa, bajo la expresiòn "error legìtimo". La flexibilidad se atenùa en dos sentidos:

- ya no se exige que el error lo padezca la generalidad del grupo social; basta que lo padezca quien lo aduce (error comùn pasa a ser individual),

- no se exige invencibilidad; basta el despliegue de normales averiguaciones; basta una diligencia normal, no obstante ella, se haya permanecido en el error.

 

 

   Elementos que constituyen la situaciòn aparente.

 

a) El elemento material, consistente en un hecho y, màs frecuentemente, un conjunto de hechos o circunstancias.

   Es lo perceptible, lo ostensible. Influyen en este elemento la coherencia y el factor temporal. Es natural que mientras màs nìtidos y coherentes aparezcan los hechos y circunstancias, y mientras màs tiempo permanezcan, mayor serà el vigor que presenten como inductivos al error de ser considerados una realidad y, en consecuencia, màs se creera y protejerà a quien resulto engañado, y viceversa.

 

b) El elemento sicològico, constituido por lo que puede denominarse "la creencia errònea".

   El sujeto debe tener la convicciòn de que lo que observa es la realidad.

 

   Asì se desprende, que la sola ignorancia de la situaciòn verdadera no es suficiente; debe tratarse de una  ignorancia excusable; al menos debe quedar demostrado que esa ignorancia no es atribuirble a negligencia del equivocado. En este punto, las caracterìsticas de la supuesta vìctima son influyentes, en cuanto su profesiòn, capacidad intelectual y vivencias personales contribuiràn a justificarla o, a la inversa, inculparla.

 

   En cuanto a los efectos, el fundamental es que los terceros de buena fe que se han guiado por lo aparente adquieren efectivamente los derechos que creyeron adquirir del aparente titular, ya que los adquieren "del ordenamiento jurìdico" o, "del Derecho".

 

   Cuando aplicar la apariencia para protejer al tercero que se guia por ella no perjudica a nadie, no es dificil admitirla.

   Pero frecuentemente tras la situaciòn aparente de la cual el tercero parace haber adquirido un derecho, hay un titular verdadero de ese derecho.

 

   Entonces conviene advertir que cuando se concede valor jurìdico a la apariencia, el efecto es oponible tambien al verdadero titular. (ej. art.1576 inc.2º, se estima vàlido el pago efectuado al aparente acreedor, tal decisiòn implica rechazar que màs tarde el verdadero acreedor pueda cobrarle al duedor que ya pago; si el tercero adquirìo la cosa del dueño aparente, aplicar el principio implica que el verdadero dueño perderà se dominio).

 

   Al verdadero titular le quedara sòlo la posibilidad de obtener del aparente titular, si es del caso, indemnizaciòn, o el valor de la prestaciòn que como equivalente haya recibido el titular aparente.

 

   Incluso en ocaciones nacen obligaciones para aquel que por la lògica jurìdica normal nada debìa (caso del seudo mandante que puede resultar obligado por el mandatario aparente). Pero, como limite a este avance de la apariencia se ha postulado, que su prevalencia se concede siempre que el acto del titular aparente con el tercero sea oneroso.

 

   La vigorosa protecciòn que nuestra Constituciòn confiere al derecho de dominio (art.19 nº24), conduce al planteamiento de un conflicto.

   Cuando se pretende aplicar la doctrina de la apariencia, con la referida extinciòn del derecho del titular verdadero, èste podrìa plantear que al procederse de ese modo se le està privando de la propiedad sobre su derecho y, por tanto se està vulnerando esa regla constitucional.

   Si la extinciòn del derecho la consagra o se desprende de una norma legal, podrìa interponer un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de ella.

   Y si la extinciòn se funda en el principio de la apariencia podrìa, primero argumentar con el citado texto constitucional para convencer al juez que no lo aplique y, aplicado por la sentencia, podrìa fundar en èl el recurso pertinente.

 

   En otro sentido, el titular aparente no puede aprovecharse de la doctrina de la apariencia para su beneficio (por ej. el propietario aparente no podrìa aducir la apariencia en contra de la acciòn reivindicatoria interpuesta por el verdadero dueño).

   Pero es dificil de aceptar esta doctrina cuando èl estaba de buena fe; cuando creia que era verdadero titular (ej. el heredero aparente, que ignora la existencia de parientes del causante con mejor derecho). Con todo, la soluciòn se justifica por el fundamento de la doctrina: se trata de estimular a los terceros a que actùen y de protejerlos si han efectivamente actuado guiàndose por lo ostensible; se trata de contribuir a la seguridad dinàmica, no a obtener beneficio de la situaciòn (estàtica) existente.

 

   Cuando se trata de actos jurìdicos aparentes, la realidad oculta puede tener valor entre sus autores. De ahì que, cuando se presenta esta disconformidad, generalmente la consecuencia no es la nulidad del acto oculto.

   Entoces, se trata de conjugar esa validez de la actuaciòn oculta con la protecciòn a los terceros, quienes se guìan por la apariencia. Aqui surge el concepto de "inoponibilidad": el acto oculto, que podrà ser eficaz para sus autores (partes), para los terceros es inoponible (ineficaz); para ellos, lo oponible es la actuaciòn ostensible, la aparente.

 

 

   El CC. chileno exibe muchas disposiciones inspiradas en esta nociòn, como en las siguientes materias:

- pago al tercero que està en posesiòn del crèdito (art.1576 inc.2º).

- habilidad putativa de un testigo en el testamento (art.1013).

- subsistencia de las enajenaciones y demàs derechos reales constituidos antes de rescindirse el decreto de posesiòn definitiva de los bienes del presuntivamente muerto (art.94 nº4).

- pago de lo no debido (art.2303)

- aceptaciòn tàcita de la herencia (arts.1230, 1241, 1244).

- efecto de las contraescrituras (art.1707).

- titulo del heredero aparente (art.704).

- mandato aparente (art.2173).

 

 

C) Respeto a los actos propios.

 

   Consiste en el deber  de sometimiento a una conducta ya manifestada por el sujeto en sus actuaciones anteriores, evitando asì la agresiòn a un interes ajeno, que provocarìa su cambio.

   Se trata de exigir a cada sujeto que en sus sucesivas actuaciones se mantenga coherente o consecuente, de modo que las actuaciones posteriores vayan guardando armonìa y no contradicciòn con las precedentes.

 

   Esta exigencia se justifica en cuanto la conducta pretèrita del sujeto crea a su alrededor una apariencia o cierta expectativa, que guiarà a los terceros en sus propias actuaciones.

 

   Puede verse asimismo que constituye una verdadera limitaciòn en el ejercicio de los derechos, facultades y prerrogativas, o, una autolimitaciòn derivada del propio comportamiento que se va adoptando.

 

   Pero esta exigencia no debe exagerarse, no se trata de pedir  una coherencia absoluta y eterna.

    Por una parte, se trata de conductas relevantes y, por lo tanto mediatas, siendo el juez quien tendrà que evaluarla con elementos como la forma de la adopciòn de la conducta, la oportunidad, la posible reiteraciòn que, en general, permitan comprobar cierta solidez. Considerando la vida cotidiana, todos incurrimos en contradicciones, sin ànimo de defraudar o de obtener provecho del pròjimo; y el sadulable ànimo de perfeccionamiento humano conduce a adoptar conductas posteriores diversas y aun contradictorias con otras anteriores.

   Y por otra parte, como es importante el efecto de expectativa en los terceros, transcurrido un tiempo prudente ha de entenderse que ese efecto ha desaparecido.

 

   En definitiva, establecida las conductas contradictorias, la fe (buena o mala) del sujeto y la intensidad de la apariencia creada seràn antecedentes importantes para formar la conclusiòn de aplicar o no el principio.

 

 

   Los elementos que han de reunirse en una situaciòn para que proceda aplicar este principio son los siguientes:

 

a) Que el sujeto efectùe una actuaciòn. Se trata màs bien de una conducta. Constituye toda una adopciòn de posiciones ante un estìmulo, compuesta por hechos (u omisiones) y circunstancias.

   Esta actuaciòn debe tener la caracterìstica de relevancia jurìdica, de las que puedan afectar a otras personas; y conscientemente desplegada, de modo que revele una definida actitud frente a ciertas circunstancias.

   Con estos caracteres, suele llamarse "conducta vinculante", ya que vincula o compromete al sujeto.

 

b) Una actuaciòn posterior del mismo sujeto. Esta debe tener la caracterìstica de revelar una conducta contradictoria con la anterior.

   Y por otra parte, esta actuaciòn ha de importar una pretensiòn jurìdica.

 

c) Correlativamente, con la segunda actuaciòn ha de resultar afectado un tercero.

 

 

   Examinando los ejemplos ofrecidos por algunos autores, pueden distinguirse dos categorias de situaciones:

 

   - Una que se trata de simples revocaciones de actuaciones anteriores; ej. un sujeto dona algo a otro y màs tarde pretende retener lo donado.

   -Y otra en que se trata de una contradicciòn que se deduce; ej. un sujeto en varias ocaciones da en arriendo su inmueble a arrendatarios que mantienen animales domèsticos y, al fin, en una oprtunidad pretende terminar el contrato poe esa circunstancia.

 

   Estimamos que es esta ùltima en donde se desata esta doctrina. En los primeros casos se trata de una contradicciòn inmediata y frontal; alli el sujeto se esta retractando, por lo tanto, basta acudir a la regla de la irrevocabilidad del acto que se trata o a la seriedad de la voluntad; en definitiva, basta acudir al respeto de los derechos adquiridos, que no pueden ser extingidos por la sola voluntad del sujeto que ya consintio.

   En cambio en el segundo caso no aparece una negaciòn de una afirmaciòn anterior o viceversa, sino se observa una conducta  contradictoria con la anterior, siendo distintos los hechos especìficos. Ej. si un banco cobra un interes de cierta tasa a sus deudores, cuando màs tarde èl resulta deudor de uno de ellos (o de terceros) y pretende pagar los intereses con una tasa inferior, se observa una actitud contradictoria que puede ser reprimida con este principio.

 

 

D) El repudio al abuso del Derecho.

 

   Ejercer un derecho es ejecutar hechos o actividades a los cuales faculta su contenido o derivados de èl.

   Ese ejercicio puede adoptar diversas modalidades e intensidades, segùn la naturaleza del derecho y las circunstancias en las que se ejerce.

   Entonces el principio se enuncia como aquel en cuya virtud debe evitarse el ejercicio abusivo de los derechos.

 

   Una concepciòn individualista postula que cada sujeto puede ejercer libremente su derecho, presindiendo de las consecuencias que le surjan al resto de las personas debido a ese ejercicio. El planteamiento se resume en el adagio "quien su derecho ejerce, a nadie ofende".

 

   El crecimiento de la poblaciòn, el nacimiento urbano y la multitud y complejidad de las relaciones econòmicas y sociales, lo que fue aumentando las posibilidades de conflicto e imponiendo la necesidad de corregir ese principio libertario.

   Asì fue surguiendo el planteamiento del ejercicio controlado de los derechos, en el sentido de que cada uno tiene que respetar el derecho de los demàs.

   Surge entonces la nociòn de "relatividad de los derechos" en cuanto deben ejercitarse con la consideraciòn del resto de la comunidad y se configura otro adagio: "el derecho termina donde el abuso comienza".

 

   El evitar el abuso trae consigo el problema de determinar cuando hay ejercicio abusivo.

   La calificaciòn de ser abusivo o no cierto ejercicio de un derecho dependerà de cada situaciòn, por lo mismo, parece apropiado entregar la calificaciòn al juez.

 

 

   Pero se han formulado algunas proposiciones al respecto, que orientan al tribunal:

 

a) Se ha concebido al abuso del derecho como un delito civil, quedando entonces asimilado al estatuto jurìdico de la responsabilidad extracontractual. Es decir, hay ejercicio abusivo si al ejercerse el derecho se hace con dolo o culpa y se causa daño.

 

b) Se ha propuesto que el fin social o econòmico del derecho determina el lìmite de su ejercicio, de modo que , establecido el fin, cuando el titular ejerce el derecho separàndose de èl, estarìa abusando.

 

   Hay ocaciones en que es dificil establecer cùal es el fin de un derecho, lo que implica una dificultad para aplicar este criterio

 

   Si el daño es o no un elemento para que el ejercicio se estime abusivo es discutible.

   En la pràctica, la existencia de daño constituirà el gran impulso para que el afectado acuda al trib. y se inicie la aplicaciòn de este principio. Pero pudiere haber situaciones en que el daño no existe y pudiere ser justo ya franquear el camino al afectado. Si demuestra un interes en impedir el ejercicio abusivo, aunque no exiba un autèntico daño, parece apropiado conferirle acciòn.

   Por cierto, aquella tesis que concibe al ejercicio abusivo como un ilìcito civil, por def. exige daño para que se configure.

 

   Por otra parte, esta nociòn del ejercicio abusivo de un derecho puede surgir no solamente entre sujetos desvinculados, sino tambien dentro de la esfera contractual. Ej. si habiendo encargado la construcciòn de una casa, el propietario constata que le falta cierto detalle constructivo que pudiere pretender ejercer su derecho a pedir la resoluciòn del contrato por incumplimiento. Podrìa el demandado acudir a este principio, sosteniendo que al apoyarse en esa mìnima circunstancia el demandante està ejercitando abusivamente su derecho a pedir el cumplimiento o la resoluciòn del contrato.

 

   Cabe mencionar que el abuso de derecho esta relacionado con el "abuso de autoridad".

 

   Es ùtil observar el "funcionamiento pràctico": asì, el que llamaremos "afectado" estima que otro sujeto està incurriendo en el ejercicio abusivo, ha de acudir al trib. describiendo la situaciòn y terminarà pidiendo: que se ordene al demandado que cese en su conducta abusiva, abteniendose de continuar en ella, si es del caso que se deshaga lo hecho y, si es del caso, que se indemnice del perjuicio que se le ha causado.

 

   Si el afectado demuestra que con el ejercicio abusivo de un derecho, otro le esta privando, perturbando o amenazando algùn derecho de esos que nuestra Cº ampara por el "recurso de protecciòn", podrìa emplearse este instrumento en su favor.

 

   En cuanto a la consagraciòn en textos positivos el cuadro es el siguiente:

 

a) En los codigos civiles de este siglo aparece expresamente prohibido el ejercicio abusivo de los derechos, habitualmente entre las normas de aplicaciòn general.

 

b) Tal como ocurre con otros principios que se han expuesto, y con semejantes explicaciones de la actitud, el codigo chileno no contiene norma general expresa que lo establezca.

   Existen sì normas especìficas inspiradas en èl. Ej:

- art.2110 del CC,

- art.56 del C de A.,

- art.51 de la ley de Propiedad horizontal

- normas del CPC. sobre denuncia o querella calumniosa.

 

   Con este panorama, al igual que los otros principios expuestos, puede concluirse que està implicito en el ordenamiento. (recurso de protecciòn).

 

   Por ùltimo deben mencionarse algunos derechos que, exepcionalmente, se estiman absolutos; es decir, que el titular puede ejercitarlos libremente, sin expresar causa, y que, escaparìan a  la vigencia del principio. Estos son:

- el derecho del ascendiente de negar su consentimiento para el matrimonio del descendiente menor adulto (art.112);

- el derecho de  todo comunero a pedir la divisiòn de la comunidad, si no se ha estipulado lo contrario (art.1317);

-el derecho de la mujer a excusarse de la guarda que le corresponderìa asumir (art.514 nº5);

- el derecho a adquirir la medianerìa de una cerca o pared divisoria (art.854);

- el derecho de pedir que se corten las ramas y cortar èl mismo las raices, que tiene el dueño cuando un àrbol penetra en su predio (art.942);

- el derecho de testar y disponer de los bienes, en lo que queda fuera de las asignaciones forzasas (arts.999 y 1184).

 

 

E) El repudio al enriquesimiento sin causa.

 

   Este tema es tratado en el pàrrafo de las fuentes de las obligaciones.

 

 

 

CAPITULO II

 

LA OBLIGACION

 

 

 

1. Concepto.

 

   Etimologicamente, obligaciòn proviene del tèrmino latino "obligatio", y este de "obligare". De modo que significa ligadura o sujeciòn.

 

   El termino obligaciòn es frecuentemete empleado en un sentido muy amplio.

 

a) En la vida del individuo en sociedad existen obligaciones de variada naturaleza: religiosas, morales, sociales, jurìdicas.

 

b) En sede jurìdica, en primer lugar aparece la obligaciòn general de acatamiento a las normas.

 

c) Surgen luego obligaciones particulares, que son consecuencia de una situaciòn o estado jurìdico general en que se encuentra un individuo, como los deberes de los funcionarios pùblicos, entre cònyuges, entre padres e hijos.

 

f) Finalmente, aparece la obligaciòn en sentido de relaciòn vinculante entre dos personas, derivada de un hecho particular, concreto y que entre ellos pudo acaecer o no.

 

   La doctrina llama "deberes" a los tres primeros, reservando el tèrmino "obligaciòn" para la ùltima.

   Para diferenciar la obligaciòn de los deberes se pueden reconocer en ella los siguientes caracteres:

 

1- La obligaciòn asume una fisonomìa de "deuda", que trae siempre consigo el correspondiente derecho subjetivo o poder jurìdico, que constituye el "credito". Asì, sin uno no se concibe la otra  y es esa correlatividad su primera caracteristica.

 

2- El deber, en la obligaciòn, es un deber de "prestaciòn", lo que significa un comportamiento determinado. Asì, la prestaciòn, por una parte limita la libertad del deudor, pero, por otra, la restringe sòlo en cierta medida.

 

3- La obligaciòn expresa por sì sola toda la relaciòn que existe entre los que la contraen.

   En tanto un deber entre cònyuges por ejemplo, es consecuencia de un estado existente desde antes entre ellos y que importa otras consecuencias jurìdicas ademàs de ese deber

   En la obligaciòn, cumpliendose la prestaciòn, la obligaciòn se agota, se extingue; mientras que cumpliendo el deber de familia no se termina la relaciòn.

 

4- Como consecuencia de los caracteres precedentes, pero particularmente del de constituir una restricciòn de la libertad del individuo, la obligaciòn resulta ser una relaciòn transitoria entre los vinculados, por eso prescribe.

 

5- Y tambien como consecuencia de aquellas caracterìsticas, la obligaciòn constituye una situaciòn exepcional entre los vinculados. Lo normal es que las personas no se encuentren atadas a otras por vìnculos obligatorios.

 

 

   Pese a lo dicho, conviene tener presente las siguientes observaciones para llegar a una definiciòn:

- Puede definirse desde el punto de vista puramente pasivo o, en tèrminos amplios.

- Toda def. serà suceptible de impugnarse.

- Los codigos civiles prefieren evitar una def. (cc. chileno).

- La expresiòn "vìnculo" empleada tradicionalmente en la def., tiende a ser reemplazada por la de "relaciòn".

 

 

   Se ha definido, en la enseñanza, como "el vìnculo por el cual una persona queda en la necesidad de efectuar para con otra cierta prestaciòn, que puede consistir en dar, hacer o no hacer".

 

   Tambien se ha def. como " la relaciòn jurìdica en virtud de la cual una persona (deudor) debe una determinada prestaciòn a otra (acreedor), que tiene la facultad de exigirla, constriñendo a la primera a satisfacerla".

 

   Hay dos conceptos cercanos al de obligaciòn:

a) "derecho potestativo" y

b) "carga".

 

a) Derecho potestativo es el poder que tiene su sujeto para provocar, por su exclusiva voluntad un cambio en la situaciòn jurìdica del suleto pasivo, el cual no puede sino resignarse a soportar las consecuencias de aquella manifestaciòn de voluntad.

   Ej: el derecho del comunero a pedir la particiòn de bienes, el derecho del contratante cumplidor a pedir la resoluciòn por incumplimiento de la otra parte (art.1489).

 

   La calificaciòn de este poder como un autèntico "derecho" es discutido en la doctrina.

   - Una tesis niega su calificaciòn de "derecho", lo considera solo como un elemeto o facultad de otros derechos. Asì como en el derecho de propiedad el uso, el goce, la disposiciòn.

   - En contra, se postula que es un autèntico derecho, cuyo contenido es la potestad del titular de hacer o no hacer algo para satisfacer su propio interes.

 

   Pero en definitiva, lo que aquì importa es concluir que en èl la situaciòn del sujeto pasivo no implica una "obligaciòn" en el sentido de aquì se trata, sino sòlo una sujeciòn o sometimiento al poder del titular.

 

b) El tèrmino "carga" tiene diversas acepciones, como tributo, limitaciòn de libertad, necesidad a hacer algo bajo riesgo de consecuencia adversa, siendo este ùltimo el que se deslinda del concepto de obligaciòn.

   La carga importa la necesidad de adoptar alguna conducta si se quiere lograr cierto resultado. Ej la carga de la prueba.

 

   La diferencia fundamental entre carga y la obligaciòn es que esta ùltima importa un sacrificio en interes ajeno y la carga, en interes propio.

 

 

 

2. Evoluciòn.

 

   Este tema ya ha quedado descrito, en general, al reseñar la evoluciòn global del Derecho de obligaciones.

 

 

 

3. Las dos concepciones.

 

   Dentro de la evoluciòn anteriormente descrita, se han configurado dos grandes concepciones de la obligaciòn las cuales se reflejan en muchas materias especìficas.

 

a) Por una parte una concepciòn "subjetiva", que concibe la obligaciòn como un deber (deuda). Para ella, la obligaciòn recae basicamente en el comportamiento o conducta del deudor dirigido a la prestaciòn; recae, concretamente, en un acto que debe efectuar el deudor.

 

b) Por otra, una concepciòn "objetiva", que concibe la obligaciòn basada en la responsabilidad. Para ella, la obligaciòn recae en el sometimiento del patrimonio del deudor al derecho del acreedor, a su facultad de agredirlo ante el incumplimiento.

 

   Esta ùltima concepciòn explica que algunos autores, ofrezcan una def. de obligaciòn como un vìnculo jurìdico entre el acreedor y el patrimonio del deudor.

   En suma, mientras a la primera le importa el "deber prestar, a la segunda le importa el "deber recibir".

 

   Con las descripciones anteriores queda formulada implìcitamente la postura intermedia, asi, el deber de prestaciòn y la responsabilidad son igualmente trascendentales y ambos conforman la estructura de la obligaciòn.

   Primero surge el deber de prestaciòn y, si no se cumple, surge la consecuencia de la agresiòn del acreedor al patrimonio del deudor para impetrar la ejecuciòn forzasa o la indemnizaciòn correspondiente.

 

   Anàlisis:

 

   En cuanto al deber, presenta un doble aspecto:

- Por una parte, importa desplegar el comportamiento que supone la prestaciòn contraida;

- Y por otra, importa sujetarse, en ese despliegue, a las normas generales de conducta (diligencia y buena fe).

 

   En cuanto a la responsabilidad:

- En primer lugar surge porque se ha asumido el deber de cumplir, lo que revela su conexiòn con el deber;

- Por otra parte, esta subordinado al deber, es decir, el deudor no puede adoptar entre cumplir o responder; èl debe cumplir; si no cumple se desencadena la responsabilidad (ejecuciòn forzosa, resoluciòn, indemnizaciòn).

 

 

   Quien participe de la primera concepciòn, tenderà a ser màs generoso con la lista de inembargables y con las causales de inimputabilidad y tenderà a interpretar las normas en esa misma direcciòn; y quien participe de la concepciòn objetiva tenderà a adoptar la actitud opuesta.

 

 

 

4. La tesis de la distinciòn entre el debito y la responsabilidad.

 

   En los planteamientos precedentes se debate cùal de los dos elementos es el central en torno al que debe construirse el concepto de obligaciòn (o si ambos detentan igual trascendencia, en la posiciòn intermedia).

 

   Pero se ha avanzado màs todavia.

   Ha surgido otra tesis que sisocia el concepto de obligaciòn, concibiendo los dos elementos, el debito y la responsabilidad con autonomia; los concibe como dos relaciones diferentes, independientes, que se presentan habitualmente juntas, pero que tambien pueden aparecerse separadamente.

 

   Para esta tesis, la obligaciòn sòlo contenìa el debito, el deber de cumplir, de ejecutar la prestaciòn, y para que surja responsabilidad era necesaria celebrar un acto distinto.

 

   Asì:

a) Habria dèbito sin resp. en la obligaciòn natural (arts.1470 y sgts.);

 

b) Habria resp. sin dèbito en la fianza; el fiador responde, pero no debe; quien debe es el deudor principal;

 

c) Habrìa deuda con resp. limitada en algunas hipòtesis permitidas en legislaciones extranjeras, como el caso del tercer poseedor de la finca hipotecada, en que, ademas de que el poseedor de la finca nada debe y responde, responde sòlo con la finca y no con el resto de su patrimonio.

 

d) Habrìa resp. sin deuda actual, en los casos de cauciones para garantizar obligaciones futuras.

 

   Cada uno de estos casos ha sido rebatido, que implican negar que signifiquen presencia autònoma ya de dèbito ya de resp.

 

   En el Derecho moderno estan fundidos ambos elementos de modo que la obligaciòn actual se estructura con ambos.

 

 

 

5. Elementos.

 

   Los elementos  de la obligaciòn son: dos sujetos, el vìnculo y el objeto (prestaciòn).

 

A) Dos sujetos.

 

   Son llamados "acreedor" y "deudor". El primero es quien puede exiguir la prestaciòn al segundo; el segundo es quien debe ejecutar la prestaciòn para el primero.

Tambien se les suele llamar "sujeto activo" y "sujeto pasivo", o "titular del credito" y "titular de la deuda".

 

Cada posiciòn puede estar integrada por màs de una persona y de ambas categorias.

Con frecuencia ambos sujetos se encuentran simultaneamente y recìprocamente en ambas posiciones; son recìprocamente acreedores y deudores.

 

Ya se ha dicho que actualmente se admite su cambio (con gran facilidad el de acreedor, màs limitadamente el de deudor).

Se ha relatado la posibilidad de la indeterminaciòn del acreedor (a traves de los titulos de credito) y del caracter ambulatorio del deudor.

 

 

B) El vìnculo.

 

  Constituye la relaciòn jurìdica entre el acreedor y el deudor.

 

 

C) El objeto.

 

   Considerando las obligaciones de origen contractual, se tiene entendido que el objeto del contrato son los derechos y obligaciones que de èl surgen y el objeto de la obligaciòn es aquello que se ha de dar, hacer o no hacer.

   En otros tèrminos se expresa que puede consistir en una cosa, un servicio o una abstenciòn.

 

   De este planteamiento surge una crìtica, sosteniendose que es inaceptable que las cosas (y los hechos) puedan formar parte de las relaciones jurìdicas. Estas se configuran exclusivamente entre personas.

   Asi las cosas quedan fuera del objeto (y por lo tanto, de la relaciòn).

   El objeto de la relaciòn jurìdica es el comportamiento del deudor,o la prestaciòn.

 

   Màs tarde han surgido enmiendas a esta tesis de la prestaciòn,(eclèctica) en que se da alas cosa un lugar en la relaciòn.

   Se señala que cuando la obligaciòn se refiere a  dar o entregar una cosa, ella pasa a integrar el objeto. Si no se refiere a una cosa ( se refiere a hechos o abstenciones), entonces el objeto es sòlo la conducta del deudor.

   En suma, segùn este postulado,el objeto de la obligaciòn es la prestaciòn, la cual es: conducta màs cosa o conducta sola, segùn la obligaciòn de que se trate.

 

   Tambien se ha propuesto que el objeto "inmediato" es la prestaciòn; y el "mediato", la cosa, hecho o abstenciòn.

 

 

   En cuanto al anàlisis de este elemento (objeto) y sus requisitos, hay diferencias sistematicas entre nosotros y la doctrina extranjera.

- Por una parte, entre nosotros esta materia, en sus conceptos y normas legales, es tratada en la teotìa general del acto jurìdico, en tanto que en la doctrina extranjera es tratada aquì.

- Y, por otra, entre nosotros, para establecer los requisitos del objeto, se distingue si el objeto consiste en dar una cosa (debe ser real, comerciable y determinado), o en un hecho o abstenciòn (debe ser determinado, fisica y moralmente posible). En la doctrina extranjera se pide como requisito, en general, que sea: posible, determinado, lìcito.

 

 

   Problema de la patrimonialidad de la prestaciòn.

 

   Se ha discutido si para que se configure una obligaciòn, en el sentido jurìdico, se requiere o no que la prestaciòn tenga naturaleza patrimonial (o valor econòmico).

 

a) El planteamiento clàsico postula que sì, que sòlo las prestaciones patrimoniales configuran obligaciones, sino, el vinculo serà moral o de otra naturaleza.

   Se señala como argumento que que la falta de este requisito provocarìa la imposibilidad de ejecuciòn forzosa y aùn de indemnizaciòn de perjuicios en caso de incumplimiento.

   Se recuerda que el derecho de las obligaciones es una rama del Derecho patrimonial.

 

b) Se ha difundido ampliamente la tesis opuesta. La patrimonialidad no es suficiente no es requisito de la prestaciòn para que configure una obligaciòn. Sòlo basta que exista en el acreedor un interes digno de tutela o protecciòn jurìdica.

   En cuanto a los efectos por incumplimiento, la sentencia de condena pecunaria, ademàs de la funciòn reparadora puede cumplir tambien una funciòn de pena.

 

c) Posteriormente se ha desarrollado una posiciòn intermedia, en la que perciben a lo menos dos matices.

- Por una parte se ha sostenido que debe distinguirse entre el interes que el acreedor tiene en la prestaciòn y la prestaciòn misma. Se estima que la prestaciòn debe ser siempre de naturaleza patrimonial, de lo contrario no pueden producirse los efectos propios de una obligaciòn, como la ejecuciòn forzosa; pero el interes del acreedor puede no ser patrimonial, sino religioso, moral, etc.

- Por otra, acudiendo a la distinciòn entre dèbito y resp., se ha propuesto que para la conformaciòn de una obligaciòn basta que se tenga un interes digno de tutela jurìdica, de modo que si el contenido de la prestaciòn no es patrimonial, ella constituye un dèbito jurìdico. Como tal no puede ser ejecutado en el patrimonio del deudor, no lleva aparejada resp. Entonces si voluntariamente se conviene una pena (clausula penal) de naturaleza patrimonial, surge una obligaciòn completa: dèbito y resp. Asì, la validez de la pena se funda en la validez del dèbito.

 

   En el Derecho chileno (cc), como en la mayoria de los codigos de su època, no contiene norma al respecto, pero la opinion dominante es que es perfectamente admisible una obligaciòn cuya prestaciòn no tenga naturaleza patrimonial.

 

   En cuanto al alcanse de los arts.1461 inc.1º y 1464 estos preceptos exigen la comerciabilidad del objeto, pero esta exigencia debe comprenderse en el sentido de excluir las cosas que no pueden apropiarse o poseerse por los particulares, y no en el de que exija patrimonialidad en la prestaciòn.

 

   Respecto a las reglas para la indemnizaciòn por incumplimiento, las nº estan dictadas considerando la violaciòn de prestaciones con contenido patrimonial, pero eso sòlo significa que existe laguna legal para las que carecen de ese contenido.

 

 

 

CAPITULO III

 

LAS FUENTES

 

 

 

 

1. Concepto.

 

   Las fuentes de las obligaciones son los hechos o actos de donde las obligaciones surgen.

 

   El termino equivale a la "causa eficiente", por otra parte, el termino esta empleado aqui en el sentido de antecedente inmediato.

 

 

2. Proposiciones Doctrinarias.

 

   Estas, en cuanto a cuales son las fuentes de las obligaciones.

- Gayo en el digesto proclama que las obligaciones nacen del contrato, del delito y de ptras varias causas.

- En las Institutas se especifica la ùltima expresiòn con situaciones semejantes a las primeras y quedan las cuatro que se mantuvieron por muchos siglos; contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito.

- El codigo frances menciona esas cuatro y luego hace referencia a la ley.(CC.chileno tambien).

 

   Hay un gran debate, ofreciendose amplias formulas con nuevos puntos de vista, criterios y expresiones. En esta apertura han influido diversos factores:

 

a) La complejidad de la vida moderna ha inducido a juristas a concebir fuentes de obligaciones antes no aceptadas.

   Entre ellas, la declaraciòn unilateral de voluntad, el enriquesimiento sin causa, los hechos que, sin ser ilìcitos, obligan a indemnizar.

 

b) La crisis de la nociòn de cuasi-contrato.

 

   Estos factores provocan directa objeciòn a la fòrmula pentapartita y al mismo tiempo incitan a nuevas proposiciones.

 

   - Con criterio sintetico logrò bastante difusiòn la reducciòn a dos: el contrato y la ley. Sin embargo ha sudo reprochada, en cuanto no siempre hay categorica disyuntiva; a veces se llega a apreciar una contribuciòn de ambas, como en los contratos forzosos y en los dirigidos. Y persiste, ademas, la observaciòn de nuevos hechos o situaciones que se van admitiendo como generadoras de obligaciones.

 

   - Avanzan criterios màs analiticos, derivada de la observaciòn de la realidad y que crea marco adecuado para hechos generadores de obligaciones que presenta la vida actual:

1- La voluntad con la cooperaciòn de la ley. La norma coopera a la voluntad al reconocer eficacia al acto de voluntad para obligar, y coopera tambien al tipificar el contrato y al suplir o integrar la voluntad cuando esta no se ha desarrollado completamente.

 

2- La ley a partir de un presupuesto de voluntad. Aqui no hay voluntad de obligarse, pero la ley, ante un acto voluntario del hombre, viene a establecer que de ahì surge una obligaciòn.

 

3- Y la ley puramente. Aqui el ordenamiento jurìdico considera otros datos (no 1 y 2).

   Parte de una situaciòn de hecho producida, sin importar que haya existido voluntad. Ante esto la ley hace surgir una obligaciòn tendiente a corregir consecuencias gravosas que derivan de ella para una de las partes interesadas.

 

 

3. La desiciòn del codigo chileno.

 

   El CC. en el art.1437 adoptò el enunciado tradicional.

   Pero no deben omitirse otros dos preceptos:

 

a) El art.2284 da a entender que solo son tres: la convensiòn, la ley y el hecho voluntario (subdividiendo en este: el licito, que lo hace equivalente al cuasi-contrato y el ilicito, que puede ser delito o cuasidelito).

 

b) El art.578, que tambien parece constituir un enunciado de fuentes: el "hecho suyo" y la "ley".

 

   La doctrina nacional cita al art.1437 como texto que en nuestro Derecho enuncia las fuentes de las obligaciones.

 

   La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de considerar  la enumeraciòn del art.1437 como taxativa.

   Sin embargo hay otros antecedentes que debilitan ese efecto:

a) Hay preceptos legales que consagran, para casos concretos, la declaraciòn  unilateral de voluntad como fuente de obligaciones.

 

b) Hay jurisprudencia que ha resuelto que surge obligaciòn de una declaraciòn unilateral sin ley especifica que lo disponga, apoyandose en la redacciòn del 1437. Entiende que la segunda fuente allì señalada es el "hecho voluntario" y que lo que luego hace el texto es dar dos ej.; uno especìfico (la aceptaciòn de una herencia o legado) y otro genèrico (los cuasicontratos).

   Tambien en la expresiòn "hecho suyo" del 578 seria una declaraciòn unilateral de voluntad.

 

c) Hay varios preceptos legales que aparece claramente inspirados en otra fuente mencionada por la doctrina: el enriquesimiento sin causa.

 

d) Hay jurisprudencia que ha resuelto que surge obligaciòn en cierto caso, dando como fundamento el enriquesimiento sin causa, el cual esta implìcito en el ordenamiento jurìdico.

 

   Con lo anterior se esta de acuerdo en la taxatividad del 1437, pero con la advertencia de que las expresiones "hecho suyo" y "hecho voluntario" dejan aquella enumeraciòn en un caracter flexible entregada a la prudencia del juez, para admitir o repudiar las nuevas fuentes que la doctrina viene concibiendo.

 

 

4. Dos fuentes no contempladas (expresamente).

 

A) El enriquecimiento sin causa.

 

I.- Planteamiento basico.

 

   Debe tenerse en cuenta que estamos en presencia de un principio y, a lo menos en tesis, de una fuente de obligaciòn.

 

 

II.- Concepto y descripciòn general.

 

   Para el concepto, conviene recurir a su distinciòn.

  - En cuanto principio, consiste en que el Derecho repudia el enriquecimiento a expensas de otro sin una causa que lo justifique.  

   - En cuanto fuente de oblig. consiste en una atribuciòn patrimonial sin una justificaciòn que la explique, de modo que, constatado, se impone la obligaciòn de restituir.

 

   En cuanto al fundamento, su justificaciòn radica en la equidad, que impone la necesidad de evitar que alguien se enriquezca indebidamente a costa de otro.

 

 

III.- Su estructura como fuente.

 

   Aquì hay una fuerte discrepancia.

- La concepciòn tradicional exige: enriquecimiento de un sujeto, empobresimiento de otro, correlatividad entre ambos y ausencia de causa del enriquecimiento.

- En èpocas màs recientes se exige solamente: enriquecimiento y ausencia de causa.

 

a) Enriquecimiento de un sujeto.

   Es toda ventaja patrimonial, provecho o beneficio adquirido. Se entiende en un sentido amplio, que incluye la adquisiciòn de cosas, materiales o inmateriales, corporales o incorporales (dº reales y personales), aumento de valor de un objeto que ya se tiene, y tambien la liberaciòn de una obligaciòn o carga a que se estaba sometido.

   Se admite como suficiente incluso un enriquecimiento fisico o intelectual de la persona.

 

   Es discutida la situaciòn del enriquecimiento meramente moral, pero se estima insuficiente el enriquecimiento futuro o una simple esperanza.

 

   En otro sentido, el enriquecimiento puede producirse ya por aumento del patrimonio ya por evitarse un gasto. Surge aqui la nociòn de un "ahorro de gasto" la cual, con el complemento de que se trate de un gasto "necesario", en la practica se erige para estos efectos en una importante manifestaciòn de enriquecimiento.

 

   Un punto interesante es el del enriquecimiento con daño simultaneo. Puede ocurrir que la actividad del empobrecido, al mismo tiempo que enriquece, cause daño al enriquecido.

   En tal situaciòn el enriquecido demandado podria reconvenir, denunciando el daño que tambien se le ha propinado. Aqui parace procedente una compensaciòn.

 

b) Empobrecimiento de otro.

   Aqui hay discrepancia.

   La concepciòn tradicional exige esto. Este es el sujeto que sostiene la pretensiòn de reembolso.

   Este empobrecimiento puede ser, por ej. la perdida de una cosa, un derecho o ventaja cualquiera, y aun la perdida de una ganancia segura a la cual, para concretarla, sòlo falta el transcurso del tiempo.

 

   De aceptarse el enriquecimiento moral, tambien se aceptaria el empobrecimiento moral (ej. gracias a que un sujeto se expuso al descrèdito, otro logrò un beneficio).

 

   En contra, se ha estimado que el empobrecimineto no puede constituir medida de la restituciòn y, nisiquiera es indispensable.(por lo mismo no puede exigirse el elmento correlatividad).

   Lo desisivo es determinar "la medida del enriquecimiento".

   En las acciones indemnizatorias por daños, el empobrecimineto, el daño, fija la medida de la indemnizaciòn, pero no el enriquecimiento sin causa. Es una atribuciòn patrimonial, por lo mismo no se trata de cubrir un empobrecimiento (el cual fija el limite en la acciòn) A propòsito del enriquecimiento sin causa ha surgido una discordia acerca de si:

- la nociòn de causa se descompone en dos vertientes, una en cuanto elemento del negicio jurìdico y otra en cuanto elemento que ha de faltar para configurarse el enriquecimiento sin causa,

- o si es una sola en toda situaciòn.

   La doctrina a llegado al resultado que el concepto de causa es unitario.

  

   Deben tratarse tambien otras tres exigencias, o màs bien requisitos para que opere en un caso concreto: ausencia de culpa del pretendido titular de la acciòn (empobrecido), ausencia de interes del mismo y ausencia de otra acciòn ("caracter subsidiario").

 

- Ausencia de culpa.

   Hay controversia si la culpa del que pretende la restituciòn obsta o no a su peticiòn.

   Al respecto hay algunas puntualizaciones:

a) Si la situaciòn se produjo mediando una ilicitud del empobrecido, el principio ha de ser negarle la acciòn.

 

b) Si la situaciòn se produjo con pleno conocimiento del empobrecido del riesgo que implicaba su actuaciòn, hay que entender que lo asumìa y por lo tanto no puede pretender despues restituciòn.

 

- Ausencia de interes.

   Puede ocurrir que el que pretende la restituciòn haya desplegado actividades persiguiendo un propio interes, pero con esas actividades haya terminado beneficiando a otro.

   Se ha propuesto que en tales situaciones no puede aspirar a la restituciòn. (pag.158).

 

- Ausencia de otra acciòn. El caracter subsidiario.

   Como fuente de obligaciones, la mayoria de la doctrina reserva su aplicaciòn para situaciones en que falta una regla especìfica que soluciones el conflicto.

   Sin embargo la doctrina francesa y alemana, se portula que lo razonable es permitir que el perjudicado pueda eleguir el camino que le parezca para protejer sus derechos; sea la acciòn comùn que le derive de las reglas especìficas o sea la acciòn derivada del enriquecimiento sin causa.

 

   Al respecto: si el empobrecido dispone de otra acciòn admisible, la conclusiòn generalizada es de que debe ejercitar esa y, por lo tanto carece de la del enriquecimiento sin causa. Sin embargo aqui puede surguir una duda en ciertas circuntancias.

   Si la otra acciòn prescribio, es tambien generalizada la decisiòn de negar la acciòn de enriquecimiento

 

   Es digna de atenciòn la situaciòn del que no reune todos los requisitos para el ejercicio de otra acciòn.

   Lo prudente es examinar porque no los reune.

    Asì, si no los reune porque en su situaciòn el orden jurìdico niega la acciòn, entonces tampoco tendrà la in rem verso; es decir, si se puede concluir que lo que el legislador quiere es negar toda otra acciòn si no se cumplen las exigencias por èl requeridas.

   Ej. si en Chile un sujeto vendio una cosa mueble en menos de la mitad del justo precio, no reune los requisitos para accionar por lesiòn enorme (la cosa debe ser inmueble); no parece razonable permitirle que acuda al enriquecimiento sin causa;  aqui el orden jurìdico no quiere que un contrato como ese sea alterado, y tolera la desproporciòn.

 

   En cambio si se concluye que con la otra acciòn el orden jurìdico ha establecido solamente una posiciòn ventajosa y clara para quien reuna los requisitos que describe, entonces, si èl no reune los requisitos para ella, es aceptable conferirle la del enriquecimiento sin causa.

   Ej. si el que presta unos servicios a otro no reune los requisitos de la acciòn que emana de contrato de trabajo, es aceptable conferirle la del enriquecimiento sin causa.

 

 

IV.- Efectos.

 

   En cuanto fuente de obligaciones, el efecto fundamental es que el enriquecido injustamente queda obligado a restituir la ventaja, provecho o beneficio obtenido.

   Se configura para ello la denominada acciòn "in rem verso".

   La restituciòn serà en especie, y, en subsidio, en un valor equivalente.

 

   Si se trata de restituir cosa, tendran que efectuarse las actuaciones nesesarias conforme a las reglas respectivas.

   Si debido al enriquecimiento el beneficiario debe restituir un inmueble, tendrà que extenderse la respectiva escritura pùblica y la inscripciòn.

   Si debe restituirse un mueble, se efectuara la tradiciòn conforme al art.684.

   En ambos casos el antecedente jurìdico o titulo de esa tradiciòn serà "el enriquecimiento sin causa", que conduce a la restituciòn.

 

   En cuanto a la determinaciòn del monto de la restituciòn, frecuentemente se tratara de un desplazamiento de valor, en cuyo caso bastarà examinar el monto ya desde el angulo del empobrecido ya del enriquecido.

   Si sòlo puede cuantificarse uno, o es màs facil en uno, bastarà regirse por el.

   Si es imposible o dificil cuantificarlo en ambos, parace aceptable entregar a la prudencia del juez la fijaciòn del monto conforme al merito del proceso.

 

   Surge dificultad cuando se observa que la cuantia del empobrecimiento es distinta de la del enriquecimiento. La pregunta es cual habrà de considerarse.

   En la concepciòn tradicional parece dominar la respuesta de que debe atenderse al monto menor. Si el empobrecimiento es el menor debe atenderse a èl, porque se dice que la acciòn, teniendo una finalidad indemnizatoria, no puede significar un enriquecimiento para el indemnizado.

   Y si el enriquecimiento es el menor,  debe atenderse a èl ya que, por la misma razòn, la acciòn no puede llegar a significar un daño al enriquecido.

 

   La posiciòn actual, señala que la medida de la restituciòn la da el enriquecimiento. De lo que se trata es de restituir por quien no tiene acusa para retener. Y debe restituir todo, no porque tal sea el monto del eventual empobrecimiento, sino porque, establecida la titularidad, ese valor corresponde al actor. Sea que el actor se empobrecio correlativamente (desplazamiento de valor) o sea porque es riqueza creada que a èl le pertenece. En suma hay una atribuciòn patrimonial impropia, que debe cirregirse restituyendosela a quien le pertenece.

 

   En cuanto a la epoca a la cual debe atenderse para determinar si existe o no el enriquecimiento, tambien hay discusiòn.

   Se ha sostenido que debe atenderse al dia de la notificaciòn de la demanda.

   Tambien se sostiene que no es exigible una època o fecha; que lo que importa es que el enriquecimiento se haya producido; en cualquier tiempo, sea instantaneamente al acaecer el hecho generador, o despues (y antes de la demanda).

 

 

V. Las diferencias con la indemnizaciòn de perjuicios.

 

a) La acciòn indemnizatoria se dirige al autor del perjuicio;

la de reembolso por enriquecimiento sin causa al beneficiado (que pudiere no coincidir con el autor del hecho o acto que ha cado la situaciòn).

 

b) La indemnizaciòn de perjuicios requiere del elemento imputabilidad, culpa o dolo (menos resp. objetiva);

en la acciòn de reembolso por enriquecimiento no es necesario.

   Aquel elemento es decisivo en la acciòn indemnizatoria, que tiene acà, como equivalente, otra exigencia: la ausencia de causa del enriquecimiento.

 

 

VI. Su acogida en las legislaciones extranjeras.

 

   Hay dos etapas:

   En los codigos del siglo pasado no aparece reconocido en terminos generales. Sì numerosas disposociones estàn inspiradas en el.

   Entre los codigos de este siglo la situaciòn es distinta, ya que hay un reconocimiento expreso y de aplicaciòn general.

 

 

VII. Su recepciòn en el Derecho chileno.

 

   Afirmaciones elementales:

1) El codigo C. no contiene una regla expresa y general que acoja el enriquecimiento sin causa, ni como principio ni como fuente de obligaciones.

 

2) Es conveniente establecerlo y en los tèrminos generales.

 

3) La doctrina nacional se ha mostrado debil en este reclamo.

 

   El examen del cuadro legal permite deducir que:

a) En nuestro ordenamiento se encuentran numerosas disposiciones que constituyen realizaciòn concreta de este principio. Por lo tanto tienen acciòn especìfica, y por lo mismo, no requieren de una nº o principio general.

   Esta aqui frecuentemente presente el elemento imputabilidad (dolo o culpa).

 

b) En nuestro codigo se consignan otras instituciones o preceptos que aparecen claramente inspirados en el principio pero en las que no se requiere el elemento culpa o dolo y se pretende restablecer un equilibrio roto porque la equidad lo impone.

   Ej: el pago de lo no debido, la agencia oficiosa, la accesiòn de una cosa mueble a otra, los reembolsos a que tiene derecho el poseedor que restituye, las recompensas de la sociedad conyugal.

 

c) Hay una hipotesis, de situaciones en que se configura un enriquecimiento sin causa sin regla en la que asilarse para obtener un reembolso y para las cuales servirìa una nº general que el codigo no tiene (expresamente).

   Asì, se han señalado tres situaciones tipificadas en la ley, que, al no tener acciòn especìfica, encontrarìan inbjetable soluciòn aplicando esta fuente de obligaciones.

- La del que reivindica una cosa mueble que el poseedor la adquirio en establecimiento abierto pùblico y, por lo tanto, debe reembolsarse lo que èste gasto en adquirirla, repararla y mejorarla (art.890 inc.2º). Alli queda como empobrecido el dueño y como enriquecido injustamente el que la vendio al poseedor.

 

- La del que pierde la posesiòn debido a que el usurpador la enajenò y, por tanto, el adquirente tiene ahora la posesiòn (art.730). Alli queda como empobrecido el desposeido y como enriquecido injustamente el que enajenò como dueño sin serlo.

 

- La del que pierde su crèdito porque el duedor pagò de buena fe al poseedor aparente de dicho crèdito (art.1576). Alli queda como empobrecido el acreedor y como enriquecido injustamente el poseedor aparente del crèdito.

 

   En los casos en que no se puede atribuir dolo o culpa, porque cuando los hay, al menos se puede intentar el camino de la indemnizaciòn por la via de la resp. extracontractual.

 

   Como principio, las numerosas disposiciones del codigo claramente inspiradas en èl permiten concluir que esta acogido y, en consecuencia, puede ser empleado cada vez que resulte pertinente.

 

   Como fuente de obligaciones, no se dispone de regla general que lo consagre expresamente. Con todo, junto al fundamento de la equidad, le encontramos asidero legal. Los textos son, los arts.578 ("hecho suyo") y 1437("hecho voluntario").

 

 

VIII. La obligaciòn y la acciòn.

 

   Para confeccionar una fisonomìa general de la obligaciòn nacida de esta fuente conviene destacar que en ella la voluntad no tiene relevancia. Tampoco la tiene la voluntad. Y tampoco la culpa.

  

   Esta obligaciòn presenta los siguientes rasgos especìficos.

- El acreedor es el sujeto a quien corresponde la atribuciòn patrimonial que impropiamente ha recibido el enriquecido, y el deudor es el enriquecido.

 

- Se trata generalmente de una obligaciòn de dar.

 

- En cuanto a su forma, no constara en titulo ejecutivo, el que tendrà que constituirse mediante el juicio declarativo correspondiente, ejercitandose la acciòn de enriquecimiento.

 

- Si, como es en el caso nuestro, no se dispone de un estatuto completo que regule los variados aspectos de esta obligaciòn surge la interrogante de por cuales normas ha de regirse. La soluciòn se encuentra en otra interrogante: en Chile, cual es la resp. de Derecho comùn?.

   Como disponemos de dos estatutos, los de la resp. contractual y de la resp. por hechos ilicitos, la interrogante se concreta en si la regla general es una o la otra.

   Entre nosotros este punto es discutido, predominando la respuesta de que la resp. de Derecho comùn es la contractual.

   Pero es concebible una tercera alternativa: puede sostenerse que cada estatuto se aplica solamente a su campo y que las obligaciones derivadas de las demàs fuentes (entre ellas la del enriquecimiento sin causa) carecen de normas, y que corresponde al juez colmarlo, en base a la equidad.

 

   La acciòn es la que se confiere al titular de la atribuciòn que impropiamente ha recibido el enriquecido, para obtener que el enriquecido sin causa justificada le restituya el valor respectivo.

 

   Caracterìsticas de la acciòn:

 

a) Es personal; sòlo puede diriguirse por el titular en contra del enriquecido.

 

b) Es patrimonial; persigue la restituciòn de una cosa o de un valor. Por tanto, es: renunciable, transmisible, cedible, prescriptible.

 

 

IX. La relaciòn con el àmbito contractual.

 

  - Como principio, funciona aquì para la soluciòn de variados conflictos en diversas etapas y en diversas materias.

 

   - Como fuente de obligaciones, no es posible su aplicaciòn directa, porque estamos dentro del àmbito del contrato.

   Con esta expresiòn se manifiesta que, a propòsito de la ejecuciòn de un contrato, pueden surgir situaciones que, estrictamente, queden fuera de la esfera del contrato y que, no pueden encontrar soluciòn en èl.

   Entonces, si se cumplen los requisitos, surgirà como fuente de obligaciones, independientemente de la fuente contrato.

   Nos encontramos nuevamente, con el caracter subsidiario. Imponiendose este caracter, su aplicaciòn queda inhibida por la existencia de las correspondientes acciones contractuales y si, como se sostiene por sus decididos partidarios, esas acciones se pierden por negligencia del interesado, no podrà acudir al enriquecimiento sin causa para lograr la restituciòn.

 

 

X. Sìntesis de su funcionamiento en la pràctica, con la recepciòn jurisprudencial.

 

   - Como principio jurìdico, ha funcionado:

a) En una labor preventiva, como argumento para evitar que cierta situaciòn se configure.

   En ese sentido, se propone por alguna de las partes que debe acogerse o rechazarse cierta peticiòn porque, de no ser asì, se producirà un enriquecimiento sin causa, el cual es repudiado por el Derecho.

 

b) Como elemento de interpretaciòn de normas oscuras, que podrìa consagrar un enriquecimiento sin causa.

 

   - Como fuente de obligaciones.

   Tiene una funciòn correctora, rectificadora de situaciones injustas ya consumadas, semejante con la lesiòn y la imprevisiòn.

 

 

 

B) La declaraciòn unilateral de voluntad.

 

I. Concepto.

  

   Es la fuente por la cual la manifestaciòn de voluntad de un sujeto genera una obligaciòn para èl, sin necesidad de la voluntad de un correlativo acreedor.

 

 

II. Delimitaciòn del tema.

 

   El acto jurìdico unilateral (voluntad unilateral) genera variadas consecuencias de Derecho: permite testar, reconocer un hijo como natural, adquirir el domonio (por ocupaciòn), renunciar derechos.

 

   Aqui se trata de determinar si esta "voluntad unilateral" es idonea para generar obligaciones.

   Asì, la declaraciòn unilateral de voluntad como fuente de obligaciones es distinta de esos otros actos jurìdicos unilaterales, en cuanto estos no producen obligaciones, y si las produce aquella.

   En ocaciones, luego de celebrarse un acto jurìdico unilateral surgen obligaciones que, incluso, se apoyan en èl. Ej. al reconocer a un hijo como natural, surge la obligaciòn alimenticia.(pero esta surge de la ley).

   Se entiende que esa obligaciòn llegarà a ser eficaz cuando alguien adquiera la calidad de acreedor, para lo cual serà necesaria su voluntad.

 

   Asì queda claro que èsta figura jurìdica es distinta del contrato unilateral.

   En el contrato unilateral, como hay contrato, existe un acuerdo de voluntades, luego no hay voluntad de una sola parte.

   En las declaraciones unilaterales como fuente de obligaciones, existe sòlo una parte, y eso basta para que de ella nazcan obligaciones.

 

 

III. Evoluciòn del debate.

 

   Tradicionalmente se ha rechazado la posibilidad de que la declaraciòn unilateral de voluntad pueda crear obligaciones.

 

   Luego surgio una corriente extrema que postula que "es ùnica fuente voluntaria de obligaciones", sustituyendo al contrato.

a) Por una parte, se estima que desde que un sujeto emite, declara, una voluntad estimula el interes, la actividad y la confianza de los demàs, de modo que no es propio tolerar que luego el promitente pueda desvincularse a su arbitrio.

 

b) Por otra parte, el aparecimiento de mecanismos jurìdicos, como los titulos al portador, la estipulaciòn a favor de otro, el acto fundacional inducen a la admisiòn de la declaraciòn unilateral de vinculante.

 

   Los opositores a esto señalan, que si la voluntad es libre para obligarse, entonces tambien es libre para desligarse sola, y asi no puede surgir obligaciòn definitiva.

   Se ha dicho que este argumento es aparente, ya que el sujeto tiene la libertad para obligarse o no, pero es perfectamente concebible que se obligue y al hacerlo ya limito su libertad.

 

 

IV. Estado doctrinario actual.

 

   Aparecen configuradas tres alternativas:

 

a) la del rechazo absoluto;

 

b) la de su aceptaciòn amplia, en terminos de que cada vez que se pruebe los hechos respectivos el trib. tendrìa que constatarla teniendo por creada la obligaciòn correspondiente desde el dia de la emisiòn de voluntad; y

 

c) la de su rechazo como principio general pero admitiendo excepciones.

   Esta ùltima tendencia es la que aparece predominar, y se señalan como excepciones: la promesa pùblica de recompensa y el concurso con premio.

   Tambien se admite como excepciòn la nociòn de ptotecciòn a la confianza en la apariencia, a la que se le agregan dos exigencias: que no se comprometa la seguridad del credito y que no se configure otra fuente de obligaciones.

 

   En este postulado, el fundamento de admitirla como fuente es la influencia que la declaraciòn ha ejercido en laconducta del resto de las personas, las cuales se han guiado por esa declaraciòn.

 

 

V. Un elemento justificante y dos caracteres.

 

a) La substacia de la voluntad ha sido enriquecida con la exigencia de una justa causa.

   La necesidad de este elemento    sugiere dos abservaciones:

- Por una parte, confiere oportunidad de confirmar que la nociòn de causa supera las fronteras contractuales, presentandose en la generalidad de las atribuciones patrimoniales, provengan de contratos o de otras fuentes, como es el caso del enriquecimiento injustificado y la declaraciòn unilateral de voluntad.

 

- Y por otra, la nociòn de causa viene a constituir una limitaciòn en la vigencia de esta fuente. Ya no podrà admitirse tan facilmente que ha nacido una obligaciòn a partir de una declaraciòn unilateral. Es necesario que se demuestre la existencia de una causa que explique esa obligaciòn que se pretende.

 

b) Por su naturaleza, afloran dos caracterìsticas: la irrevocabilidad y la retroactividad.

 

 

VI. El panorama legislativo extranjero.

 

   Los codigos del siglo pasado no la contemplan.

   Los codigos del presente silglo la acogen.

 

 

VII. El Derecho chileno.

 

   Hay constataciones primarias que exponer.

 

1) El codigo no anuncia expresa y formalmente a la declaracion unilateral de vol. como fuente de obligaciones (arts.1437, 578 y 2284).

 

2) La doctrina concluye que no constituye fuente, aduciendo que:

a) Aquella cirscunstancia de falta de texto expreso.

 

b) En la epoca de dictaciòn del codigo se descartaba.

 

c) El art.1437 estaria negando validez a estas declaraciones unilaterales.

 

   Si se reconoce en situaciones especìficas en que la ley impone la existencia de una obligaciòn a partir de la sola declaraciòn unilateral, no es esta la fuente de la obligaciòn, sino la ley.

 

   No postulamos la admisiòn indiscriminada de la declaraciòn unilateral como fuente de obligaciones, pero tampoco compartimos un rechazo generalizado con unas solas exepciones de textos especificos, sino preferimos su admisiòn màs alla de las puras autorizaciones expresas, facultando al juez para su reconocimiento en casos concretos, sujeto a que:

- Sea indispensable para dar al caso una soluciòn justa considerando el impacto social que la declaraciòn de vol. provocò con las exigencias ya anotadas, y

 

- Previa la demostraciòn de: la emisiòn clara y completa de la vol., y la seria intenciòn de obligarse.

 

   La jurisprudencia presenta alguna inclinaciòn a aceptarla.

 

   En cuanto a las situaciones en que la ley consagra a la declaraciòn unilateral de vol. como fuente de obligaciones, se apuntan las sgtes:

 

1) La oferta con plazo de espera.

   La trata el art.99 del C de C. Primero dispone que el oferente puede retractarse despues de formulada la oferta, y agrega: "salvo que al hacerlo se hubiera comprometido a esperar contestaciòn o a no disponer del objeto del contrato, sino despues de desechada o transcurrido un determinado plazo".

   Se entiende que aqui, por la sola vol. unilateral, el oferente quedò obligado a lo que el texto señala.

   Otros estiman que es un precontrato, constituida por la oferta a plazo y la aceptaciòn tàcita del destinatario.

   Nosotros consideramos que no es un caso de fuente, porque son mecanismos diseñados para construir un consentimiento, la cual, genera un contrato y este es fuente de obligaciòn.

 

2) La promesa pùblica de recompensa.

   Art.632, inc.2º del CC.

   Se entiende que la obligaciòn del promitente queda formada en el acto de emitir su promesa de recompensa.

   Tambien se ha sostenido que que no es una aplicaciòn de ella, sino un contrato.

 

   Suele señalarse tambien:

- La emisiòn de titulos al portador;

- El acto fundacional;

- La estipulaciòn a favor de otro.

 

 

VIII. Conclusiòn

 

 a) Es concebible la sola vol. del sujeto como fuente de obligaciones.

   De modo que el debate se ha trasladado a la amplitud del principio.

 

b) Esa amplitud, esta dejando su acogida legal y jurisprudencial en un estado de admisiòn prudente.

 

c) Son las necesidades de la pràctica las que han empujado a su admisiòn, enriquecida con la nociòn de causa.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LAS OBLIGACIONES

 

CAPITULO I

DIVERSAS CLASIFICACIONES

 

 

 

 

1. Importancia y enunciaciòn.

 

   No todas las obligaciones se gobiernan por las mismas normas; difieren entre si respecto a su nacimiento, sus efectos, e incluso su extinciòn; de ahì la importancia del estudio de su clasificaciòn.

 

 

2. Clasificaciones.

 

A) En cuanto al origen:

   Contractuales y extracontractuales.

  

B) En cuanto a la eficacia:

   Civiles y naturales.

 

C) En cuanto a su objeto:

   - Obligaciones de dar, hacer y no hacer (restituciòn).

 

   - Obligaciones positivas y negativas.

   Esta clasificaciòn carece de mayor importancia jurìdica: consisten las primeras en que el deudor ejecute una acciòn, y comprenden las de dar, hacer y restituir.

   La obligaciòn de no hacer es negativa.

 

   - Obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales.

 

   - Obligaciones principales, accesorias y dependientes.

 

   - Obligaciones ordinarias y reales o propter rem.

   Hay dos criterios para esta clasificaciòn:

   Para algunos equivales las obligaciones propter rem a los gravamenes y obligaciones que derivan de un derecho real sobre la cosa; son las cargas que lleva aparejado el derecho real.

   Para otros, la obligaciòn es de este orden siempre que el deudor limite su resp. mientras sea poseedor o dueño de la cosa que esta afectada a la deuda; en la ordinaria, el deudor responde con todos sus haberes. Se produce asi la separaciòn entre la deuda y la coacciòn. En la ordinaria el deudor esta sujeto a ambas, mientras en la propter rem, unicamente a la coacciòn y mientras mantenga el dominio o posesiòn.

   Ej. de esta concepciòn. Si un tercero ha constituido una hipoteca en un bien propio para garantizar una deuda ajena (fiador real) y respecto del adquirente de un bien gravado con hipoteca. Estas personas responden sòlo hasta el valor de la cosa hipotecada, y si ella no alcanza para pagar toda la deuda  no tienen màs resp.

 

   - Obligaciones de objeto unico y objeto multiple.

 

   - Obligaciones determinadas o de resultado, y de medios o generales de prudencia y diligencia.

 

   - Obligaciones especìficas y genèricas.

 

   - Clasificaciones segùn el objeto de la prestaciòn.

   Los objetos del derecho admiten numerosas clasificaciones, las cuales repercuten en las obligaciones que en ellos recaen; asi hay obligaciones muebles e inmuebles, de cosa consumible e inconsumible, fungible e infungible, etc.

 

D) En cuanto al sujeto:

   Simples, conjuntas, solidarias e indivisibles.

 

E) En cuanto a los efectos:

   Aquì hay dos òrdenes de clasificaciones:

   - Obligaciones de ejecuciòn ùnica, instantanea o postergada y de tracto sucesivo.

   - Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidades.

 

F) En cuanto a la causa:

   Causales y abstractas.

   El art.1467 declara que toda obligaciòn debe tener una causa real y lìcita, aunque no es necesario que se exprese.

   En consecuencia, esta clasificaciòn no atiende a si la obligaciòn tiene o carece de causa; se llama abstracta o formales aquellas que son independientes del contrato de que emana.

 

 

 

CAPITULO II

 

OBLIGACIONES NATURALES

 

 

 

1. Reglamentaciòn.

 

   El codigo destina a la clasificaciòn de las obligaciones naturales el titulo III, del libro IV "De las obligaciones civiles y de las meramente naturales", arts.1470 y 1472.

 

 

 

Secciòn primera

Concepto de Obligaciòn Natural

 

 

1. Definiciòn.

  

   Art. 1470 inc.1º, 2º y 3º.

   La def. destaca la caracterìstica fundamental de la obligaciòn natural que, a diferencia de la civil, no es completa, pues no otorga acciòn, sino unicamente exepciòn para retener lo que se ha dado o pagado por ella.

 

 

2. Origen y evoluciòn.

 

   Proviene del Derecho Romano, luego en el codigo frances sòlo se mencionò de paso esta clase de obligaciones. Nuestro codigo efectuo una reglamentaciòn completa de ellas, pero, segùn veremos, la concepciòn moderna de la legislaciòn natural es mucho màs amplia que la de nuestra legislaciòn.

 

 

3. Obligaciòn civil, natural y deber moral.

 

   El legislador establece la obligaciòn natural por razones de moralidad: en muchos casos por haberse infringido ciertas disposiciones legales, no puede amparar al acreedor dàndole acciòn para exigir el cumplimiento; pero si el deudor, por imperativo de su conciencia, y siendo plenamente capaz, paga, cumple un deber moral y la ley no le permite el arrepentimiento y que pretenda recuperar lo dado o pagado.

 

   En el campo de la obligaciòn puede representarse como un trazo, en uno de sus extremos esta la obligaciòn civil, en el otro el deber moral, y entre ambos queda ubicada la obligaciòn natural.

 

   En la obligaciòn civil estàn plenamente determinados o son determinables los sujetos del acreedor y deudor y la prestaciòn, y goza tanto de acciòn para exigir el cumplimiento como de exepciòn para retener èste.

   En el deber moral no es precisa la determinaciòn, ni tampoco hay acciòn de cumplimiento.

   La obligaciòn natural participa de caracteres de ambos: asi las partes y la prestaciòn son determinadas (como en la civil), pero no hay acciòn de cumplimiento (como el deber moral). Pero se distancia de èl, pues por tratarse de un vìnculo jurìdico, produce efectos de derecho: retener lo pagado.

   Asì, quien cumple un mero deber moral, efectua una liberalidad; quien cumple una obligaciòn natural, paga, cumple una obligaciòn, aunque no sea plena. Pero en ambos casos el pago se hace por un deber de conciencia.

 

 

4. Distintas concepciones de la obligaciòn natural.

 

   Concepciòn clàsica que sigue la tradiciòn romana, y la doctrina y jurisprudencia francesas, que inspira las legislaciones contemporaneas.

 

   En el trazo imaginario con que hemos representado la obliagaciòn, la doctrina romana coloca a la natural màs cerca de la civil, porque la concibe como una de ellas que se ha desvirtuado o llegado a ser nula. Supone la obligaciòn natural la existencia previa de un vìnculo jurìdico, una obligaciòn civil que por causa diversas degenerò en meramente natural.

   Esta es la doctrina que inspira nuestro codigo civil.

 

   La doctrina francesa ha elavorado una concepciòn de la obligaciòn natural que acerca mucho màs a èsta al deber moral. Las obligaciones naturales no son unicamente civiles desvirtuadas, sino que se presentan en el cumplimiento de cualquier deber moral, a condiciòn de que èste sea preciso y de aceptaciòn general y se haya cumplido con la conciencia de ser tal.

 

   Nuestra Corte Suprema, prescindiendo de lo que hemos dicho sobre nuestra legislaciòn, aplico la doctrina francesa en el siguiente caso: un homicida fue indultado con la condiciòn de pagar una renta vitalicia a la viuda del difunto; tras pagarla  un tiempo, el indultado pretendio la restituciòn de lo que habia dado en cumplimiento de dicha condiciòn, pero la Corte S. nego lugar a ella, fundado en que el pago importaba el cumplimiento de una obligaciòn natural.

 

 

5. Naturaleza jurìdica de la obligaciòn natural.

 

   Se discute en torno al problema de determinar si la obligaciòn natural es jurìdica o no.

   Sin ànimo de terciar el debate, parece evidente el caracter jurìdico de la obligaciòn natural, desde el momento que merece la tutela de la ley, no tan perfecta como en la civil, pero suficiente para permitirle producir importantes efectos civiles.

  

   En la doctrina alemana la obligaciòn natural se caracteriza porque en ella sòlo existe deuda, pero no hay coacciòn contra el deudor ni resp. alguna por el incumplimiento.

   Para algunos autores la obligaciòn natural es ùnicamente una causa de justificaciòn del pago.

 

 

Secciòn Segunda

Los casos de Obligaciòn Natural

 

 

1. Enunciaciòn.

 

   Despues de def. las obligaciones naturales el art.1470 enumera, tras decir "tales son", cuatro categorias de ellas.

   La doctrina las divide en dos grupos estos cuatro casos:

 

1º Obligaciones nulas o rescindibles, es decir, correspondientes a obligaciones civiles afectas a ciertos vicios de nulidad: casos del nùmero 1º y 3º del 1470, y

 

2º Obligaciones naturales que han sido obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas: casos del nùmero 2º y 4º del 1470.

 

   Finalmente se ha discutido si esta enumeraciòn es o no taxativa.

 

 

 

Parrafo 1º

Obligaciones nulas o rescindibles

 

 

1. Enunciaciòn

 

   Son dos casos:

A) El Nº1, referente a ciertas obligaciones contraidas por algunos incapaces, y

B) El Nº3, relativo a la falta de solemnidades en ciertos actos.

 

 

A) Obligaciones contraidas por ciertos incapaces.(Nº1).

 

   El precepto ha plantesdo dos problemas de interpretaciòn:

a) Actos e incapaces a que se aplica, y

b) Desde cuando existe la obligaciòn natural.

 

a) Actos e incapaces a que se aplica el Nº1 del 1470.

   El precepto sòlo se puede aplicar a las obligaciones de los incapaces relativos, porque:

- exige en quienes han contraido la obligaciòn juicio y disernimiento suficientes, del que los absolutamente incapaces carecen, y

- el inc.2º del 1447 dispone que los actos de los incapaces absolutos no producen ni aun obligaciòn natural.

 

   Asì, la disposiciòn se refiere exclusivamente a los incapaces relativos, y el problema es determinar cuales de ellos quedan incluidos.

 

   No hay duda respecto del menor adulto. Queda unicamente pendiente resolver el caso del disipador interdicto.

   La mayoria de los autores señala que no se le aplica, porque si el disipador esta bajo interdicciòn es precizamente porque no tiene suficiente juicio y discernimiento.

   Se contraargumenta diciendo que el precepto menciona al menor adulto a titulo de ej., y si eliminamos al disipador interdicto, de ejemplar la enumeraciòn pasa a ser taxativa.

 

 

b) Desde cuando existe la obligaciòn natural.

   Aqui la doctrina esta dividida:

   - Una corriente sostiene que la obligaciòn pasa a ser natural una vez que la resciciòn ha sido judicialmente declarada, porque antes del acto se considera vàlido y produce obligaciòn civil.

   - Otra, que compartimos, considera que la obligaciòn natural existe desde la celebraciòn del acto por los incapaces relativos sin la intervenciòn de sus representantes legales.

 

   Esta ùltima interpretaciòn se ajusta màs a los textos legales:

1º Porque el propio Nº1 del 1470 dice que son obligaciones naturales las "contraidas" por estas personas, esto es, se refiere al momento en que nace la obligaciòn, y

 

2º Porque el art.2375, Nº1 niega acciòn de reembolso, que es la deuda que corresponde al fiador que ha pagado al acreedor para que el deudor principal le restituya lo dado o pagado, "cuando la obligaciòn del deudor principal es puramente natural, y no se ha validado por la ratificaciòn o por el lapso del tiempo".

   Son estas ùltimas las ùnicas formas de sanear la nulidad relativa y suponen forzosamente que ella no se ha sido judicialmente declarada.

   Saneada la nulidad, la obligaciòn pasa a ser civil, y en consecuencia si la disposiciòn no exige que ello no haya ocurrido, es porque no es requisito de la obligaciòn natural que la rescisiòn estè judicialmente declarada.

 

 

B) Omisiòn de solemnidades legales (Nº3).

 

  El precepto presenta dos problemas:

a) A que clase de actos se refiere, y

b) Desde cuando existe la obligaciòn natural.

 

a) A que actos se refiere.

   Se ha discutido si el Nº3 se refiere unicamente a los actos unilaterales (actos en sentido restringido) o tambien a los bilaterales o convensiòn (actos en sentido amplio).

 

   Parece tener màs asidero la opinion restringida, por las siguientes razones:

1º Porque el ej. del codigo del testamento que no se ha otorgado en forma debida, es de un acto jurìdico unilateral, y de acuerdo al Mensaje del codigo los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espiritu de una ley en sus aplicaciones.

 

2º Porque si bien es cierto que el codigo suele utilizar el termino "acto", tambien en un sentido amplio, normalmente, normalmente cuando quiere involucrar a los uni y bilaterales, habla de acto o contrato.

 

3º Por un argumento històrico, tomado de la tradiciòn romana, las partidas y el proyecto del codigo español, todos limitan al acto jurìdico unilateral, y

 

4º Porque resultarìa absurdo e injusto en muchos casos aplicar la disposiciòn a los actos bilaterales.

 

 

b) Desde cuando existe la obligaciòn natural.

   Para algunos la obligaciòn natural nace con la sentencia judicial que declara la nulidad obsoluta.

   Para otros existe desde que la obligaciòn se contrae.

   La conclusiòn en nuestro concepto es èsta ùltima por razones de texto legal semejantes a las señaladas anteriormente, con las siguientes variantes:

   En el Nº3 del 1470 se refiere a las obligaciones que "proceden" del acto nulo y no que provienen de la declaraciòn de la nulidad.

   El art.2375 Nº1, en cuanto permite la validaciòn por el tiempo (inaplicable a la ratificaciòn de nulidad absoluta), es igualmente argumento para este caso.

 

 

 

Parrafo 2º

Obligaciones civiles desvirtuadas

 

 

1. Enunciaciòn

 

   Los Nº2 y Nº4 del art.1470 contemplan dos casos de obligacion natural, que teniendo inicialmente el caracter de civil, lo han perdido, por haberse extinguido la acciòn por prescripciòn, o no haberse podido acreditar en juicio

 

A) La prescripciòn.(Nº2).

   Existe una pequeña incorrecciòn en el lenguaje porque èsta no extingue la obligaciòn, sino la acciòn ; esta claro en todo caso lo que el codigo quiso decir: la obligaciòn naciò perfecta, pudo exigirse su cumplimiento y no se hizo, por lo que ya carece de acciòn, pero si se cumple a pesar  de la prescripciòn, no cabe solicitar la restituciòn.

   Por eso,se dice que se trata de una obligaciòn civil desvirtuada o degenerada.

   Lo que se ha extinguido entonces a la obligaciòn es su caracter civil, y ha pasado a ser natural.

 

¿Cuando nace la obligaciòn natural?.

   Lo màs logico es concluir que nace desde que transcurre el tiempo necesario para que la acciòn se extinga por prescripciòn, no siendo indispensable que ella haya sido judicialmente declarada.

   Pero ello choca con el inconveniente de que en tal caso el cumplimiento de la obligaciòn natural se confundirìa con la renuncia de la prescripciòn. En efecto, la prescripciòn debe ser alegada y no puede el juez declararla de oficio; si no opera de pleno derecho, quiere decir que la obligaciòn subsiste como civil, asi, ella puede ser renunciada expresa o tacitamente una vez cumplida.

   En consecuencia, la prescripciòn cumplida se renuncia antes de ser declarada, y si una vez ocurrido esto ùltimo se paga la obligaciòn, entonces se ha solucionado una obligaciòn natural.

 

 

B) Obligaciones civiles no reconocidas en juicio por falta de prueba.(Nº4).

   Tambien en este caso la obligaciòn fue civil, perfecta con acciòn para exigir el cumplimiento, pero al serlo asì el acreedor fue vencido por no haber podido acreditar suficientemente la existencia de ella; esta degenera entonces en una natural.

 

   Para que la obligaciòn natural exista se requiere la concurrencia de tres requisitos:

1º Que haya habido un pleito;

2º Que el deudor haya sido absuelto, y

3º Que la absoluciòn se haya fundado en que el acreedor no pudo probar la existencia de la obligaciòn.

   La C.S. aplico este disposiciòn en el sgte caso:

   Un corredor de propiedades cobrò judicialmente a unos comuneros su comisiòn por su intervenciòn en la enajenaciòn de un fundo, que en definitiva no se habìa efectuado por oposiciòn de algunos de los comuneros, pero perdio el pleito por no haber acreditado la orden de venta emanada de todos ellos. Sin embargo, posteriormente estos se la pagaron, y pretendieron repetir lo pagado, rechazandose su demanda por aplicaciòn del Nº4 del art.1470.

 

 

 

Parrafo 3º

¿Existen en el Codigo otros casos de obligacion natural?

 

 

1. Caracter taxativo o enunciativo del art.1470.

 

   Se discute.

   Hay quienes sostienen que el precepto no es taxativo, pues la expresiòn "tales son" es meramente enunciativa.

   Pero aqui las opiniones se desvian considerablemente, desde quienes aceptan unicamente un caso màs, hasta los que enumeran 5 o màs casos.

 

   Asi, se ha sostenido que hay obligaciòn natural en todos aquellos casos en que el codigo prohibe la repeticiòn:

a) La multa en los esponsales;

b) Lo dado o pagado por un objeto ilicito a sabiendas;

c) En el beneficio de inventario, en cuanto se paga màs alla de lo recibido por herencia, y otras situaciones semejantes;

d) En el pago de intereses estipulados;

e) En lo pagado en el juego y apuesta.

 

a) La multa en los esponsales.

   Esponsales o desposorios son: la promesa de matrimonio mutuamente aceptada (art.98).

El mismo precepto agrega que constituye un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligaciòn alguna ante la ley civil.

   Si se estipula una multa para el caso de no cumplirse la palabra de matriminio, no puede ella exigirse, pero si se hubiere pagado la multa, no podrà pedirse su devoluciòn (art.99).

 

   Algunos opinan que es un caso de obligaciòn natural.

   En contra (nosotros), se estima que si bien se asemeja esta situaciòn a una obligaciòn natural en su fundamento moral y en su efecto principal, no podrìa producir los efectos secundarios de novarse o caucionarse, pues la ley  ha negado a los esponsales todo efecto ante la ley civil.

 

   La verdad es que el pago de una multa en los esponsales no puede ser obligaciòn natural en la concepciòn clasica (nuestro codigo), puesto que el art.98 ha declarado que ellos no producen obligaciòn alguna (civiles y naturales).

   En la doctrina moderna, esta es un caso tìpico de obligaciòn natural en cumplimiento de un deber moral.

 

 

b) Pago por un objeto o causa ilicitos a sabiendas.

   De acuerdo al art.1468 "no podrà repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilicita a sabiendas".

   Aparece tambien el efecto tipico de la obligaciòn natural, pero el fundamento es justamente el contrario: no hay cumplimiento de un deber moral, no se trata de moralizar los actos jurìdicos, sino que una sanciòn de la ley al que celebro el acto ilicito, impidiendole repetir lo que haya pagado a sabiendas de la ilicitud, de acuerdo al aforismo de que nadie puede alegar su propia torpeza o fraude.

 

 

c) Beneficio de inventario, competencia, convenio, etc.

   En los dos primeros casos el deudor no puede ser obligado a pagar màs alla de lo que buenamente pueda. Tambien en virtud de un convenio con los acredores puede haber limitado sus deudas a una parte de ellas.

   Se ha sostenido que si el deudor paga màs alla de lo que esta obligado, estarìa cumpliendo una obligaciòn natural.

   Esto no es asi, lo que pasa es que el deudor renuncia al beneficio de inventario, de competencia o del convenio, y cumple una obligaciòn civil.

 

 

d) Pago de intereses no estipulados.

   El art.2208 refiriendose al mutuo dispone: "si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podran repetirse ni imputarse al capital"

   Concurren en este caso tanto el fundamento, ya que hay deber moral de retribuir el valor del prestamo recibido sin intereses, como el efecto principal de la oblig. natural: derecho a retener lo pagado.

   Pero a pesar de ello es discutible el caracter de oblig. natural en nuestra legislaciòn, porque no existe una oblig civil previa y no es posible novaciòn ni cauciòn, ya que si las hubiere habria estipulaciòn de las partes.

   En la concepciòn moderna si habria oblig. natural.

 

 

e) Juego y apuesta.

   Arts.2259 y sgtes.: segùn ellos, se pueden clasificar en juegos de azar, de destreza corporal y de inteligencia.

   Respecto de los juegos de azar, el art.2259 se remite al 1466, o sea, en ellos existe objeto ilicito, aplicandosele el art.1468, por tanto no se podra repetir lo pagado o dado por juegos de azar a sabiendas.

   Respecto de los juegos de destreza corporal se refiere el art.2263, y dispone que produciran acciòn con tal que no contravengan a las leyes y a los reglamentos de policia. En consecuencia generan una oblig. civil perfecta, provista de acciòn.

   Alos juegos de inteligencia, se les aplica el art.2260 que dispone:"el juego y la apuesta no acciòn sino solamente exepciòn. El que gana no puede exigir el pago. Pero si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo".

 

   En consecuencia sòlo se aplica a los de inteligancia y a la apuesta licita.

   Y constituye un caso tipico de oblig. natural en la concepciòn clasica.

   Ello confirma que el 1470 no es enteramente taxativo, y cuando menos hay un caso de oblig. natural ajeno a el.

 

 

 

Secciòn tercera

Efectos de la Obligaciòn Natural

 

 

1. Enunciaciòn

 

   El efecto fundamental de la obligaciòn natural es que constituye causa suficiente del pago, y no puede repetirse lo que se ha dado o solucionado por ella.

   Produce otros efectos tambien:

 

1º La obligaciòn natural como causa suficiente del pago:

   Es el efecto de la obligaciòn natural señalada en el art.1470, pero visto desde el pago.

Asi quien paga no puede repetir, constituye la unica defensa del acreedor que carece de acciòn.

 

   Asi, quien cumple una obligaciòn natural voluntariamente, paga. En consecuencia, en primer lugar, no hay pago indebido en el cumplimiento de una oblig. natural. Y en segundo, quien cumple una oblig. natural no dona, paga.

   En la primera se cumple una oblig. civil, proveniente de un contrato valido, mientras que en la segunda no hay deber jurìdico de cumplimiento coercible.

 

   Pero para que el pago produzca el efecto que comentamos es necesario que se haya hecho voluntariamente por el que tenia la libre administraciòn de sus bienes (1470 inc f).

   De ahi que para la irrepetibilidad del pago deben concurrir dos circunstancias copulativas:

a) El pago debe ser voluntario, es decir, debe ser libre y espontanea por parte del deudor y, ademas con la convicciòn de estar cumpliendo una oblig. natural.

 

b) El que paga debe tener la libre administraciòn de sus bienes, es decir,ademas debe ser plenamente capaz, y la cosa no debe estar sujeta a prohibiciòn, embargo, etc.

 

 

2º La obligaciòn natural puede ser novada.

   La novaciòn es un modo de extinguir la obligaciòn reemplazandola por otra.

   El art.1630 dispone que "para que sea valida la novaciòn es necesario que tanto la oblig. primitiva como el contrato de novaciòn sean validos, a lo menos naturalmente".

   Esto ya que la novaciòn equivale al pago y produce su mismo efecto: extinguir la oblig. con el consentimiento del acreedor.

 

 

3º La obligaciòn natural y otros modos de extinciòn de obligaciones.

   Los otros modos de extinguir obligaciòn equivalentes al pago, son la compensaciòn, confusiòn y daciòn en pago.

   La compensaciòn legal no puede tener lugar entre una oblig. civil y una natural, porque es requisito de ella la exigibilidad de las deudas que se extinguen y ademas porque en la oblig. natural se exige cumplimiento voluntario, y la compensaciòn opera de pleno derecho, aunque debe ser alegada.

 

   Respecto de la confusiòn, carece de importancia y aplicaciòn, porque nadie se va a cumplir voluntariamente a si mismo.

 

   En la daciòn en pago, no hay problema alguno para que el deudor cumpla su oblig. natural con un objeto distinto al debido, si ello es aceptado por el acreedor. No se podra exigir la restituciòn, siempre que haya dado en pago voluntariamente y teniendo la libre administraciòn de sus bienes.

 

 

4º La obligaciòn natural puede ser caucionada.

   El art.1472 dispone de la suerte de las cauciones contraidas para garantizar una obligaciòn natural, y dice: "las fianzas, hipotecas, prendas y clausulas penales constituidas  por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdràn".

 

   De acuerdo a este precepto hay que distinguir:

a) Las cauciones constituidas por el propio deudor no quedan incluidas en èl, ya que si el acreedor no puede exigir el cumplimiento de lo principal, menos podrà hacerlo con lo accesorio.

 

b) Las constituidas por terceros son las que tienen plena eficacia y el acreedor, si no puede exiguir el cumplimiento al deudor, podrà hacerlo, por ejemplo al fiador, negando a èste el beneficio de excuciòn y el de reembolso, a menos que la obligaciòn natural haya sido validado por la ratificaciòn o el tiempo.

   Es lògico que asi sea, pues de lo contrario se estarìa persiguiendo al deudor de una oblig. natural, lo que no puede hacerse.

 

 

5º La sentencia que rechaza la acciòn no extingue la obligaciòn natural.

   Asi lo dice el art.1471.

   Esta disposiciòn es innecesaria, porque si la oblig. natural carece de acciòn la sentencia judicial que rechaza la demanda se limita a aplicar este caracter declara que no hay oblig. civil exigible, pero no impide que posteriormente opere el efecto propio de ella, que es la retenciòn de lo voluntariamente pagado por el deudor.

   Este es el caso del corredor de propiedades que no pudo probar su obligaciòn. El juicio le fue adverso, pero pudo retener lo pagado en virtud de lo dicho.

 

 

6º ¿Puede la obligaciòn natural convertirse en civil?

   Se ha discutido en doctrina si la promesa efectuada por el deudor de una obligaciòn natural de pagarla, da derecho a exigir el cumplimiento.

   El problema se soluciona segùn la concepciòn que se tenga de la obligaciòn natural.

 

   En la doctrina de la obligaciòn natural-deber moral no hay inconveniente para aceptarlo asi: si la obligaciòn natural puede ser pagada voluntariamente, el logico que tambien el deudor pueda comprometerse a hacerlo.

   En Chile, una corte, declarò que si el testador reconociò deber una obligaciòn natural y la sucesiòn tiene bienes suficientes para ello, debe cumplirla.

 

   Sin embargo, creemos que en la doctrina de la obligaciòn civil desvirtuada, que acepta nuestro codigo, es necesario distinguir.

   Siempre la obligaciòn natural puede convertirse en civil por la via de la novaciòn, de acuerdo al art.1630, y segùn vimos anteriormente, pero en el caso de la oblig. natural primitiva se extingue y da nacimiento a una nueva obligaciòn, en que alguno de los elementos esenciales (acreedor, deudor, causa u objeto) debe ser diferente. Asi no hay propiamente conversiòn de la oblig. natural en civil.

   En los demàs casos, ella serà posible unicamente cuando la ley permite sanear el efecto de la obligaciòn, y en tal caso la promesa de pago se confunde con dicho saneamiento y debe cumplir sus requisitos.

   Asi, en el caso del Nº1 del 1470 (menor adulto) serìa la confirmaciòn de la nulidad relativa; en el del Nº2, una renuncia a la prescripciòn, y en el del Nº4, una renuncia a la coza juzgada del pleito en que se rechazo la acciòn por falta de prueba.

   Pero en el Nº3 vendrìa a significar una ratificaciòn de una nulidad absoluta, que esta prohibida (art.1683).

 

 

 

 

CAPITULO III

 

CLASIFICACIONES SEGUN EL OBJETO

 

 

1. Enunciaciòn.

 

   Nos avocaremos en tres sucesivas secciones destinadas a:

1º Las obligaciones de dar, hacer y no hacer;

2º Las de gènero y especie, y

3º Las deobjeto simple y mùltiple.

 

 

Secciòn primera

Obligaciones de Dar, Hacer y No Hacer

 

 

1. Obligaciòn de dar.

 

   En esta materia el codigo se confundio en el uso de los tèrminos, porque refundio en ella la de entrega. Para clarificar, la estudiaremos a traves de los sgtes. aspectos:

A) Concepto doctrinario de la obligaciòn de dar;

B) Obligaciòn de entregar, y

C)Demostraciòn de que en nuestro codigo la obligaciòn de dar comprende la de entregar.

 

 

A) Concepto doctrinario de la obligaciòn de dar.

   La obligaciòn de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real. Ej. en la compraventa, en que el vendedor se obliga a dar una cosa al comprador,esto es, transferir el dominio de ella.

 

B) La obligaciòn de entregar.

   En doctrina tambien, la obligaciòn de entregar es la que tiene por objeto el simple traspaso material de una cosa, de su tenencia, lo cual es un hecho. Asi la obligaciòn de entregar es de hacer.

   En el arrendamiento queda claro su diferencia con la de dar: en este contrato el arrendador tiene una obligaciòn de entregar, pero no de dar, porque el arrendamiento es un titulo de mera tenecia, donde el arrendatario no adquiere derecho real alguno.

 

C) En nuestro codigo, la obligaciòn de entregar esta incluida en la de dar.

   Nuestro codigo confundiò los conceptos, y en consecuencia, la obligaciòn de entregar queda incluida en la de dar, y no constituye obligaciòn de hacer.

   Asi la obligaciòn de dar tiene por objeto transferir el dominio de una cosa, constituir un derecho real en ella, o traspasar su mera tenencia.

  

   Tal conclusiòn fluye de:

1º El art.1548 dispone:"la obligaciòn de dar contiene la de entregar la cosa".

   Esto quiere decir que en la obligaciòn de dar hay dos operaciones involucradas en ella:

- una es la entrega jurìdica, que es la obligaciòn de dar propiamente tal, y que consiste en efectuar la tradiciòn de la cosa (686 inmuebles o 684 muebles).

- debe hacerse el traspaso material de la propiedad, entregàndola fisicamente al adquirente, y èsta, que es obligaciòn de entrega propiamente tal, queda incluida en la de dar.

 

2º En la compraventa el legislador, a la obligaciòn del vendedor de dar la cosa, la denomina indistintamente como de dar y de entregar la cosa.

   Tambien el art.1924 señala que el arrendador està obligado a "entregar" la cosa arrendada, o sea, tiene la misma obligaciòn que el vendedor.

   Todo ello prueba que el legislador utiliza indistintamente ambas expresiones: dar y entregar.

 

3º Los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles segùn lo sea la cosa que se debe o en que se han de ejercerse (art.580). y los hechos que se deben se reputan muebles (art.581).

   El 580 señala como ej:"la acciòn del comprador para que se le entregue la finca comprada es inmueble".

   Si la obligaciòn de entregar fuere de hacer, serìa mueble de acuerdo al 581, por lo que no es obligaciòn de hacer.

 

4º Como se dejò constancia en la historia fidedigna del CPC el procedimiento para exigir judicialmente el cumplimiento de las obligaciones de dar, incluye las de entregar.

 

D) Posiciòn intermedia.

   Segùn este planteamiento hay que distinguir, debido al art.1548.

   Si la obligaciòn de entregar es consecuencia de una de dar, parece del caso aplicar el 1548, pero cuando ella surga sola, no hay fundamento para traer a colaciòn el 1548.

 

   Asi, la entrega surge junta a la de dar, en la compraventa, en que la obligaciòn del vendedor es dar la cosa y ello implica entregarla fisicamente. Alli puede aplicarse el 1548.

   En cambio surge sola, por ej. en el arrendamiento, comodato, en que no tiene sentido aplicar el 1548.

 

 

2. Obligaciòn de restituir.

 

   Una forma especial de la obligaciòn de entregar es la de restituir, que normalmente corresponde al que ha recibido una cosa a titulo de mera tenencia y el agotamiento del contrato, en cuya virtud la detenta, debe devolverla a su legitimo dueño o poseedor o incluso mero tenedor, segùn quien sea el que le haya traspasado la tenencia material.

   Tipicamente entonces, la obligaciòn de restituir tiene lugar en los contratos de mera tenencia, y asi, en el arrendamiento, comodatario, depositario, acreedor prendario, etc., a la expiraciòn de los contratos respectivos, deben restituir la cosa arrendada, dada en comodato, depositada o dada en prenda, a quien se la entregò previamente.

 

   Tambien la obligaciòn de restituir se presenta en otras situaciones, como ocurre en en el pago de lo indebido, en que debe restituirse lo pagado sin previa obligaciòn, en la acciòn de rem verso, por efectos de la resoluciòn del contrato, etc.

 

   Finalmente tambien se presenta en los derechos reales, y asi, a la expiraciòn del usufructo el usufructuario debe restituir la cosa fructuaria, y el poseedor vencido en el ejercicio de la acciòn reivindicatoria, de peticiòn de herencia, etc.

   La diferencia con los casos anteriores es que aquì existe una acciòn real para la restituciòn, mientras en los primeros hay una  acciòn personal, proveniente del contrato o acto en cuya virtud el acreedor previamente entregò la cosa.

 

   La obligaciòn de restituir puede corresponder a la misma cosa que fue entregada si ella es infungible, pero puede ser equivalente a ella cuando el restituyente se ha hecho dueño de la cosa. Asi si la cosa es fungible la obligaciòn de restituir es siempre de dar (mutuo sobre cosa fungible).

   En consecuencia, la obligaciòn de restituir puede ser de dar o de entregar, sin que tal distinciòn tenga importancia en nuestra legislaciòn.

 

 

3. Obligaciòn de hacer.

 

   Doctrinariamente, obligaciòn de hacer es la que tiene por objeto la ejecuciòn de un hecho; pero de acuerdo a lo expresado este hecho en nuestra legislaciòn no serà nunca la entrega de una cosa, porque en tal caso la obligaciòn no es de hacer, sino de dar.

   Ejemplos de obligaciòn de hacer: construir un edificio, transportar mercaderias defender un pleito, otorgar una escritura pùblica.

 

 

4. Obligaciòn de no hacer.

 

   El objeto de èsta es una omisiòn: abstenerse de ejecutar un hecho que de no existir la obligaciòn podrìa hacerse.

   Ej. la que contrae una persona al enajenar un establecimiento de comercio de no colocar otro de igual giro en la misma plaza.

   Ciertas obligaciones de no hacer se asemejan a las servidumbres negativas, pero se distinguen de ellas por su caràcter personal, mientras que la servidumbre es un derecho real.